论地方行政程序规定的合宪性

刘 莘 金成波

论地方行政程序规定的合宪性

刘 莘 金成波

行政程序立法需要宪法基础，纵观世界各国，大略通过“正当法律程序条款”、“限制自由正当程序”+基本人权条款、直接规定等方式确立了行政程序的宪法渊源。我国宪法中也可以从尊重和保障人权、民主参与、法治国家等条款中找到行政程序立法的依据。近年来在我国多地兴起的地方行政程序规定基于立法法的授权以及宪法精神的推演具有合宪性，对于保障公民的程序性权利、实现行政权的自我监督具有重要作用。然而，行政程序法治效果的进一步实现有赖于全国统一的立法以及宪法中正当程序条款的确立。

地方政府;行政程序;合宪性;正当程序

一、缘起:行政程序立法何以需要宪法基础

宪法与行政法的关系密切，二者在限制国家权力、保障公民权利的价值取向上具有共通性。先贤们无论是“宪法消逝，行政法长存”①的预测，还是“行政法是不存在的，宪法完全可以取代”②的论断都有失偏颇，现代社会基本一致的看法，如龚祥瑞老先生所言，“宪法是行政法的基础，而行政法是宪法的实施。行政法是宪法的一部分，并且是宪法的动态部分。没有行政法，宪法每每是一些空洞、僵死的纲领原则，而至少不能全部地见诸实践。反之，没有宪法作为基础，则行政法无从产生，或至多不过是一大堆零乱的细则，而缺乏指导思想”。③由此可见，从宪法对行政法的作用面向来讲，行政法的实施离不开宪法作为基础，离不开宪政关怀。作为行政法的基本法，又作为“准宪法”性法律(quasi-constitutional statue)的行政程序法，更应该具有坚实的宪法基础。④因为行政程序法对整个行政法制会有一个很大的触动，为防治行政机关的抵触和行政相对人的不满，行政程序法需要寻求广受服膺的宪法的支持。⑤

概括来讲，行政程序法具有三重功能，三重功能的实现都需要宪法基础，需要得到宪法的保障。⑥第一重，规范行政权，促进行政权的合理行使。立法权对行政权的制约关涉到国家基本的权力配置，行政程序法正是通过立法权限制行政权，通过行政程序限制行政权内涵和外延，如此重要的权力配置问题当然需要有最高位阶的宪法依据。此外，行政权具有扩张、专横的特性，如果想让行政权甘于受程序的规范和约束，必须有代表最广泛民意的宪法依据以及成功的宪法实践的压力。第二重，保证行政相对人的合法权益。行政程序法通过程序规定防止行政权的滥用，进而保证相对人人身权、财产权等基本权利，基本权利的保障正是暗合宪法“人民权利保证书”的意旨。第三重，提升行政效率。为了提升行政效率，行政程序法除了对行政机关在行政程序的各个环节设定时间限制、行为顺序、格式化程序之外，还往往赋予行政机关依照职权调查主义对行政相对人进行规范和限制。相对人的权益根源于宪法设定的基本权利体系，所以是否可以限制、何种限制、多大程度的限制等都需要有宪法的依据。综上可见，行政程序立法，为了实现自己的功能，必须有宪法作为基础。

近年来，我国有多个地方政府出台了行政程序规定，有学者指出这些地方政府的行政程序立法质量较差，缺乏民主正当性，因此对这些立法的合宪性提出质疑。⑦笔者不认同这样的观点，下文将参考比较法的经验，对我国宪法的规定展开分析，进而探寻我国宪法中是否可以生成地方行政程序规定的依据。

二、“正当行政程序”的宪法渊源

行政程序立法需要宪法基础，纵观世界各国，“正当行政程序”的规定都能找到宪法渊源，但是各国规定的方式不尽相同，概括起来有以下三种:

1.“正当法律程序”条款。“立宪不等于起草了一份最高纲领，而是建立了一个可变而又可控的法律再生产的有机结构(Constitution)。正由于这个道理，现代西方立宪主义的核心是‘正当过程’条款(Due Process Clause)”。⑧谈起正当法律程序，我们首先想到的无疑是美国宪法上的正当法律程序条款。正当法律程序条款的起源要追溯到1215年英国人创制的《自由大宪章》(Magna Carta)，当时，在贵族们的逼迫下，英国的约翰国王不得不承认这样的条文:“任何自由人非经贵族院依法判决或者遵照王国的法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其公权，或对其放逐，或受到任何伤害、搜查或者逮捕。”⑨随着法治实践的发展，这样的理念不断演化成为英国普通法上最为古老的原则之一——自然正义原则(Natural Justice)，这一原则经过法院的解释有了确定的内涵，包含了两项基本的程序规则:第一，任何人不能作为自己案件的法官;第二，任何人在受到不利影响之前都要被听取意见。⑩在英国普通法发展出自然正义原则的同时，英国的成文法也出现了类似的表述，例如在国会立法上第一次出现是1354年爱德华三世第28号法令第3章有规定:“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。”（11）1628年英国的《权利请愿书》中又规定“……任何人非经依正当法律程序之审判，不论其身份与环境状况如何，均不得将其驱逐出国，或强使离开所居住之采邑，亦不得予以逮捕、拘禁，或取消其继承权，或剥夺其生存之权利。”（12）岁月流逝，英国正当法律程序的立法规定及其所蕴含的法律理念伴随着英国移民驶往北美的第一艘船只“五月花号”登陆普利茅斯，在美利坚的土地上生根发芽并且孕育出灿烂的法律之花。美国宪法修正案第5条规定，“……在任何刑事案件中不得强迫任何人自证其罪，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产;凡私有财产，非有公正补偿，不得征为公用。”第14修正案规定，“……各州不得制定或施行剥夺合众国公民特权与特免的法律，也不得未经正当法律程序，剥夺任何人的生命、自由或财产。并在其辖境内，不得否认任何人享有法律上的同等保护。”美国宪法修正案中的正当法律程序条款是美国《行政程序规定(APA)》的直接法律渊源，是《行政程序规定》的灵魂。此外，宪法中规定正当法律程序条款的国家还比如菲律宾共和国，其宪法第3章第1条规定:“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产，也不得否认其应当受到平等的法律保护。”（13）

2.“限制自由正当程序”+基本人权条款之推演。宪法中的“正当法律程序”条款，其客体往往及于生命、自由和财产，涵盖基本的权利体系。有一些国家的宪法对程序的规定有正当程序的意涵，但是客体只及于自由，例如日本《宪法》第3l条的规定:“非依法律规定程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚。”这一条款也是关于正当程序的规定，但是只适用于“刑事诉讼”领域，所以不能称为“正当法律程序”条款。然而日本《宪法》的第13条还规定了“全体国民都作为个人而受到尊重。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重”，基于这一“基本权利”条款的认识便可以解释出国家机关不仅在实体方面、而且在程序方面也必须尊重国民的基本人权。（14）由此，“限制自由正当程序”条款结合“基本权利”条款可以作为行政程序立法的依据。类似规定的还比如韩国，其1787年《宪法》第12条第1款规定“任何人非依法不受逮捕、拘捕、关押、搜查和审问，非依法和依合法程序不受处罚、保安处分及强制劳役。”第3款规定“逮捕、拘捕、关押、搜查时，应出示按检察官要求、由法官签发的具有合法程序的证件。”这些规定都只针对刑事诉讼领域，但是该法第10条规定“全体国民具有人的尊严和价值，拥有追求幸福的权利。国家承认并有义务保障国民的基本人权不受侵犯。”所以，从韩国的宪法中也可以解释出行政程序的正当性。（15）此外，印度《宪法》的第13条第2款、第19条、第20条以及第21条属于这种类型的规定（16），意大利宪法的第13条、第14条、第24条、第27条以及第111条的规定也是如此。（17）由此可见，基于宪法中的“限制自由正当程序”规定以及基本人权规范推演出行政程序的正当性，虽然不如宪法规范中明确的“正当程序”更具说服力，但是我们不能否认这样的演绎结论具有更加广泛的适用性，即可以从传统的刑事法律领域扩展到行政、立法等，为私人提供更广泛的程序保障。（18）

3.针对行政程序内容的直接规定。有一些国家的宪法中，对行政程序的各项要求做了具体的规定。例如德国《基本法》第13条第2款规定“只有在法官发布命令后，方可按照法定形式对住宅进行搜查……”，第14条第3款规定“只有符合社会公共利益时，方可准许征收财产。对财产的征收只能通过和根据有关财产补偿形式和程度的法律进行”，第15条规定“土地、自然资源和生产资料用于社会化的目的的，可以依据有关补偿方式和补偿范围的法律转为公有财产或其他公有经济形态”，第19条第4款规定“无论何人，其权利受到公共权力侵害的，均可提起诉讼。如无其他主管法院的，可向普通法院提起诉讼。”这些都是对行政程序的基本要求。此外比如葡萄牙的宪法也是采取这种方法进行规定，其《宪法》第267条规定:“1.公共行政管理的结构应防止官僚化，为公众提供服务，并确保各有关方面，特别是通过社团、基层公共组织或其他的民主代表形式，参与公共行政的实际管理。2.为实施前款的规定，法律应规定地方分权和行政管理分散的适当形式，但不得妨害必要的行动效率和协调一致以及政府的指导、监督权。……4.行政活动程序由专门法律规定，以确保行政手段的合理化，并确保公民参与决策或参加同决策有关的辩论。”该法第268条规定:“1.公民有权要求行政当局随时告知同他们直接有关的程序的进展情况及最后通过的决定。2.对外有效的行政行为，如无须正式公布时，应通知有关各方;如涉及公民受法律保护的权益，须有明确根据。3.任何确定实施的行政行为，无论以何种方式违法，保障有关当事人有向法院求助，并承认其受法律保护的权益的权利。”此外，法国1789年《人权宣言》第7、8、9条以及第14、15、16条，西班牙《宪法》的第 105条、第 149条也都有类似的规定。

三、我国地方行政程序规定的宪法依据

1.中国宪法中“正当行政程序”生成。行政程序立法需要宪法依据，我们国家在深化体制改革、转变政府职能的大背景下，对于行政程序的立法以及将来的执行都需要坚实的宪法基础。但是从我们国家的宪法规范中是否可以生发出正当行政程序的依据，如果可以生成的理路如何?对此学者们莫衷一是，存有争论。有学者认为中国的宪法难以成为行政程序立法的基础，因为我国宪法中可能解释出相近意涵的规定都过于抽象，而且以人民整体作为规范对象具有很强的政治色彩，是对国家机关工作方法的一种规定，而不是对公民个人权利的直接保护。（19）然而，大多数学者认为，我国宪法中存在行政程序立法的规范基础，可以解释和推演出行政程序立法的依据，只是大家的论证思路有所差异:有学者提出，行政程序最基本的原则有公开、公正、参与、复审、顺序、效率等几个，从宪法的条文中可以直接找出这些原则的依据;（20）还有学者分别提出了单一条文说、两个条文说以及五个条文说等。（21）笔者认为，毋庸置疑，在我国宪法中是可以生发出“正当行政程序”的，具体应该从以下三个方面予以展开:

(1)尊重和保障人权条款。2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法，标志着我国“权利时代”的来临，表明我国在关注和保障个体权利的进程上迈出了一大步。然而宪法上的宣示与实体中的保护还有所差距，真正需要做的是在实践中推进对人权的尊重和保障。概括来讲，必须从实体和程序两个层面进行，尤其是程序方面，因为正当程序是保障人权的重要制度装置。行政程序因为其技术性与中介性在人权保障中作用尤其重要:行政程序有助于公民实体权利的实现，程序性权利服务于实体权利所指向的某种利益或法律结果，程序性权利为实体结果的实现提供途径、方式、手段、步骤等，它们构成实体结果实现的过程;行政相对人权利之保障，行政权行使之理性化，说到底必须以承认和保障相对一方应当享有的程序性权利为基础或前提。（22）

(2)民主参与条款。民主主义的基本原理认为，现代行政不仅要求依法行使行政权力，而且要求在行政权行使的过程中，必须尊重、听取并吸纳可能受到行政权作用的相对人的意见。这一理论是对传统上以选举代议制为核心的民主理论的深化和发展。我国《宪法》第2条第1款规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”，这是我国对于民主主义最根本的制度保障之渊源。保障民主参与最为重要的两项原则应该是参与以及公开，这两项原则在我国宪法上都有很全面的规定。关于参与原则，我国《宪法》第2条第3款规定人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务;第27条第2款规定，一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务;第34条规定了公民有选举权和被选举权;第35条规定了公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由;第41条规定了公民有批评与建议权，申诉、控告及检举权等。这些规定是对参与原则非常全面的规定。关于公开原则，我国《宪法》第3条规定，全国及各级人民代表大会由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。同时国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。民主参与条款因为为行政程序法中最基本的制度提供了依据，因此该规定也是行政程序法的制度渊源。

(3)法治国家条款。1999年我国颁布宪法修正案，其中第13条规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。这一条文入宪树立了宪法和法律在国家治理中至高无上的权威和地位，确立了法律作为行政机关施政的出发点和基本手段。在依法治国的大方针下，正当程序的构建意义非凡。正当程序是法治的推动力，在国家的法治进程中具有不可替代的作用，法治只有建立在程序治理基础上才是真实的、真正的法治。在法治国家中，通过实体规则已经无法约束国家权力的行使，而法律正当程序则成为一种驱使国家权力正当行使的法治力量。因此，中国宪法确立“法治国家”即可成为演绎行政程序正当性在宪法规范上的逻辑起点。（23）

2.地方行政程序规定的宪法依据。2008年4月17日，我国国内首个系统规范行政程序的地方政府规章《湖南省行政程序规定》出台并在同年10月1日正式实施，填补了中国行政程序法典立法的空白，以《湖南省行政程序规定》为起点，湖南开启了中国行政程序立法破冰之旅。随后，2011年4月《汕头市行政程序规定》审议通过，2011年5月《山东省行政程序规定》通过，2013年3月《西安市行政程序规定》通过，2013年4月《海口市行政程序规定》通过，2013年9月《凉山州行政程序规定》通过等等。据了解，还有若干的省、市正在着手制定行政程序规定，我国行政程序立法“先地方、后中央”的趋势正在稳步向前推进。地方行政程序立法具有非常全面的宪法和法律依据，应该予以肯定和鼓励。

(1)宪法及宪法性法律之依据。纵观我国已出台的多部地方行政程序规定，多由省级政府或较大市政府制定。根据我国《宪法》第107条规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的各项工作。可见地方政府有权通过立法的方式对本行政区域的行政活动进行管理。同时，我国宪法性法律《立法法》第8条规定了法律保留事项，行政程序的规定并不属于法律保留;该法第73条规定“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项:(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。”由此可见，地方政府制定行政程序规定是有宪法及法律依据的。

(2)宪政精神之演绎。近代以降，各国宪法虽然内容纷呈，但是其基本依归无非两点:保护公民的权利和自由以及限制政府权力。我国的宪法也是如此，其中有很大的篇幅关注政府权力的分立、监督和制衡。对于政府权力的限制有多重渠道，政府的自我控制、自我监督是其中重要的一种。1999年11月，国务院发布了《国务院关于全面推进依法行政的决定》(国发〔1999〕23号)，要求各级政府及其工作部门加强制度建设，严格行政执法，强化行政执法监督，依法办事的能力和水平不断提高。2004年4月，国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)，整个纲要共分为十一个部分，其中第九部分专门规定要完善行政监督制度和机制，强化对行政行为的监督。可见，国家的最高行政机关一直以来便严格要求行政系统进行自我监督。行政程序是现代社会对政府进行监督的一种高级制度配置，地方政府通过这一制度配置实现自我监督具有先进性，这是一场“行政机关作茧自缚式的革命”。（24）

四、结语:兼谈我国统一行政程序立法及“正当法律程序”条款入宪的必要性

通过规范分析可以发现，我国的地方行政程序规定具有很全面的宪法依据，但是这些宪法依据并不足以构成地方行政程序立法的全部合理性来源，更宏阔的视角考察可见，我国地方行政程序规定有深刻的历史背景和现实关怀。1990年《行政诉讼法》提出“符合法定程序”作为行政行为合法性的必要条件之一，从此确立了行政程序在行政法治中的地位，由此对行政程序立法的要求也相应加强，学界一致建议尽早出台统一的行政程序法典，但是囿于条件不够成熟，自2003年12月17日《十届全国人大常委会立法规划》将行政程序法列为第二类规划后迟迟没有下文。条件不成熟的理由大致是:作为一个大国，我国各地的情况不一样，行政管理领域性质差异较大，加之中国地区之间经济发展不平衡，以及不同层级执法人员的素质差异太大，统一的行政程序法典不及分散立法更能适应中国的实际情况。（25）在这种情况下，经过若干年的探索，地方行政程序立法拉开帷幕。地方行政程序立法解决了全国性法律真空期的法律依据问题，及时回应了现实对于程序规定的需求;同时，地方立法客观上为全国统一的行政程序立法积累了宝贵经验，包括在行政程序法的目标、定位、内容选择、与实体法的关系、体例架构等方面都提供了很好的镜鉴。所以说，在特定的历史时期，地方行政程序规定对于法治进步起到了重要的作用。

然而时至今日，整个社会的基本状况发生了重大变化，无论是人们的程序理念、理论研究以至实践中的程序法制建设，都取得了显著的进步、可观的成就和丰富的经验，制定国家层面的统一行政程序法典的条件正日趋成熟。同时需要注意的是，对于统一行政程序立法的理想模式一定是由全国人大来立法，因为制定行政程序法的根本目的在于规范行政权力，那么通过国务院立法创立的自律监督无论从正当性上还是监督力度上都不及全国人大立法创立的他律监督。进一步来讲，将来我国宪法上应该引入“正当法律程序”条款作为司法、行政乃至立法等最低限度的程序标准，只有这样才能更直接、更深刻地指导实践，进而在整个社会凸显出程序正义的价值。

注:

①【德】奥托·迈耶:《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，前言第17页。

②【英】戴雪:《英宪精义》，雷宾南译，法制出版社2001年版，第404页。

③龚祥瑞:《比较宪法与行政法》，法律出版社2012年版，导言第5页。

④参见叶俊荣《转型社会的程序立法》，载《当代公法理论》，台湾月旦出版公司1993年版，第365页。

⑤（21）韩大元、王贵松:《论制定我国行政程序法的宪法基础》，《宪政与行政法治评论(创刊号)》，第28、38—39页。

⑥（22）参见张步峰《论行政程序的功能——一种行政过程论的视角》，《中国人民大学学报》2009年第1期。

⑦参见王贵松《“法治政府”之民主忧思》，《新产经》2011年第8期。此外在笔者参加的一些学术研讨会上，也听闻有若干其他宪法学者持类似观点。

⑧季卫东:《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第9页。

⑨【美】约翰·V.奥尔特:《正当法律程序简史》，杨明成、陈霜玲译，商务印书馆2006年版，第4页。

⑩H.W.R.Wade，Administrative Law，Oxford University Press，1988，p.466.

（11）【英】丹宁勋爵:《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘庸安等译，法律出版社1999年版，前言第1页。

（12）肖蔚云等编:《宪法学参考资料》(下册)，北京大学出版社2003年版，第937页。

（13）参见曾祥华《行政程序法典化的法治条件比较研究》，《南京社会科学》2008年第5期。

（14）朱芒:《论行政程序正当化的法根据》，《外国法译评》1997年第1期。

（15）转引自何乐《韩国宪法上的正当程序原则》，2012年延边大学硕士论文，第15页。

（16）【印】Mahendra P.Singh、Surya Deva:《印度宪法:于多样性中统一的典范》，柳建龙译，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第5期。

（17）陈忠林译:《意大利宪法中的正当程序原则》，载赵海峰，卢建平主编《欧洲法通讯第2辑》，法律出版社2001年版，第274—276页。

（18）（23）章剑生:《论行政程序正当性的宪法规范基础》，《法学论坛》2005年第4期。

（19）王万华《行政程序法研究》，法制出版社2000年版，第30—31页。

（20）参见应松年《行政程序法律制度与行政程序法试拟稿评介》，载《宪法与行政法论文选萃》，法制出版社2004年，第459页;温晋锋《行政法学》，南京大学出版社2010年版，第82—84页。

（24）参见《湖南省行政程序规定》颁布之际媒体的报道，例如《南方周末》2008年10月1日评论;中国网http://www.china.com.cn/news/txt/2008-04/18/content_14979259.htm(最后访问日期2013年11月24日)等。

（25）应松年:《中国行政程序法立法展望》，《中国法学》2010年第2期。

〔责任编辑:李 杏〕

On the Constitutionality of Local Administrative Procedural Regulations

Liu Shen＆Jin Chengbo

It is necessary for administrative procedure legislation to have constitutional basis，there are three ways to stipulate this around the world:the first is the clause of due process;the second is the due process to limit freedom +the clause of fundamental human rights;the third is to stipulate the basis in constitution directly.The clause of respect and safeguard human rights，the clause of democracy participation and the clause of rule of law are the constitutional justification of the legislation of administrative procedure in China.In recent year，many local regulations of administrative procedure are consistent with the provisions of the Constitution，and they are very significant to realize the procedural rights of citizens and supervise the administrative power.Further more，it’s necessary to pass a unified national procedural legislation and establish the due process clause in the Constitution to achieve rule of law in China.

local government;administrative procedure;constitutionality;due process

D922.1

A

1001-8263(2014)01-0094-06

刘莘，中国政法大学法学院教授、博导，中国行政法研究会副会长 北京100088;金成波，中共中央党校政法部讲师，博士 北京100091