试论对“山寨产品”市场混淆行为的法律规制

黄林成

【摘 要】如今一提到“山寨产品”，人们多半会想到便宜并且相对劣质的仿名牌产品，也就是俗称的“山寨货”，可以毫不夸张地说，几乎没有哪个著名品牌能够逃脱“被山寨”的命运。现行法对市场混淆行为规制的不足是导致“山寨产品”泛滥的主要原因之一，只有完善相关立法才能为打击“山寨产品”市场混淆行为下坚实的制度基础。

【关键词】山寨产品；市场混淆行为；法律规制

一、“山寨产品”含义

“山寨产品”起源于20世纪六七十年代的香港小作坊，这些小作坊承接了许多西方发达国家的轻工业制造项目，如服装、玩具等来料来样加工项目，由于这些小作坊多是坐落在山坡上，久而久之，其所生产的产品就被称为“山寨货”。而“山寨”真正被赋予“仿冒名牌”的含义则是源于2003年在广东大量崛起的小型工厂，这些小型工厂也是从小作坊做起，通过模仿名牌数码产品如手机、游戏机等快速起步，并迅速占领市场。其生产的产品外观酷似名牌产品，功能强大且价格低廉，被称为“山寨机”。2008年6月央视节目《经济半小时》对深圳“山寨手机”的泛滥进行了报道，随即使“山寨”一词走红网络，其仿冒名牌的含义也因此被大众所接受。

由此，我们可以将“山寨产品”定义为：仿冒名牌产品的商标标识（包括商标、商品名称、商品外观、服务口号等）的各类产品。

二、“山寨产品”构成市场混淆之可能性分析

市场混淆行为也称为“仿冒行为”，是指生产者或经营者为了争夺市场竞争优势，在自己的商品或营业标志上不正当地使用他人的标志，使自己的商品或营业标志与他人的商品或营业标志相混淆，以牟取不正当利益的行为。这是理论上的一种狭义的定义。从广义上讲，市场混淆行为泛指使自己的商品或服务与他人的商品或服务相混淆，导致购买者误认为是他人的商品或服务的行为。

在“山寨产品”生产销售行为中，行为主体是“山寨产品”的生产者或销售者，行为客体是知名产品外观设计或营业标志，行为方式是试图使其产品与知名产品发生混淆，行为在主观上一般是故意的，而行为后果则可能存在两种情形：一是“不知假而买假”；二是“知假买假”。首先，第一种情形即“不知假而买假”：A产品与B产品在商标及外观上极为相似，购买者以为自己买的是A产品，实际上买的却是B产品。显然，在此种情形下“山寨产品”导致了市场混淆；其次，第二种情形即“知假买假”：购买者明知A产品不是B产品，但A产品在价格上较为优惠并且实用，于是不顾A产品系“山寨产品”而照常买之。此种情形并未发生购买者对商品或营业标识产生误解的后果，因此不构成市场混淆。

三、我国现行法对市场混淆行为规制的不足

通过对我国现行立法现状的考察，我们得出以下几点关于我国立法对市场混淆行为法律规制的不足或缺陷：

第一，采用列举式立法例，仅列举了三类典型的市场混淆行为，缺乏概括性和弹性。在现实的商业活动中，显然不仅仅只有注册商标、企业名称、包装、装潢能够区分经营主体和商品或服务的来源，实际上诸如在工商业活动当中为体现该企业本身及由该企业生产的商品或提供的服务的某种个性所使用的企业符号、徽记、徽标与标语也具备了区别功能，故也应属于商业标识的范畴而受到法律的保护。可见，我国《反不正当竞争法》第五条采用列举式立法例致使法条过于具体，而不利于司法实践过程中进行灵活地适用。

第二，保护的客体范围狭窄，凸显保护力度的不足。正如上文提到的那些能够体现一个企业以及由该企业生产的商品（或提供的服务）的特性的符号、徽记、徽标与标语等，都是经营者发挥主观能动性所得来的智力成果，而现行法律未将其纳入保护范围。此外，我国对未注册驰名商标的保护仅限于“相同或者类似商品”上的保护，而世界知识产权组织在其编撰的《关于反不正当竞争保护的示范规定》的第二条中也明确规定“商标不论注册与否”均为混淆事项范围。由此可见，我国的保护力度亦未与国际接轨。

第三，私力救济机制不健全，表现为不正当竞争经营者仅需承担赔偿损失的民事责任，责任类型单一化。当公力救济不能及时维护参与公平竞争的经营者的合法正当利益时，私力救济的维权功效就应当被最大化地发挥出来。私力救济的及时性、高效性是公力救济所无法企及的。然而目前的《反不正当竞争法》在不正当竞争经营者的民事责任方面仅存赔偿损失一条，明显太少。

第四，缺乏权利冲突的解决规范。注册商标、企业名称或者商号、商品名称等都属于商品或者经营主体的标识即商业标识。不同的经营者以不同的方式用于不同的商业主体或者客体时，有时也会产生市场混淆的后果。例如，将他人注册商标登记为自己的字号，或者反之。这种“搭便车”的行为实质上是一种不正当竞争行为，而我国《反不正当竞争法》对此并无相应的规制。

四、国际上的相关立法经验考察

市场混淆行为违背了人们长期以来形成的诚实信用，公平竞争的商业道德，是典型的不正当竞争行为，它对一国国民经济的负面影响是显而易见的。因此，各个国家的立法以及有关国际公约都对市场混淆行为进行了法律规制。

德国在二战期间就制定有《反不正当竞争法》，并对禁止市场混淆行为的条文作了多次修改。直到2004年，德国新修订的《反不正当竞争法》第四条关于不正当竞争行为列举的第九项规定：行为人提供的商品或服务的仿冒品系其它竞争者商品或服务的仿冒品，条件是：（1）导致对购买人就商品或服务的来源进行欺诈，而这种欺诈是可以避免的；（2）不适当地利用或损害被仿冒商品或服务的声誉；（3）以不诚实的方式获取了仿冒所需的知识或资料。

日本在1993年修订的《不正当竞争防止法》中明确了市场混淆行为的定义，即“对在消费者中间知名的他人的商品或其他标识作相同或近似使用，或者销售、运输，为销售或运输而展示，出口或进口使用上述商品或其他标识的商品，而与他人的商品或服务产生混淆的行为”；“使用自己的商品或其它标识而与他人知名的商品或标识相同或近似的行为，或者销售、运输或出租而展示、出口或进口使用上述标识的行为”；“销售、出租，为销售或出租而展示，出口或进口模仿他人商品外形的商品（自销售之日起已经过3年的除外）。”endprint

有关国际公约条约也对市场混淆行为进行了规制。典型的有《巴黎公约》第十条之二第3款第（1）项规定的以任何方式与竞争对手的营业所、商品或者工商业活动产生混淆的所有行为，就是仿冒行为。这里的仿冒行为既包括对商品标识的市场混淆行为，又包括对营业标识的市场混淆行为，还可以包括像域名这样的新的商业标识的市场混淆行为。而《巴黎公约》的管理组织世界知识产权组织在其所颁布的《反不正当竞争示范法》第2条中更是明确禁止“与他人的企业或企业的活动造成混同的行为”，世界知识产权组织还进一步揭示：商标、商号或者任何其它商业标识，在消费者眼里是与特定的商业来源或出处连在一起的，对来源或出处或者可能产生混淆的任何行为常常构成不正当竞争行为。

五、完善我国《反不正当竞争法》对市场混淆行为的法律规制

通过以上分析并参考国外的立法经验，笔者认为我国《反不正当竞争法》对市场混淆行为的法律规制的完善应当从以下几个方面进行：

第一，对《反不正当竞争法》第五条采用概括加列举的立法例。适当扩大市场混淆行为的认定范围，对能够体现该企业本身及由该企业生产的商品或提供的服务的某种个性所使用的企业符号、徽记、徽标与标语进行仿冒并造成混淆的，也应认定为市场混淆行为。

第二，一定限度地扩大市场混淆行为的客体。具体是将已为大众所知悉而具有较高商业价值但未注册的商标，以及能够将某一企业及其生产的商品或者提供的服务的特性表现出来的符号、徽标等列入受保护的范围之内。

第三，除赔偿损失之外，丰富对不正当竞争经营者的民事责任。在操作上，可增加的民事责任可以是停止侵害、排除妨害、赔礼道歉，使市场混淆行为的民事责任类型实现多样化。通过强化私力救济的实施机制来弥补公力救济迟缓、低效的缺陷，同时鼓励参与公平竞争的诚实经营者积极运用法律武器维护自身合法权益。

第四，妥善解决好商业标识权冲突的问题。对此，应当参照《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》和《企业名称登记管理实施办法》的相关立法经验，对反不正当竞争法进行必要的完善，以增强其可适用性。

参考文献

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