以三维视角看罪刑法定原则

叶立高

摘 要 罪刑法定原则是西方资产阶级为反对封建社会罪刑擅断而首先提出的，随着新兴资产阶级夺取政权便将该原则用立法形式确定下来。对罪刑法定原则可以从立法、司法及刑事判决的执行三个维度进行更全面的把握

关键词 罪刑法定 立法 司法

中图分类号：D924.1 文献标识码：A

我国1997年刑法规定了罪刑法定原则。按照我国《刑法》第三条的规定，罪刑法定原则可以区分为两个基本方面：一方面是积极的罪刑法定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”；另一方面是消极的罪刑法定：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑” 。①积极的罪刑法定具有社会保护功能，消极的罪刑法定具有人权保障功能。不可否认的是，罪刑法定原则肇始于对人权保障的要求，西方国家也始终着眼于他的人权保障功能，因此，在我国，即使认为它有双重功能，也宜将人权保障功能放在首位，以避免该原则异化为国家的刑事政策。本文将从刑事立法、刑事司法审判与刑事判决的执行三个方面对罪刑法定原则展开讨论。

1 从刑事立法看罪刑法定原则

罪刑法定原则的主干在刑事司法，他要求法院在刑事案件的审判中，严格依照刑法的规定进行定罪量刑。但不得不说它的根基在刑事立法。刑法规定模糊或者没有畅通渠道为人民所知晓，虽有法犹于无法，依此类法兴罚惩之事，相当于不教而诛，与封建社会的罪刑擅断无异；若刑法的内容违反正义，司法上越是忠实于罪刑法定原则，其结果越是与正义的要求背道而驰；如果立法机关怠于刑事立法或者立法机关在刑事领域一法不立，罪刑法定原则的落实在司法领域就会打折扣或者落空。可见，刑法规定的可为人们知晓、刑事立法的数量及质量实际上是罪刑法定原则的根基。

（1）刑法规范的可为人知晓与罪刑法定原则。历史上用不被人们所知晓的法律做依据进行刑事审判，激起了普遍的反抗，催生了罪刑法定原则，现实中如果用不被人们所知晓的刑法规定做判决依据则是切断了罪刑法定的源。从可为人所知晓方面看，我国通常采取的方法是让已通过并公布的刑法推迟一段时间生效，使人们能在它生效前有时间去了解它，还在指定的报刊上刊载，在网络上宣传，这些做法当然具有面向大众的意义，但针对性却很不足。真正需要了解刑法新规定的往往是一些特殊人群，在广泛宣传的基础上，完全可以对刑事、行政被监管人员、社区矫正人员、具体犯罪所涉及的特殊人群，如危险驾驶罪所涉及的机动车驾驶员展开点对点的普法释法活动。只有这样做了，政府才能有底气假设治下的人民知道新的刑法规定了。

（2）刑法的质量与罪刑法定原则。学者们称在刑法条文符合正义理念基础上的罪刑法定是实质的罪刑法定。刑事立法质量的高低通常是从文字表达是否准确精炼、罪刑设计是否平衡、放到刑罚体系中考量是否存在矛盾等方面去衡量，真正放到实践中检验的反而不常见。可以通过刑事司法统计调查，在新法实施的若干年期间，分指标统计其在实施中获得的效益与存在的问题，用数据去精细地分析和说明新法实施的效果，而不是主要凭感觉去评价新法的质量。总之，不能脱离立法质量，空谈罪刑法定原则，而对立法质量的评价需建立实证化的评估机制。

（3）立法的数量与罪刑法定原则。社会治安环境处于不断的变化之中，且常有周期性，在治安环境变差时，制定新的刑法规范可能成为必要，社会治安环境良好时，刑法条文的废除或轻缓化可能成为必要，正所谓刑罚世轻世重。这样，刑事立法的停顿或懈怠都有悖于罪刑法定原则的要求。

2 从刑事司法看罪刑法定原则

重法不溯及既往，排除习惯法的适用、禁止类推等是罪刑法定原则在刑事司法中的具体体现，是人们耳熟能详的，在此不宜赘述，只对刑事司法中与罪刑法定原则相关的司法裁量权作一简析。

刑法中的情节犯与数量犯与刑事司法裁量权关系密切，不过，笔者认为判断是否入罪时，在情节犯上不可避免地存在司法裁量权，而在数量犯上不应存在司法裁量权。

司法上对情节严重的判断就是一个典型的司法裁量权问题。如果没有一个统一的判断基准，则会出现（下转第89页）（上接第64页）对同一个案件由不同法官审理会出现不同的判决结果和理由。那么，在罪刑法定下，统一的判断基准应成为“法”的补充。如果一个行为，并没有超过社会的平均忍受限度，该行为不必受到刑法规制，如果相同危害程度的行为在社会上很普遍，则该行为也不能受刑法规制，正所谓法不责众，尤其考虑到刑法的严厉性就更是如此。那么可以从以下两方面建立判断情节严重的基准，第一，行为至少越过了社会的平均忍受程度，第二，如此危害程度的同类行为在社会上并不普遍发生，即它比普遍发生的同类行为的危害更严重。两者同时具备时，行为可被判断为刑法上情节严重的行为。

数量犯都明确地规定了起始入罪的量，如无其他规定，当行为后果没有达到起始入罪的量，无论多么接近它也不应入罪，这当是罪刑法定原则不言自明的要求。如有法律和司法解释的其他规定，也仅以规定为限，不能依据规定进行类推。对于数量犯不应有司法裁量的余地，达到了规定的标准构成犯罪，没有达到规定的标准，又没有具法律效力的其他规定，行为不构成犯罪，包括不成立犯罪未遂。

3 从刑事判决执行看罪刑法定原则

罪刑法定原则的问题可以延伸到刑事判决执行的某个方面中去。

按罪刑法定的本意理解，“法”指行为时的法，本不包括审判时的法，但依照规定，审判时的轻法可溯及适用。既然如此，对执行时的轻法是否可溯及适用就有讨论的余地了。

当刑罚执行时，可能发生作为判决依据的刑法条文的罚则一般地变轻了。这样的情况十分常见，不可能由于刑罚规定变轻了，变更成千上万个正在执行中的生效判决，因为这几乎是难以完成的工作，同时这样做不利于维护判决的权威性。

当刑罚执行时，作为刑罚依据的条文被废止，原行为不再被认为是犯罪，这种情况比较罕见。这种立法的变化说明：原来的立法不为现实所接受。如果对服刑人员不做无罪的改判，就等于是将现在的法律不认为是犯罪的人们作为罪犯关押，这样的刑罚不仅一般预防与特殊预防的意义全无，而且还表现出国家对生命和人格尊严的漠视，故应当变更，这样做也不存在技术问题，变更的唯一障碍是没有法律的规定。

当死刑判决已经生效，尚未执行时，可能出现判决依据的法条发生了变化，原条文的死刑被废止，这种情况也比较罕见。以生命无价的缘故，遇到这样的情况无论如何不应该执行死刑，改判为现行条款所规定的最高刑罚既简单也合理。可是我国的法律在这方面也没有作出规定，这不能不说是一个大的悬疑。

注释

① 曲新久.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2011：13.