中外法的起源及其特点之比较

范子铭

摘 要：法的起源在古代中国与古希腊雅典、罗马呈现出两种不同的形式，因而早期的法律也有各自不同的特点。中国的法起源于部落战争，最先产生的法是与战争密切相关的刑法，古代中国法律起源具有血缘性、专制性、以刑为主等特点。古希腊、古罗马的法起源于氏族内部以及平民、贵族之间的斗争，其法律是斗争双方妥协后达成的社会契约，具有世俗性、契约性、民主性等特点。

关键词：法的起源；部落征战；刑起于兵；社会妥协

中图分类号：D903 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）10-0113-03

关于法的起源，传统上大致有两种观点。一种观点认为，法是与人类社会共存的现象，此种意义上的法等同于社会行为规范。另一种观点认为，法是人类社会一定历史阶段的产物，是阶级和阶级社会冲突的产物。当代马克思主义法学采用了这种观点，认为法是阶级斗争的产物。①法的起源在古代中国与古希腊雅典、罗马呈现出两种不同的形式，似乎分别印证了上述两种不同的观点。

一、部落征战与中国古代法（以刑为中心）的形成

在距今约170万年前，中国大地上出现了最早的原始人类，他们能够制造和使用简单的劳动工具，通过采集和狩猎获取食物，由他们组成的原始人群构成了中国早期的原始社会。那时候的社会生产力水平很低，个人仅靠自己的能力无法在与自然灾害的对抗中存活下来，于是人们“以群的联合力量和集体行动来弥补个体自卫能力的不足”。②在距今约1万8千年前，山顶洞人以血缘关系为纽带建立了最早的氏族部落，依靠集体的力量在恶劣的环境中生存。从原始人群到氏族公社，是人们在长期的群居生活下自然而然的选择。在原始社会，人们为了共同生活，除了组织，还需要一定的规范，主要是习惯。这些原始习惯多少带有法的萌芽的性质，是国家产生之前的法的雏形，为法的形成做了充分的准备。

因为生产力水平低下，为了生存、扩张和对外掠夺等诸多原因，各个氏族部落之间爆发了频繁、残酷的战争，例如传说中的“涿鹿之战”，这是爆发在炎黄部落和蚩尤部落之间的一次大规模战争，目的就是为了争夺中原适合放牧和狩猎的肥沃地区。长期的战争中产生了最初的刑罚观念，种类主要是死刑和肉刑。这时候的刑罚，主要是针对外族而设，尤其是针对战败后的俘虏和奴隶。为了取得对外作战的胜利，必须有一些强制性规则来约束本氏族的成员，这样就产生了军纪，也可以说是军法。有了军法以后，首先需要的便是执行的机构。在战争过程中和战争结束后，都需要有人来审判违反军法的氏族成员，所以最早的法官在军队中产生。上古时代的法官“士”“士师”“大理”“司寇”“廷尉”等，原本都是军官，只因审判之需，才演变为一般的专职司法官。③中国的法就是在这残酷的氏族部落战争中逐渐产生的，因而战争中产生的军法就是中国法最早的一种形式，主要体现为刑法，在军事领域对被俘者或违反军纪者进行惩罚。因此，“刑起于兵”，说明早期中国法律特别是刑法和战争有不可分割的关系。

由于生产力的进步和社会分工的发展，剩余财富的增加导致了贫富两极分化，催生了私有制和阶级，原始社会逐渐走向崩溃和瓦解。公元前21世纪，第一个国家夏朝的建立，与之形成了维护王权及王位世袭制度的习惯法，出现了镇压平民和奴隶反抗斗争的“禹刑”，④故《左传·昭公六年》：“夏有乱政，而作《禹刑》。”夏朝的统治者还建立了相应的军队、法庭、监狱等国家强制机关，以确保刑法的实施。这时候的“刑”，不像原始社会时期是单纯的惩罚措施，而是发生了质的变化，成为统治阶级进行阶级压迫的工具，用严厉的处罚措施来保障和巩固其统治地位。《左传·昭公六年》：“商有乱政，而作《汤刑》。”商汤灭夏后，开国之初为了维护新王朝的秩序，制定的仍然是刑法。商朝的刑法十分嚴酷，除继续沿用夏朝的五刑，还增加了一些刑罚，比如说商纣王时期宠妃妲己发明的“炮烙之刑”，这些大都是为了镇压反抗者而设立的刑罚，手段极其残忍。商朝后期，以血缘为纽带的氏族结构趋于崩坏，开始进入典型的奴隶社会时期。在总结商朝灭亡教训的基础上，西周初期提出了“以德配天”的政治主张，在法律上表现为“明德慎罚”的思想。《左传·昭公六年》：“周有乱政，而作《九刑》。”《九刑》相传为周公旦所作刑书九篇，他还对夏、商两朝的礼仪制度进行补充和整理，制定了维护血缘宗法关系和等级制度的一系列规范，这就是历史上的周公制礼。这些规范对社会生活起着习惯法的调整作用。经过制礼，西周的法主要表现为礼刑并用，奴隶制国家的法律进一步趋于完备。

公元前770年至公元前476年，是我国历史上的春秋时期，是由奴隶制开始向封建制转变的大变革时期，社会的深刻变化导致了法律制度的变化，地主阶级的兴起，必然要求对法律进行变革，打破奴隶主贵族对法律的垄断。公元前536年，郑国执政子产铸刑书，将刑法向社会公布，明确了法律公开的立法原则，这是中国历史上第一次公布成文法的活动，是新兴地主阶级的重大胜利，反映了奴隶制的法律制度开始向封建制的法律制度进行转变。战国时期，封建地主阶级的力量逐渐强大起来，各诸侯国为防止奴隶主贵族势力的复辟，从维护地主阶级的专政出发，相继颁布了封建法律，其中魏国魏文侯时期李悝编纂的《法经》是各国立法经验的集大成者，这是我国历史上第一部比较系统的成文法典，有效地维护和巩固了地主阶级的统治地位。

从中国古代法的形成历史来看，在国家产生以后，社会上占统治地位的阶级必然要把由特定的经济关系所决定的本阶级的意志，以一般的形式表现为国家的意志，将意志上升为具有国家强制力的法律以保护本阶级的利益。由此看来，法律是阶级矛盾不可调和的产物，统治阶级为了维护自己用暴力取得的政治和经济特权，必然要把原始习惯中一些有利于巩固统治地位的内容用法律的形式固定下来，并以国家强制力保证实施。这样，刑法就成了维护国家统治的主要形式，直接促成了中国古代法（以刑为中心）的形成。

二、氏族内部以及平民、贵族之间的斗争与古希腊雅典法、罗马法的形成

古希腊雅典、罗马的国家与法的历史沿革不同于古代中国。恩格斯曾精辟地指出：“雅典是最纯粹、最典型的形式：在这里，国家是直接地和主要地从氏族社会本身内部发展起来的阶级对立中产生的。在罗马，氏族社会变成了闭关自守的贵族，贵族的四周则是人数众多的、站在这一社会之外的、没有权利只有义务的平民；平民的胜利摧毁了旧的氏族制度，并在它的废墟上面建立了国家，而氏族贵族和平民不久便完全溶化在国家中。”⑤

在英雄时代（也被称为荷马时代），当时的雅典还属于氏族部落时期，国家和法律尚处于萌芽状态，分属于不同氏族部落的成员之间相互往来，引发了管理上的混乱，以前的氏族制度不能适应现在的形势，于是当时的首领忒修斯就对氏族制度进行改革。改革的中心内容是把分散的氏族部落的管理机构变为统一的公共权力机关，设立了唯一的公共议事会厅；将全体居民分为农民、手工业者、贵族3个等级；贵族享有执政权。这次改革标志着雅典国家的创立。

但是忒修斯的改革仅是打破了长久以来依靠血缘组成的氏族关系，并没有缓和伴随着划分等级而来的贵族和农民、手工业者之间的对立。面对日益尖锐的矛盾，为了平息民怨，公元前621年，司法执政官德拉古进行改革，改革的主要手段是制定成文法。据史料记载，《德拉古法典》立法处刑极其严酷，其立法的宗旨仍然是偏向贵族的，但它是在忒修斯打破氏族血缘关系、摧毁原始习惯法后的又一次变革，标志着成文法在雅典的诞生。然而《德拉古法典》施行后，3个等级之间的矛盾并没有缓和，反而更加激化。公元前594年，执政官梭伦主持了雅典历史上最重要的一次变法。梭伦的改革，进一步发展了雅典城邦制度，极大地促进了经济繁荣，但不能从根本上减轻氏族贵族和平民之间始终存在的矛盾。公元前508年，克里斯提尼担任执政官，再次推进改革，这次改革的主要手段仍然是立法，比如用地区部落取代原来的氏族部落。克里斯提尼的改革，打破了氏族贵族势力对政权的控制，在雅典牢固的确立了民主体制，奴隶制城邦最终形成，雅典的法律也得到最终的形成。公元前499年至前449年间爆发了波斯入侵希腊的战争，战争以希腊的胜利而结束，自此确立了雅典在希腊诸城邦中的霸主地位。在较长时期内没有外来的暴力干涉，为后来伯利克里时代民主政治的“黄金时代”造就了有利的客观条件。如果将雅典法律的形成与中国进行对比，有一个显著的特点，那就是它不是直接借助征战这种特殊形式形成的，而是经由氏族内部长期的斗争及其一系列的改革而成长起来的。⑥

公元前8世纪，罗马正处在氏族公社时期。公元前753年，相传战神玛尔斯之子罗慕路斯创建了罗马城并自立为王，开创了古罗马的王政时期。这时候的罗马由以血缘关系为纽带的氏族组织组成，制约和调整各氏族之间的规则主要是原始习惯。伴随社会生产力水平的发展产生了私有制，氏族制度逐渐瓦解，自由人的平民阶层逐渐形成，氏族贵族和平民之间的矛盾开始逐渐上升为社会的主要矛盾。公元前578年，第六代罗马王塞尔维乌斯·图利乌斯仿照希腊对社会进行改革，按照地域来划分居民，并按照居民财产多少将其划分为5个等级，原有的基于血缘关系的原始部落被取代，这次改革被认为是罗马奴隶制国家的正式诞生。

在塞尔维乌斯·图利乌斯改革以后，罗马的国家与法律继续向前发展，矛盾的对象变成了平民和拥有大量财产的贵族。公元前509年，罗马共和国成立，王政时代结束，执政官、元老院和公民大会组成共和国的权力机构，贵族垄断了政权。当时罗马没有成文法，贵族阶层任意操纵不成文的习惯法解释权和司法权，任其解释，造成司法专横。于是广大平民起来与贵族作斗争，斗争的焦点是反对司法垄断，要求制定成文法。

公元前450年，在平民保民官及平民的强烈要求下，元老院被迫做出妥协，重新制定了法律，镌刻在十二块青铜板上，公布于罗马广场，这就是《十二铜表法》。《十二铜表法》⑦是在平民与贵族进行了长期的斗争后迫使贵族让步而制定的，因此，它在内容上除增补的第十一表禁止平民与贵族通婚外，平民在私法上，已争得和贵族平等的地位。⑧它的出现标志着罗马成文法的诞生，这是一个历史性的进步。

古希腊雅典和罗马国家的形成与发展正是通过一次次的变革和立法来实现的。法在古代西方体现出对社会进步的推动，而不仅仅是表现为用于巩固政权统治地位的刑法。

三、法的起源的两种形式及其特点

（一）古希腊雅典、罗马法的起源与中国法的起源的形式比较

古希腊雅典城邦和古罗马国家内的几个氏族部落界限日渐模糊，自由民中有了平民和贵族之分，由于当时只有习惯法，贵族垄断了习惯法的解释，可以任意适用习惯法，损害平民的利益，这招致平民的不满与抗争，随着社会矛盾的加剧，古希腊和古罗马的统治者均进行了改革并制定成文法，形成最早的法律。因此，古代希腊雅典、罗马的法律起源于平民与贵族的冲突，其法律是平民与贵族长期斗争并相互妥协后而达成的社会契约，用于协调平民与贵族权利义务不平等的社会矛盾并为社会普遍接受。

古代中国的国家和法始于部落征战，国家起源于较强的原始民族对较弱的原始民族的征服，是血缘组织、氏族部落强化的结果。在氏族部落间争夺资源的残酷战争中产生了对法律和刑罚的需求，这时的法律以刑法为主，刑罚种类主要是死刑和肉刑，法律主要是针对外族而设，尤其是针对战败后的俘虏和奴隶。因此，中国古代法律起源具有“刑起于兵”的鲜明特点，法律的实施来自于部落战争的胜利，法律是战胜方对战败方进行统治的工具，主要用于对付外族战俘。

（二）古希腊雅典、古罗马法律与中国古代法律的特点比较

1.古希腊雅典和古罗马法律具有世俗性、契约性的特点，中国古代法律具有集团性、血缘性、以刑为中心的特点。古希腊雅典和古罗马的法是伴随着氏族血缘制度的破坏、氏族血缘组织的瓦解而成长起来的，其法律是平民与贵族斗争并妥协的产物，为了调节日益激化的平贵族之间的矛盾，由掌权者通过改革制定了双方均能接受的成文法律，因此其法律具有世俗性和契约性的特点。中国古代法是血缘组织强化的结果，中国古代法原本不是为了对付同胞，而是对付外族人的，在以氏族部落为单位的部落征战中，战争获胜方为巩固本集团（以血缘为纽带组成）的利益，制定以刑为中心的法律，用于统治外族的战俘，因此其法律具有集团性和血缘性的特点。

2.古希腊雅典和古罗马法律具有民主性、平等性的特点，中国古代法律具有专制性、刑罚性的特点。古希腊雅典和罗马的法经过民族内部贵族和平民长期的斗争和一系列妥协，然后经改革而形成。古希腊雅典城邦建立了民主政体，国家政治具有鲜明的民主性。古罗马颁布的《十二铜表法》中具有大量的物权、继承、婚姻的民法内容，具有市民法的平等性特点。古代中国的国家和法始于部落征战，国家起源于較强的原始民族对较弱的原始民族的征服，最早的法律是刑法，刑法诞生于军事，是部落战争胜利方对战败方进行统治、惩罚的工具，法律具有鲜明的专制性。

注 释：

①舒国滢.法理学导论.北京大学出版社，2006.261.

②⑤马克思恩格斯选集（第4卷）.人民出版社，1995. 29，169-170.

③⑥⑧张中秋.中西法律文化比较研究.南京大学出版社，1999.12，27，33.

④张晋藩.中国法制史.群众出版社，1982.18.

⑦周枏.罗马法原论（上册）.商务印书馆，1994.37.

参考文献：

〔1〕周丽丽.关于“刑起于兵”“兵刑合一”观点的思考[J].法治与社会，2009（上）：357.

〔2〕武树臣.中国法的起源及其特征[J].中外法学，1992，（6）：6.

〔3〕乔伟.论中国法律起源的途径及其特点[J].山东大学学报（哲学社会科学版），1991，（3）：83.

〔4〕段亚菲.由“法”字窥见中西方法律文化的差异[J].法治与社会，2011，（7）：1.

〔5〕陈志英.西方国家产生形式对法律观念的影响[J].法学与法治建设，2008，（7）：67.

〔6〕李红.浅谈古代罗马法的形成与发展[J].西藏民族学院学报（哲学社会科学版），25（3）：65.

〔7〕张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2007.

〔8〕蔡枢衡.中国刑法史[M].南宁：广西人民出版社，1983.

（责任编辑 姜黎梅）