论未成年人不应构成特殊累犯

朱小玲

摘 要：为了体现宽严相济的刑事司法政策，刑法修正案（八）对累犯制度进行了修改，彰显了立法的文明和进步，其中关于未成年人能否构成特殊累犯留下了讨论空间。立足于青少年的生理、心理发育特点，分别从体系解释和比较解释、报应和功利的角度，提出特殊累犯犯前罪时应年满十八周岁。

关键词：未成年人；特殊累犯；累犯制度

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）27-0311-03

为了体现宽严相济的刑事司法政策，刑法修正案（八）对累犯制度进行如下了修改和调整，增加规定“恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪”也构成特殊累犯，充分体现了“严”的立法倾向；一般累犯中增加规定不满十八周岁的人不构成累犯，又充分体现了“宽”的一面，体现了立法的文明和进步，但是其中仍然有一些问题需要进一步廓清，如六十五条一般累犯的但书规定：“但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”是仅适用于一般累犯还是也适用于特殊累犯？ 这也是理论和司法实践中迫切需要解决的问题。

刑法修正案八将刑法第65条第1款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”

将刑法第66条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”

理论上习惯将65条称为一般累犯，将66条之规定称为特殊累犯，65条但书规定已满十四周岁未满十八周岁的未成年人不构一般累犯在已没有任何异议，彻底的贯彻宽严相济刑事司法政策中对未成年人“宽”的倾向，那么未成年人是否构成特殊累犯的问题则有必要在理论上进行廓清。

目前关于此问题主要由三种观点，第一种观点认为未成年人不应构成特殊累犯[1]；第二种观点认为未成年人应构成特殊累犯；第三种观点则认为特殊累犯犯前罪时应年满十六周岁[2]。第一种观点我们把它称之为否定论，第二种观点我们把它称作肯定论，第三种观点我们把它称作折衷说。笔者赞成第一种观点，即特殊累犯犯前罪时应年满十八周岁。

一、已满十四周岁未满十六周岁的未成年人不应构成特殊累犯

根据刑法之规定，已满十四周岁未满十六周岁的未成年人属于相对负刑事责任年龄阶段，只对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪八种故意犯罪承担刑事责任，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪而言，属于无刑事责任能力人，犯前罪或者后罪之一时年龄不满十六周岁就不构成犯罪，更谈不上构成特殊累犯的问题。

二、已满十六周岁未满十八周岁的人也不应构成特殊累犯

由于已满十六周岁未满十八周岁的人对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪属于有刑事责任能力人，因此问题的关键就在于认定已满十六周岁未满十八周岁的人是否构成特殊累犯。

对于已满十六周岁未满十八周岁的人能否构成特殊累犯的主体，除了上述提到的肯定论、否定论和折衷论的观点争议外，经过作者大量阅读相关文献，以及阅读大量网上发布的个人博客，得出以下结论，律师由于受犯罪嫌疑人的辩护人的身份地位的特点所决定，以及其维护犯罪嫌疑人合法权益的出发点，大多支持已满十六周岁十八周岁的人可以构成特殊累犯的主体；法院检察院则基于严惩犯罪的立足点，主张已满十六周岁未满十八周岁的人不能构成特殊累犯。

笔者主张已满十六周岁未满十八周岁的人不应构成特殊累犯。原因如下：

（一）刑法65条第1款但书之规定并非绝对的不能适用于特殊累犯

除了上文提到的“宽其所宽、严其所严”的刑事司法政策大背景的原因之外，笔者采用了这样一种分析问题的方法，即透过现象看本质、由表及里的分析问题的方法，首先我们看一下什么是刑法中的“但书”，刑法中的“但书”是指，一个条文的同一款中包含有两个或两个以上意思的，如用“但是”这个链接词表示转折关系的，则从“但是”开始的这段文字，学理上称为“但书”。但书共三种含义：例外、补充和限制[3]。65条第1款中的“但书”的规定，“但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”，其中的但书表示是一种例外规定，即未成年人犯罪和过失犯罪不构成一般累犯，很多人认为既然这一例外规定只规定在一般累犯中，而没有针对特殊累犯，那么这一规定理所当然的不适用于特殊累犯，因而得出这一结论：即未满十八周岁的人可以构成特殊累犯，这一分析从逻辑上而言貌似无懈可击，但是相反，笔者认为这是立法过程中的逻辑不严谨、不严密所造成的，针对这一问题，笔者将在下边的立法建议中提出自己相应的观点。

那么但书规定可以适用于特殊累犯的理由在于哪里？首先笔者对但书中过失犯罪不构成一般累犯这一规定是否适用于特殊累犯进行分析，笔者得出了肯定的结论，即过失犯罪同时不构成特殊累犯，危害国家安全犯罪在刑法分则第一章危害国家安全罪中加以规定，集中规定于102条到113条，在该条的二款中均没有“过失犯前款罪之规定”，根据刑法总则之规定：“过失犯罪的，只有刑法规定的才负刑事责任”，以及总则规定始终指导和制约刑法分则之立法精神，危害国家安全罪均由故意犯罪构成，恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪能否由故意犯罪构成需要具体问题具体分析，恐怖活动罪由一百二十条组织、领导、参加恐怖组织罪和资助恐怖活动罪构成，黑社会性质组织罪由组织、领导、参加黑社会性质组织罪和入境发展黑社会性质组织罪以及包庇、纵容黑社会性质组织罪所构成，这五个罪名均是故意犯罪，因此可以得出这一结论，即但书中过失犯罪这一例外排除的规定适用于特殊累犯，因此我们理所当然地推论但书的规定不适用于累犯显得过于武断，得出未成年人不构成特殊累犯这一结论也显得过于草率。

（二）从刑法解释的角度也能得出未成年人不构成特殊累犯

如果这一理由不能充分地让人信服，我们接着可以从刑法解释的角度去得出更为令人信服的结论。刑法中的解释方法主要有文义解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释几种方法，我们在这里尝试着用体系解释和比较解释的方法对未成年人是否能够构成特殊累犯做出解释。

1.从体系解释的角度分析未成年人犯罪不应构成特殊累犯

法律解释中的体系解释是指将被解释的法律条文放在整个法律乃至整个法律体系中，联系次法条与其他法条的相互关系来解释法律。首先对于刑法这一部门法关于未成年人犯罪的规定加以分析，刑法修正案八和《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》都体现了对于未成年犯罪秉持从宽的态度，刑法修正案八在72条增加应当缓刑的规定，其中有一项是针对不满十八周岁的人，而可以宣告缓刑的条件，则明显严格与应当宣告缓刑之条件。最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知中，分别在15条、20条、34条第三款分三处提到了未成年犯罪，对于未成年犯罪又一次坚定的重审了从轻处理的立场；2013年1月1号生效的新刑事诉讼法在第五编第一章增加了特别程序一章，新增加规定了犯罪记录的封存以及附条件不起诉制度，和刑法以及《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》对未成年人犯罪从宽处理的态度如出一辙。

2.从比较解释的角度进行分析未成年人也不应构成特殊累犯

国外关于未成年人是否构成累犯的立法例主要有两种：（1）犯罪行为发生在未成年时例外型，即不因未成年时的犯罪构成累犯。（2）未成年人例外型，即未成年人不能构成累犯。采用第一种立法例的比如俄罗斯，俄罗斯刑法典规定，一个人在年满十八岁之前实施犯罪的前科，在认定累犯时不得计算在内。采用第二种立法例的比如英国，规定年满二十二周岁的不构成累犯。国外虽然没有特殊累犯的规定，但是其关于未成年人不构成累犯的规定秉持了对于未成年人犯罪坚持未成年人“利益最大化”的原则。

（三）立足于报应和功利的角度同样得出未成年人不构成特殊累犯这一结论

在有关刑罚的根据各种学说中，报应论和功利论世代对垒，彼此抗衡，不分胜负，到后来又出现试图化解二者之间对立的折衷说。报应论立足于已然之罪，主张重罪重罚，轻罪轻罚；而功利论则立足于未然之罪，主张以维护社会秩序和社会利益为出发点，其中个别预防论者主张刑罚应该以行为人的人身危险性为根据，一般预防论则立足于防范潜在的犯罪人再犯罪，两种学说各有起优缺点，报应论克服了刑罚不当扩张的缺点，但是难以做到犯罪和刑罚之间的实质对应；功利论立足于维护社会秩序的需要，但又会导致刑罚的不当扩张。

立足于报应的角度而言，未成年人犯罪从轻处罚的理由何在？据笔者在郑州市金水区检察院掌握的调研数字，未成年人犯罪大多以财产犯罪和性犯罪为主，没有一例属于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪，其实施该犯罪行为的社会危害性和成年人相比也显著轻微，即使有未成年人实施的寥若晨星的危害国家安全犯罪、黑社会性质组织罪和恐怖活动犯罪，未成年人大多处于帮助犯或者胁从犯的地位，因此从未成年人很少实施这三类犯罪以及从报应的角度而言，未成年人犯罪不应构成特殊累犯。

从功利的角度而言，立足于个别预防，由于未成年人身心尚未发育成熟，刑法意义上辨认和控制自己行为的能力相比成年人而言比较弱，而且其之所以在大好的青春年华铤而走险、实施犯罪，和家庭教育、人际交往、社会不良影响有极为密切的联系，如果只是一味从重处罚，认定其构成特殊累犯，从重处罚，达不到教育青少年和防范其再犯的效果，而且事实证明，刑罚中的拘役、有期徒刑、无期徒刑剥夺自由刑在矫治犯罪人方面微乎其微，尤其是在我们看到大量的经过监狱改造之后再犯的无数的例子，与个别预防追求的效果而言，如同南辕北辙；因此，为了达到防范和减少青少年再犯的目的，我们更要注重的是社会、学校和家庭三方面的共同努力，而不能仅仅依靠刑罚。无数的事实证明，刑罚并非治疗犯罪这种疾病的灵丹妙药，恰恰相反，累犯这种现象的产生，说明了刑罚在治疗犯罪这种疾病上的无能为力。

（四）未成年人的生理和心理发展特点是决定未成年人犯罪不构成累犯的本质原因

未成年人处于人生发展的关键阶段，其生理和心理均处于不成熟的发展阶段，社会阅历尚浅，还处于社会化进程中，许多未成年人走上犯罪道路是由于家庭教育、学校教育的缺失或者家庭教育和学校教育方式不当所造成的，且未成年人初犯、偶犯多，大概占到未成年犯罪分子的32.5%，也就是有三分之一的未成年被告人是第一次犯罪，而且没有前科[4]。美国少年法庭运动代表人物、著名法官朱力安·马克指出：“如果发现他（未成年人）走向犯罪并被控告，则不应一味的予以处罚，而应该实行改造；不是让他从此堕落下去，而是要叫他振奋起来；不是要把他摧垮。而是要他发展；不是要把他变成罪犯，而是要把他造就成为有益于社会的公民。”[5]这一目的的达到，也要求我们在少年司法的过程中需要坚持的核心理念是把孩子当孩子看。

三、相关立法建议

经过上述分析，未成年人不应构成特殊累犯。至于对于这一原本应该清晰的问题为何产生争议，笔者认为是由于立法不严谨的原因所造成的。

在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，明显是针对一般累犯而言，不适用于特殊累犯；66条的表述在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处，已明确地表明了立法者对于特殊累犯秉持严厉惩罚的态度，因此，两个条款中的关于一般累犯和特殊累犯成立时间间隔条件的规定界定清晰，没有任何异议。

应当从重处罚的理解，笔者认为应当是针对一般累犯和特殊累犯，而法条只在65条针对一般累犯做出规定，而在特殊累犯这一条中只字未提，不能不说是立法者的疏漏。

即一般累犯和特殊累犯是并行的关系，二者共同的上位概念是累犯[2]。在这个问题上立法应该这样协调一般累犯和特别累犯的相同点和不同点，即对于二者同属的上位概念累犯的共同特征应该在65条加以规定，而对于一般累犯和特殊累犯的不同成立条件应该在66条分两款分别加以规定。

但书的规定，如前所述，应该适用于特殊累犯，因此，笔者尝试提出如下立法建议：（1）65条这样规定：累犯应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。（2）66条这样规定，分为两款，第一款规定一般累犯：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的是一般累犯，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第二款规定特殊累犯：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。

参考文献：

[1] 王栋.未成年人不应构成特殊累犯[N].载检察日报，2011-07-27（3）.

[2] 蔡雅奇.特殊累犯犯前罪时应为年满16周岁[N].检察日报，2013-10-16.

[3] http：//zhidao.baidu.com/link？url=FWSggJdx_18Kz7IaErgt3q_E0Gb8ni94PZAd3gFfaUmnCD_Xx-Gu2up8SOEn6pZHvJ67f3jvWPYnv7OqJKG_3_.

[4] 河南省平顶山市中级人民法院刑事调研课题组：未成年人犯罪刑罚适用的价值取向——以刑事一体化为视角进行实证分析[G]//张立勇.中国特色少年司法制度改革与完善研究.北京：法律出版社，2012.

[5] 徐大利.论未成年人刑事司法制度的构建[G]//张立勇.中国特色少年司法制度改革与完善研究.北京：法律出版社，2012.

[责任编辑 陈 鹤]