民事赔偿责任优先的理论基础及其法律构建*

李明发

（安徽大学法学院，合肥 230601）

以责任类型为标准，可将法律责任分为民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任，这是我国法学界对法律责任的最基本分类。基于不同的违法性判断，上述三种法律责任的构成要件不同，责任形式有别，通常情况下各自独立，并行不悖。但在财产责任的承担上，三者又有并存之处，表现为民事赔偿责任与行政处罚中的财产罚 （罚款、没收）及刑罚上的财产刑（罚金、没收财产）。当一行为人的违法行为满足两个及以上不同性质的财产责任的构成要件，而责任人的财产不足以全部承担时，就有必要确立责任承担的先后顺序。我国相关的法律及司法解释确立了民事赔偿责任优先。

民事赔偿责任优先是不同性质的财产责任并存且难以全部实现时的一项法律规则，涉及公法责任与私法责任之协调，准确阐释其赖以存在的理论基础，有助于统一认识，提高执法的自觉性。民事赔偿责任优先的实质是私权优先，其有效实现依赖于相关实体法及程序法的规范与保障。

一、民事赔偿责任优先的理论基础

不同性质的财产责任并存且不能全部实现时，确定责任的先后顺序旨在解决不同的利益冲突。我国法学界对法学理论及部门法 （尤其是民法）意义上的利益冲突与协调多有研究，但民事赔偿责任优先是针对不同部门法意义上的利益冲突的解决规则，探寻其理论基础应当另辟蹊径。

不同性质的财产责任并存时的冲突解决是个共性法律问题，因而其解决路径也具有相通性及可借鉴性。依《英格兰刑事法庭权力法》第35条规定，在被告的财产状况不允许既支付赔偿又支付罚款的情形下，赔偿优先于刑罚。从具体做法看，现在很多国家在面临违法行为产生的侵权责任、刑事责任、行政责任并存时，都倾向于优先保护受害人的民事权益。

刑法财产刑责任和行政法财产罚责任均为公法上财产责任，民事赔偿责任则为私法责任。这两种性质不同的责任决定了后者在道义上较前者更具有优先受偿的道德优势。从根本上说，民事赔偿责任优先的基础在于私权优先，是保护人权、以人为本的法治理念的要求和体现。我国法律确立民事赔偿责任优先，其理论基础具体表现在：

1.从责任地位与功能看，私法上救济应优位于公法上惩罚

赔偿是民事责任的主要承担方式，补偿性是民事责任的最基本功能。判定民事违法行为人向对方当事人承担赔偿责任，以利益受损害方因此所受之损失为基准，从而恢复到其利益受损害前之状态。刑事财产刑责任的罚金、没收财产和行政财产罚责任的罚款、没收为公法责任，具有惩罚性。在刑事责任中，财产刑为附加刑，是补充主刑适用的刑罚方法，显然不属于刑事责任的主要承担方式。作为行政法律责任的行政处罚，有人身罚、财产罚、行为罚和申诫罚之分，很难说财产罚是行政责任的主要承担方式。当两种性质不同的财产责任并存而责任人又无力全部负担时，私法上救济应优位于公法上惩罚。

2.从作用效果看，私法上财产责任应优先于公法上财产责任

毋容置疑，刑法财产刑的罚金与没收财产和行政财产罚的罚款与没收对违法行为人具有惩罚和预防等多重效果，其执行结果是上缴国家财政。而民事赔偿责任的执行结果是交付给利益受损害方。罚金、没收财产和行政罚款不是国家财政的主要来源，其在国库收入中的作用甚微。而民事赔偿责任对利益受损害方的影响明显，甚至直接影响受害人的生活乃至生存。如果将罚金、没收财产和行政罚款看作是公法上的债权，则应坚持私法上的生存性债权优先于公法上的财产性债权的价值判断，这是人权保护的必然要求。遵从人权保护国际公约之规定，一国国民有权享受其个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面的权利，国家有义务保障其实现。“民事权利是基本人权之一，被侵权人享有的生命权、健康权、身体权以及其他民事权利都是私人权利，都是人权的基本范畴。当这些权利受到侵害而产生的侵权请求权，保护的是民事权利，它本身也是民事权利，国家应当依法提供保障。”如果罚金、没收财产和行政罚款的执行结果使得民事权益受损害方的生活乃至生存难以维系，则实质上剥夺了其生存手段，有违人权保护之国际公约规定。

依据我国法律，刑事被害人因犯罪行为所遭受的经济损失，主要是通过提起刑事附带民事诉讼，由被告人及其他赔偿义务人依法赔偿。但是，在现实中，刑事案件尤其是造成被害人伤亡的案件中被告人及其他赔偿义务人没有赔偿能力或赔偿能力不足的情况大量存在，有的刑事案件发生后难以查获犯罪嫌疑人或者证据不足无法认定责任者，致使刑事被害人或其近亲属依法要求赔偿经济损失的权利不能实现，生活陷入困境。为切实维护刑事被害人的合法权益，国家实施刑事被害人救助制度，在刑事被害人遭受犯罪行为侵害，无法及时获得有效赔偿的情况下，由国家给予适当的经济资助。依此，在民事赔偿与刑事财产刑及行政财产罚并存且难以全部实现时，民事赔偿责任优先也具有必要性和正当性。

3.从责任是否具有可替代性看，民事赔偿责任应当优先实现

赔偿责任不仅是民事责任的主要承担方式，而且在很多情形下甚至是唯一的责任承担方式，具有不可替代性。公法上的财产责任并非唯一性，而是具有可替代性。例如，财产刑易科制度表明财产刑具有可替代性。也即，在对行为人被处以的财产罚无法实现时，对其处以人身罚，同样能够实现对其惩罚性功能。而对受害人来说，民事赔偿责任的实现方式则具有唯一性和不可替代性。若不实行民事赔偿责任优先，将导致对受害人或被害人的民事赔偿责任无法实现，却又没有可替代或可补救的手段，这对受害人来说显然是不公正的，也不利于社会公正的实现。

4.从公平角度看，民事赔偿责任应当优先实现

不论公法还是私法上的财产责任，责任人承担责任的基础一般应当是其自身财产，而不能殃及他人。作为承担公法责任的罚金、罚款及没收财产，可能最初直接来源于民事权利受损害人（如通过合同诈骗、非法集资等获取的定金、预付款、集资款等），本来就应当返还。也可能是侵犯他人民事权益（如侵犯人身权、知识产权等）所获得。在公法和私法上的财产责任并存且责任人的财产又不足以全部承担时，如果民事赔偿责任不能优先承担和实现，则无异于用他人的财产来替违反公法规范的行为人承担公法上的财产责任，这明显有违公平理念。

二、民事赔偿责任优先的现实困境

自1997年修订后的《刑法》首次在法律层面上确立了民事赔偿责任优先规则以来，我国《公司法》、《产品质量法》、《合伙企业法》、《证券法》、《个人独资企业法》、《证券投资基金法》、《食品安全法》、《侵权责任法》先后对该规则作了规定。然而，从现实状况来看，上述诸多法律并不能有效实现民事赔偿责任优先，该规则陷入落空之窘境。

近些年来，备受社会关注的食品、药品、证券欺诈等事件中，民事受害人众多，赔偿数额巨大，侵权人的财产本来就不足以偿付，而罚金、罚款等公法上财产责任的执行使得民事赔偿责任的实现更加困难。三鹿奶粉事件中人民法院的罚金判决、齐二药假药案件中行政机关1920万元的罚款以及亿安科技股票价格操纵案件中中国证监会没收其违法所得4．49亿元并处以等量的巨额罚款，使得民事赔偿责任优先面临现实困境。即使是在刑事附带民事诉讼案件中，刑事受害人的民事赔偿也因公法上的财产责任的执行而变得难以实现。在备受关注的“周一男深圳遇害案”中，法院一审判决5名被告人向受害人之一的向文兵赔偿104万元。向文兵的代理人向上级人民法院提起上诉，请求改判5名被上诉人赔偿损失1万元。其上诉理由是：鉴于5名被上诉人的个人财产已被一审法院判决全部没收，已没有任何财产来履行刑事附带民事判决确定的赔偿数额，因而104万元的民事赔偿对上诉人来讲已经没有实际意义。

民事赔偿责任优先是相对于公法上的财产责任而言的，涉及不同性质、不同部门法上财产责任并存时的处理，本身具有复杂性。然就我国现行法律规范来看，不论是实体法还是程序法，都不足以支撑该规则的有效实施。

1．实体法规定

我国有关民事赔偿责任优先规定之法律中，除《刑法》外，其他皆为民商事法律。除《刑法》有两条规定外，其他法律仅有一条（款）规定。从条文数量上看，只能是原则性规定。从具体的内容规定来看，现行法律规定还存在重要缺陷（失）。

首先，从民事法律规定层面看，仅限于单行民商事法律规定，位阶不高。我国有关民事赔偿责任之法律共有9部，除《刑法》外，其他皆为民商事单行法律，尚无民事基本法律规定。

其次，从行政法律规定层面看，存在重大缺失。民事赔偿责任优先，涵盖民事赔偿优先于行政财产罚。而我国现行行政实体法中，尚无民事赔偿责任优先于行政财产罚责任的原则性规定，从而面临法律适用上的困难。

2．程序法规定

民事赔偿责任优先的基础与前提是民事权利优先，该实体权利的行使与实现有赖于程序法的保障。民事赔偿优先事关私权与公权的冲突与协调，因而该民事实体权利的实现，有赖于刑事诉讼法、行政诉讼法的及时跟进以及与民事诉讼法之间的有机协同。在此意义上，民事赔偿责任优先的现行程序法保障机制之不足是显而易见的。

就刑事财产刑与民事赔偿责任并存时的处理，我国1979年《刑事诉讼法》确立了刑事附带民事诉讼制度，将附带民事诉讼同刑事案件一并审判。此外，最高人民法院还通过司法解释，对刑事财产刑与民事赔偿责任并存时的处理作了规定。2009年最高人民法院《关于财产刑执行问题若干规定》第6条规定：“被判处罚金或者没收财产，同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人，应当先履行对被害人的民事赔偿责任。”“判处财产刑之前被执行人所负正当债务，应当偿还的，经债权人请求，先行予以偿还。”

就行政财产罚与民事赔偿责任并存时的处理，我国现行的行政诉讼法及其司法解释均无相关规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”该条采用了“一并审理”的措辞，而没有使用“行政附带民事诉讼”，其是否为行政附带民事诉讼有不同解读。

不论是刑事附带民事诉讼，还是行政附带民事诉讼，有关民事赔偿之处理程序都是民事诉讼法，而我国《民事诉讼法》对民事赔偿责任优先尚缺乏相应的制度安排，相关司法解释也未涉及。2004年最高人民法院《关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定》第10条规定：“对同一被执行人同时执行民事债权、行政罚款、司法罚款或者刑事罚金、没收财产的，民事债权优先受偿。”该司法解释只是一个征求意见稿，至今尚未通过实施。

三、民事赔偿责任优先的法律构建

民事赔偿责任优先作为一项解决不同性质的财产责任冲突的法律规则，其有效实现依赖民事、行政、刑事实体法与程序法的规范及衔接。依据现有的法律规定，难以真正实现该规则。因此，建构相关的法律制度，是实现该规则的前提基础和重要保证。

我国有学者提出，为实现民事权利优先，应通过修改宪法，明确规定国家保护民事权利的法定职责，确认民事权利在社会生活中特别重要的法律地位，为相应的部门立法提供宪法依据。我国《宪法》不仅明确规定“国家尊重和保障人权”，而且在第三章“国民的权利和义务中”规定了人权的基本内容，民事权利是基本人权之一。《宪法》中的人权保护条款，不仅是部门法尤其是民法保护民事权利规定之依据，而且也是解释部门法中有关民事权利保护规定之补充。

在欧洲一些国家法律中，作为私法的民法尤其是侵权法与宪法之间有着密切联系。例如，在比利时法律中，侵犯人权自然构成民法典第1382、1393条中的过错。在希腊，主流观点是人权应当被作为对解释《希腊民法典》第281条之补充。《爱尔兰宪法》第40条规定：“只要是可行的，国家将在其法律中尊重，并以其法律保障和维护公民的人格权。在受到不公正攻击和不公正待遇时，国家特别要以其法律最大限度地保护每一个公民的生命、人身、良好名声和财产所有权。”这一规定导致了“宪法上的侵权”即“对宪法上的权利之侵权侵害”的概念之产生。

1.实体法的构建

民事赔偿责任优先作为解决不同性质财产责任冲突的法律规则，除民事法律外，刑法及行政法中应分别就民事赔偿与财产刑及财产罚并存及冲突处理作出规定。这不仅是刑法与行政法从不同侧面保护民事权利的任务所在，也是刑事诉讼法和行政诉讼法中设置程序性保障条款的依托所在。

就现行实体法的规定看，《刑法》较早确立了民事责任优先规则，虽然在内容上有待进一步完善，但毕竟在刑事基本法层面上作了规定。相比较而言，民事与行政实体法的制度构建更加迫切。

相对于刑法和行政法而言，民事法律在实现民事赔偿责任优先规则中理当扮演更重要的角色。虽然我国已有多部民商事法律确立了民事赔偿责任优先规则，但尚缺少民事基本法的规定。《侵权责任法》第4条确立了侵权赔偿责任优先，而其他民商事法律所确立的是民事赔偿责任优先，显然，优先承担的民事责任的外延不尽一致。作为我国民法典制定的重要步骤，《侵权责任法》将成为未来民法典之一编。若维持《侵权责任法》第4条之规定，则将优先承担的民事赔偿责任限缩在侵权赔偿责任的范围。为此，未来民法典应在总则编中确立民事赔偿优先规则，以扩大优先受偿的民事责任范围。德国《破产法》第39条第1款第3项规定，刑事罚金与行政罚款债权及相应利息属于后顺序债权，应后于普通债权受偿。我国有学者认为，若我国破产法借鉴此类规定（民事优先于行政和刑事责任），则《侵权责任法》（第4条）以及相关法律的规定便可更有效地整合和替代，另外也更清晰地说明，不仅侵权债权，而且合同债权也优先于罚金或行政罚款债权。

行政财产罚不仅适用广泛，而且执行快捷，其对民事赔偿责任优先规则的威胁更大。我国《行政处罚法》等行政实体法尚无民事赔偿责任优先条款，也使行政程序法的制度安排失去依托。为此，应在行政实体法中确立民事赔偿责任优先规则，为处理财产罚与民事赔偿并存时的冲突提供直接的法律依据。

2．程序法的建构

有学者认为，民事责任优先承担，内容是针对当财产性民事责任、行政责任和刑事责任发生重合时，责任人如何承担法律责任，即关于责任人在法律责任重合中如何承担法律责任先后顺序，而不是关于实体权利和义务的规定，因此，民事责任优先承担是一项程序性规则，而非实体性规则。《侵权责任法》制定中，对于法律草案中的侵权责任优先条款，有些法官提出，在实践中，当侵权人的财产不足以支付时，往往刑事责任、行政责任借助其强制性已优先承担。若没有程序衔接，很难确保承担民事责任的优先性。由此可见程序性规定在实现民事赔偿责任优先中的重要作用。

依据我国现行法律规定，刑事财产刑与行政财产罚的认定与执行更加快捷，而民事赔偿责任明显具有劣后性。因此，实现民事赔偿责任优先，需要重新安排程序法上的制度设计，以建构相互衔接的保障机制。

从法律实施的层面看，财产责任的冲突最终表现为执行冲突。因此，实现民事赔偿责任优先，从根本上说就是要确保民事赔偿责任的执行优先。就此来看，我国民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法执行制度中，都没有民事赔偿责任优先执行之规定，应是民事赔偿责任优先程序法保障机制建构的核心。在处理刑民或行民交叉案件中，不论是否实行刑事附带民事或行政附带民事诉讼制度，人民法院在确定刑事财产刑或行政财产罚时，都应将被告人可能承担的民事赔偿责任及其对公法上财产责任的影响纳入考虑范围，以避免将二者割裂而造成将来执行冲突。为避免出现执行回转上的窘境，在刑事财产刑或行政财产罚判决生效后，必要时可暂缓执行。中国人民大学民商事法律科学研究中心“侵权责任法司法解释研究”课题组对《侵权责任法》第4条第2款所确立的侵权责任优先规则作了如下的解释设计：“依照侵权责任法第四条第二款规定，侵权人的财产不足以承担侵权责任与刑事责任，应当优先承担侵权责任的，人民法院应当先执行民事判决确定的侵权责任，就剩余财产再执行刑事判决确定的刑事责任。”“依照侵权责任法第四条第二款规定，侵权人的财产不足以承担侵权责任与行政责任，应当先承担侵权责任的，应当先执行民事判决确定的侵权责任。行政机关已经先执行了行政责任的，在被侵权人起诉的民事判决中，可以将行政机关列为第三人，同时确定侵权责任优先执行，行政机关应当执行人民法院的判决；被侵权人起诉的民事责任被人民法院裁判确定后，也可以另行起诉该行政机关主张行使优先权，人民法院应当予以支持。”此种设计是对民事赔偿权利优先的事后救济。但在公法上的财产责任已先行执行的情形下，财产已上交国库，未来的民事赔偿判决如何执行不无疑问。因此，从实施效果看，在执行程序的制度设计上，立足事前救济是实现民事赔偿责任优先的最佳选择。

［1］奚晓明.中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2010：37.

［2］肖建国.论财产刑执行的理论基础［J］.法学家，2007，（2）.

［3］杨立新.论侵权请求权的优先保障［J］.法学家，2012，（2）.

［4］陈凡.论民事赔偿优先于行政罚款［J］.学术论坛，2006，（6）.

［5］［德］克雷斯蒂安·冯·.巴尔.欧洲比较侵权行为法（上卷）［M］.张新宝，译.北京：法律出版社，2001：681-682.

［6］许德风.论破产债权的顺序［J］.当代法学，2013，（2）.

［7］李建华、麻锐.论财产性民事责任优先承担规则［J］.社会科学战线，2011，（8）.

［8］侵权责任法立法背景与观点全集［M］.北京：法律出版社，2010：218-219.