基于AGIL模型建构律师社会责任研究

刘育昌

(中山大学 法学院，广东 广州 510000)

中国的律师职业历经30余年的历程进入一个快速发展的通道:律师人数已从1979年的不足200人，到2012年底达到23万余人。随之而来的是律师社会责任的毁誉参半。律师职业本身的确是一个矛盾的集合体，“是一种商人和神职人员所组成的微妙的混合体。前者以追求利益的最大化为目标，而后者则完全漠视经济上的诉求”。但是社会对此认识存在非此即彼的误区，加之律师的执业行为规范的确存在与一般社会道德相冲突的地方，使律师的行为往往让人产生错误的观感，无法发挥律师职业对国家法治建设的独特作用。当下的中国是一个公认的社会转型时期，自上而下、国家主导的法治建设模型已不能满足快速的变革和发展;推动以普通人为主的社会自下而上的改革，以规制强大的经济组织和国家权力，用来稳定社会、促进经济发展，实现社会正义公平，是一个可行的方案。这个方案为律师职业的发展提供了广阔的天地，律师社会责任的践行是实施这个方案的一个切入点。律师社会责任虽然没有法定概念，但其基本范畴存在共识。笔者认为可将其定义为律师以专业技能应用于公共利益的行为;任何人和组织都对社会承担责任，律师以其专业性区别于其他行业，据此，这种社会责任的外延包括:律师职业的独立性、执业过程中的角色道德、诸如法律援助等非经济性付出、诸如立法等公共领域的专业知识分子参与等等。

律师社会责任如何成为既定社会秩序，是理论社会学核心问题的延伸。全部理论社会学的核心就是回答“社会秩序何以可能”这一关键问题。针对这一问题，美国社会学家塔尔科特·帕森斯(Talcott Parsons，1902—1979，社会行动主义与结构功能主义的奠基者)，在经典社会学传统的基础上，提出了社会行动、社会系统的理论，同时提出了系统需求或系统的必要条件，以其独特的理论视角解决了“社会系统如何生存”的理论问题。帕森斯将行动系统概念化为四个生存问题或者说四个生存的必要条件:即适应(Adaptation)、达鹄(Goal attainment)、整合(Integration)和维模(Latent pattern maintenance)，简称AGIL理论模型。本文应用美国社会学家塔尔科特·帕森斯AGIL理论模型，以西方较为成熟的法律职业社会责任的理论和现实为基础，描述、分析和建构律师社会责任的行动系统，演绎合理律师社会责任秩序运作的基本条件。重新认识中国律师职业和律师社会责任的传统、现实和制度;与“行动系统”的存在条件进行对照，寻找差距和差异，谋求中国律师社会责任的立足和发展。

一、律师社会责任的经济性

(一)帕森斯理论模型中的“适应”

帕森斯AGIL理论模型中的A(Adaptation)，即决定行动系统基本结构的第一个功能是“适应”。适应功能，指的是系统一方面要适应它的环境，另一方面能够从环境中获得足够的资源，然后在整个系统中去分配这些资源。适应功能是社会系统中与物质世界最接近的领域，经济是最能代表适应功能的领域。适应功能也决定了行动系统必须具有不断适应环境和改造环境，与环境协调发展的能力。

与律师社会责任行动系统最为接近的环境是律师职业的运行，律师职业运行的合法性和合理性是律师社会责任系统存在的前提和条件。在律师职业环境之外，是市场、国家、社会三位一体的大环境。律师社会责任行动系统需要适应小至律师职业，大至市场、国家、社会的外部环境，并能够从环境中获取资源进行分配。当然，律师在环境中也是能动的主体。

(二)律师社会责任适应的环境

律师社会责任行动系统需要适应它所在的环境。首先，社会责任因有效建构了律师本身而适应了职业的运行。律师提供法律服务以当事人的信任为基础，社会责任提供了这种信任的理由，“具有压制当事人的不安，使之能放心购买律师的服务这一创造市场的作用”。这是律师社会责任首要的旨趣。“无论哪个律师都自然会有愿望，想接手更多的案件，获得经济地位上的稳定，但要实现这一愿望，并不是通过从事伤害社会的行为来获取金钱，不仅自己不这么做，也不让同行这么做。”

其次，律师社会责任需要与市场环境相协调。律师不再是含着“金汤匙”出生的人，律师执业已经成为从当事人那里取得对价并提供法律服务的原初意义上的市场行为。律师在市场中获得经济基础极为重要，社会责任需要以经济力量为依靠。所以在谈及律师社会责任时，首先应当承认律师的经济人地位，在正常情况下，他的行动是利己的，不会为了他人获得利益而行动。这的确不利于律师社会责任的发扬;但是律师社会责任正是要适应这样的带有市场色彩的环境。社会责任在市场中并非一无是处，它可以带来良好社会声誉、垄断和信任，是一种经济上的理性选择。市场也不是一味地破坏律师社会责任，“市场的双重意义尤其突出，它不但能够实现效率，而且可以创设自由”。律师职业如果附属于国家，则缺乏实现其基本社会责任的自由。

再次，律师社会责任行动系统可以从国家获得合法性资源，同时应适度独立于国家。律师的使用价值取决于国家对律师的法律定位。律师能够做什么、可以做什么，是国家赋予的合法性问题。同时“一个国家的政治是专制的，还是偏向民主的，是否能够尊重个人的权利和自由，这些因素都会影响到一个国家律师职业发挥作用的大小”。律师社会责任行动系统可以从国家获得经济资源。法律是一种公共产品，具有维持社会秩序的实际用途。为社会中的穷人、不知道自己权利受到侵害的人等没有能力的主体提供法律服务是国家的责任。国家可以通过购买律师的法律服务完成这部分实现“法律面前人人平等”的职能。律师的法律服务应当为全社会共享，这是律师的社会责任;但是律师仅仅诉诸使命感并不能提供无限的服务。律师社会责任和国家责任之间应当有一定的界限。据此，在20世纪中后期，欧美等西方国家创立并发展了“福特制国家”，其重要特征之一就是国家的各种福利服务一般是以普遍的公民身份作为基础的。“给需要者提供服务，而不管他们是否有能力支付报酬。”

律师社会责任行动系统需要适应的最后一个领域是社会环境。律师职业对整个社会所能施加的影响力与法律在社会中的地位是正相关的;法律规定虽然健全完善，但法律解释随着政治情势的变迁而反复无常，人们通常不会相信法律和律师的力量;何谈律师以专业应用于公共利益。

律师社会责任在中国的土壤中已经萌芽，正在努力地适应环境，并在周围、在细节中寻求机遇和支持。

二、律师社会责任的政治性

(一)帕森斯理论模型中的“达鹄”

帕森斯AGIL理论模型中的G(Goal attainment)，即决定行动系统基本结构的第二个功能是“达鹄”。达鹄，即达成目标功能，指的是确定系统目标的次序并调动资源和引导资源去实现整个系统的主要目标。组织是达鹄功能的关键。律师社会责任行动系统的目标功能以国家规制或者自治等政治组织方式完成。

不依靠政治组织而依靠市场体制，依靠通过建构声誉和信任的经济理性选择，能够部分实现律师的社会责任。但是，市场存在缺陷，必然会产生弊端。市场竞争承认律师应取得报酬，从而律师会依据当事人支付对价的能力分配法律服务，穷人分到的服务少;因为专业性而设置律师准入的门槛，会产生抑制法律服务市场竞争，提高法律服务价格等“垄断丧失效率”的问题;当事人因不具有专业性，自身无法判断律师的建议和代理是否合适等导致“信息不对称”;律师忙于赚钱，对于非经济性的法律援助及公共生活参与度不够;律师成员之间可能会产生没有承担社会责任的律师在承担了社会责任律师带来的利益上坐享其成的“搭便车”现象;甚至出现为了争取客户，根据当事人的利益来解释和操作法律，从而使法律丧失权威的情况等。所以，法律对当事人的保护程度有必要高于一般的市场交易对象。将律师与当事人完全交给市场，或者说仅凭市场机制和辅助市场的法律机制，无法有效保证律师社会责任行动系统达成目标。

(二)承担律师社会责任的“达鹄”功能的组织

什么样的组织能够帮助律师社会责任行动系统达成目标?首先考察律师的自治。传统上，律师是自治的职业。律师自治，首先是律师在法律和职业规则的框架下的自我约束。其次是律师间的相互监督。最后，是律师组织自治。组织自治是律师自治最有力表现形式，通常表现在自治组织对律师执业行为规范的制定权、职业准入权和职业惩戒权的掌握上。律师职业自治得以主张的理念首先是职业的专业性。英国著名大法官库克声称，法律人“具备的是技艺理性和法律知识”。由于职业人员掌握知识的艰深、抽象，外行人无法掌握，当事人及公共规制机构无法对这种专业性作出准确的评判，只能是由律师及其组织通过自我约束来解决。自治的第二个原因在于“辩护的自由”。因为“辩护”可能属于运用法律对抗国家权力，进而改变社会既成事实。于是必须保障律师不受国家权力干涉的自由。“把这种自主授予给掌握了辩护技巧、从事职业性辩护的人的团体，就是律师自治。”再次，律师职业组织自治通常被视为社会交易的一部分:律师职业被赋予公共自治特权，例如准入权和惩戒权，以换取律师保护公共利益。

但是自治在实践中存在诸多问题，加之现代社会市场机制不能完全控制律师社会责任的履行，促使社会不再简单地把律师职业规制托付给律师自治组织和市场。而是在考虑律师职业特性的情况下，通过国家规制和自治相结合的方式进行规制。律师法律服务制约公权力、律师对社会法律秩序的理解与公权力是竞争的关系;为此公权力会本能地不希望律师职业过快发展，掌握话语权。国家在规制律师职业方面是积极的，通过权力规制过于明显的话，有时候会以维护公共利益的面目出现，最可能是以维护大众意志的面目出现。实际上，“许多有影响的个案判决表面上是大众参与的结果，实际上却是权力干预的结果，如果没有权力的干预，可能谁也不会把民意当回事”。所以，律师职业虽然有必要采取国家规制的形式，但是社会需要警惕。律师必须在制度上和实践中独立于国家。

律师的自治和国家的规制的界限在哪里?律师共同体所认可的公共利益与社会民众所认可的公共利益可能会产生差异，在这种情况下才需要国家权力的介入，改变因其自治而导致的法律人所追求的正义不为社会大众接受的现象。同时，界限的形成也是一个历史的结果，是一个相互博弈的过程。中国对律师的管理的诟病一直集中在行政规制权过于庞大，而职业力量相对较为弱小，这也是历史形成的状况;源自于中国政府的科层化与理性化过程远远早于经济发展和工业化，因此国家对所有与法律秩序相关的专业人员都实施了强大的管制。相对而言，司法规制相较于行政规制更有利于律师承担社会责任。司法系统较为独立，且与律师属于同一个共同体，由法院掌握律师职业的准入权和惩戒权有利于律师职业的健康发展。在英美法系，国家从律师中遴选法官，将成为法官作为律师一生职业的最高奖赏。这也是国家规制律师承担社会责任的一种方式。

三、律师社会责任的“整合”功能

(一)帕森斯理论模型中的“整合”

帕森斯AGIL理论模型中的I(Integration)，即决定行动系统基本结构的第三个功能是“整合”。整合，即系统必须协调内部各部分之间的关系，以维持一定的和谐。任何行动系统都由各个部分组成，为了使系统成为一个整体有效地发挥效能，必须将各个部分联系在一起，使各个部分之间协调一致，不致出现游离、脱节和断裂。整合功能一般情况下以法律系统、社会控制、风俗习惯、宗教规范来完成。制度将律师社会责任的各个部分整合起来，以使律师的社会责任更加明晰。

涉及律师职业社会责任的制度相对较为专业，甚至可能与社会公众的普通道德观念存在冲突，这涉及律师的角色道德。一名律师的角色道德要求他竭尽才智和精力使一个可能有罪的、暴力的嫌疑人被无罪释放，这不符合社会的一般道德。当出现这样冲突的时候，角色道德必须优先于一般道德义务。这解释了处于某种特定社会角色中的人们是怎样以符合道德的要求做一些非道德的事情。律师的社会责任要求律师遵从他的角色道德，因为做符合角色道德的事情有利于社会，是律师的社会责任。但这片律师社会责任的海域充满暗礁，需要一份律师社会责任的明晰制度指引航程，这些制度将系统的经济性、组织性、文化性考虑其中。细观中国律师的制度设计，偏行政而轻职业、偏惩戒而轻鼓励，偏宏观而轻操作，仍需要进一步规划。

(二)承担律师社会责任“整合”功能的制度

1.律师的独立责任

律师独立于国家并无争议，但是律师是否应该独立于当事人一直存在争议。有观点认为:律师社会角色的设置要求律师不能由于当事人的道德动机或社会利益而拒绝代理，律师在社会责任上必须设置对公众无责任的“技术员”要求。这种观点被称为“党派性忠诚”。对于这种观点最经典的描述来源于英国亨利·布鲁厄姆大法官在Caroline王后案中的观点:“一个辩护人，……其最重要且唯一的职责就是使用一切方式挽救其当事人、为其谋利，并把危险和负担转移到其他人身上。”“党派性忠诚”的观点是以个人主义和自由主义作为哲学基础的，兴起于分析法学极力将法律与道德相分离的不懈努力。但是这种思路，事实上会鼓励法律服务的商业化、庸俗化，是当今公众对法律职业不信任、持厌恶感的根源所在。“党派性忠诚”一直存在相对立的论点。这种观点认为:律师是准公务人员，执行的是重要的公共职能，具有公共利益代理人的身份。“争端的解决以及其他法律活动对于社会而言至关重要，……服务于合法性、终局性、公平性和效率等价值目标。”律师没有限度地维护当事人的利益，甚至不惜牺牲社会利益，会导致社会陷入混乱。

2.执业中的角色道德责任

律师社会责任规制需要制度化运作，首先是在律师一般性的执业活动中进行规范。通常包括:(1)为了保障律师独立于当事人而赋予律师选择当事人的权利，但限制律师以损害当事人利益的方式退出诉讼的权利。(2)对律师广告及劝诱当事人进行限制。律师广告并不必然会激发诉讼，特别是在中国信访如此普遍的情况下，诉讼是应当鼓励的争议解决方式。(3)避免诸如“双方代理”这样的利益冲突。即使是没有泄露当事人秘密的实质情况，只要存在可能性也被视为存在利益冲突。(4)在没有当事人同意的情况下，律师不得披露关于代理有关的信息，即使保密可能会导致其他的不利益，例如放纵罪行;这是律师职业行为中的基本原则。保密制度的存在是为了促进公共利益。

3.法律援助

除了在日常执业中体现的社会责任外，律师承担社会责任的方式还包括并不会为律师带来经济利益的公益行为。这种行为的形式多种多样，包括积极参与立法、对社会公众进行法治启蒙、追求司法制度的完善、参与社会改革以及公益服务等责任形式，但最基础的当属法律援助。这些公益行为可能已经体现在现有法律中，也可能超越了现有的法律规定。

在中国，律师承担了绝大部分的法律援助工作，并且数量逐年递增。“截至2011年底，全国律师承办法律援助案件近84.5万件，与2008年相比，增长 54.5%。”律师提供法律援助制度逐渐完善，成为律师的执业纪律规范，也是必须履行的法律义务，不是慈善行为。

4.以专业技能参与社会生活

律师主动参与社会生活的方式一般包括集团诉讼、公益诉讼、参与立法、参与政治生活等。律师应当在法治社会的建构中承担较社会普通成员更多的责任。托克维尔在《美国的民主》一书中对美国律师的评价已传为经典。他认为，美国律师在社会上形成了一个独立的阶层，并通过职业本能和习惯使律师的观念得以实践，使之在政治生活中发挥了平衡器的调节作用。此种责任非强制，所以鼓励性的措施必不可少。

四、律师社会责任稳定性之维续

(一)帕森斯理论模型中的“维模”

帕森斯AGIL理论模型中的L(Latent pattern maintenance)，即决定行动系统基本结构的第四个功能“维模”。维模，即模型维持功能，指的是保持一定文化模式的稳定性和连贯性，原有的运行模式被完整地保存下来，以保证行动系统每次重新开始运行时能够按照一定的文化模式运行。模型维持功能以文化功能来完成。

文化经由人类世代相传，固定下来;同时又具有民族性和地域性。律师社会责任行动系统维模功能的文化，主要包括维持律师社会责任的传统、律师社会责任的培育和律师社会责任社会共识与职业理想的构建。

(二)律师社会责任行动系统基本结构的“维模”功能

1.律师社会责任的传统

文化不是由一个人或一时所创造出来的，而是世世代代累积下来。律师和律师社会责任在西方有着悠久的历史传统，这些传统影响律师社会责任的现状。

英国区分出庭律师与事务律师，因出庭律师不能与客户直接接触，显示了律师独立于当事人的传统。在20世纪60年代之前，欧洲大陆的很多国家，例如法国、比利时、荷兰、意大利也一直存在着诉讼代理人和辩护律师的区分。很多国家都有将律师定位在司法协助监督者，从而维护法律实施的传统。英国人认为辩护律师是一种荣誉司法职位;美国人认为律师具有公共利益正式代理人的官方身份;法国人认为辩护律师履行的是维护法律的公共职能。为了维护法律运行，传统社会将律师的服务看作是“贵族责任”和“公共仆人”，为穷人提供法律服务的传统更是清晰可见。律师职业广泛地以法律专业为媒介参与社会生活。美国历史上律师发起的针对种族隔离、堕胎、政府监控公民通信、垄断等大型公益、集体诉讼，正在改变着人们的生活。而“《法国民法典》的起草者，……都曾长期从事律师职务。法国的律师界，自古以来就是人才荟萃之处”。没有任何国家的律师的发展路径是相同的，所以律师的社会责任也有差距。但本国的律师社会责任传统制约着律师。这种律师职业与当事人之间关系的图景是现代具体的职业标准的主要来源，这些模式化的印象在语言和仪式中保留了下来，并支撑了现代职业人群的集体荣誉感。

中国自古保持着无讼的历史传统。在中国传统的思想里，“法”是不得已而为之的选择，无讼是作为法律文化的终极目标和价值取向。很清楚，“德主刑辅”不利于律师职业的发展。在中国古代并没有律师这一职业，只有帮助别人打官司维持生计，但缺乏合法地位的讼师。中国近代意义上的律师制度发端于晚清，时至今日，历史极其短暂，又波折多舛，传统相对较为稀薄。社会责任观念需要通过创新和继受完成中国律师社会责任的创立。但是法秩序或法律规则不是一种实体，其实际上是一种高度纠结复杂、持续演变的文化内化过程，继受的法与本身的社会存在一个衔接的过程。

2.律师社会责任的培育

律师职业是一个专业性很强的职业，早在古罗马，就创设了五年制的大学法律教育。在法律教育的传统中，学习法律目的不是功利性的，从而延续了律师的社会责任。1858年，美国佐治亚大学法学院开学典礼上，这种理念得到表述:“不仅是那些打算献身于法律事业的人才能来法学院。……一般法律原则的知识对于他们来说具有无法估量的价值。”在德国，更加支持维护“社会公益”的价值，在具体的知识之外要向学生灌输“承载我们生命的价值观之上的道德责任感”。传统的法律教育模式也有利于律师社会责任的培养。英国的“学徒式”律师教育是由资深法律家对未来的法律家所实施的教育，学生们在实际的法律活动中也会亲身感受到承担社会责任可能引发的问题和实际执业律师对这些问题的基本态度。自从“水门事件”后，美国公众与舆论就要求律师应有更多的职业道德水平。各种法学院通常要求准律师们修习一门关于法律家职业道德的课程，绝大部分的州都要进行单独的律师职业道德考试。在培养律师的过程中，应该将律师社会责任不断渗透到未来律师观念里，使其成为自觉。但是，律师社会责任的培养和法律知识教育存在不同，从根本上说，社会责任首先是态度和情感教育，这的确是一个难点。

3.律师社会责任的理想

最为知名的律师职业理想莫过于美国律师的政治家理想。这种理想中国自古就存在，这就是“先天下之忧而忧、后天下之乐而乐”，或者说“天下兴亡、匹夫有责”的理想。律师参与社会生活，并不是一定要成为政治家。律师可以在日常的执业中完成他的社会责任;同时，他们也可以以独立的身份、借助知识和精神的力量，对社会表现出公共关怀，成为有公共良知、有社会参与意识的一个阶层。律师可以代表市民社会与国家进行交涉，限制国家权力。在国家和社会的交涉中，各种社会力量与国家在法律框架外的沟通有可能使双方只能通过大量的成本花费才能获得力量上的平衡与稳定，比如通过游行示威、罢工、暴乱甚至战争等形式。而律师则是通过交谈或者通过法律途径的诉讼、参与立法，与国家进行交涉，这种方式是各种交涉途径中最为温和的，也是成本最低的。另外，律师的独立性、专业性和敏感的维权意识，可以将律师定位在更为广泛的超出个案的社会责任上——以个案和参与公共生活为契机，对社会进行法律启蒙，特别是对贫弱者。律师需要对社会制度理性的反思，反思一切不合理的秩序和权力关系，并且作出有说服力的批判。正如加缪所说的，反抗者不仅要会说不，还要会说是，……这样的反抗才是有价值的。

中国律师的实践不断丰富着理论界的视野，构建充实中国律师社会责任系统的条件如此繁复，“道阻且长”，仍旧需要细节性的研究、讨论和实践。域外的理论和实践虽然有借鉴意义，但律师社会责任最终需要中国律师业脚踏实地的实践，对理论进行检验，不断在现实中修正路径和目标。中国传统的知识分子并不缺少实践的勇气，这种勇气被称为豪杰气。“豪杰气背后必要有凭借，三国和唐代的士大夫凭借的是封建门第，是不可一世的贵族之气。但是在战国和宋朝，平民知识分子崛起，他们一无凭借，支撑他们信念的是孔老夫子遗留下来的儒家道统。”现代的律师，平民出身，没有门第的荫护，但取而代之的是一个更强大的道统，那就是“法治”的理念。

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