《公司法》规制董事自我交易的规范之类型——以强制性规定区分效力性和管理性规范为视角

冷铁勋

(澳门理工学院 一国两制研究中心，中国澳门 999078)

《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第149条第一款第(四)项规定，董事不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。这是《公司法》规制董事自我交易的一项强制性规定，旨在限制董事为谋求自身或他人的利益而利用自我交易的机会损害公司利益。司法实践中，法院审理因董事自我交易行为而引发的案件时，在认定董事违反《公司法》第149条第一款第(四)项规定与公司进行自我交易后，直面的问题就是如何判断董事违法自我交易行为的效力状况。由于《公司法》第149条第二款仅规定董事违反规定与公司自我交易的，其所得收入应当归公司，对自我交易行为的效力状况则未予以明确，以至于各地法院对违反《公司法》第149条第一款第(四)项规定的董事自我交易行为的效力判断认识不一，处理结果也各异。究其原因，主要是对《公司法》第149条第一款第(四)项规定究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定的规范类型判断不同所致。认为这一规定是效力性强制性规定的，对董事违法自我交易按无效处理;认为属管理性强制性规定的，则以有效论处。这种状况既不利于防止董事滥用权力与公司进行自我交易进而损害公司的利益，也有损法律适用的统一性。本文拟以强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定为视角，就《公司法》规制董事自我交易的第149条第一款第(四)项规定的规范类型作一探讨。

一、强制性规定区分效力性规范和管理性规范的实践探索与理论纷争

在我国，理论和实务界对于《公司法》第149条第一款第(四)项的规定系效力性强制性规定还是管理性强制性规定的规范类型有争议。这一争议又是因为司法实践中对《合同法》第52条第(五)项规定中的“强制性规定”的理解有关。

《合同法》生效初期，我国司法实践中对于违反法律、行政法规强制性规定的合同，法院通常多会适用《合同法》第52条第(五)项的规定认定为无效，以致无效合同的比例一直居高不下，这显然不利于合同自由精神的贯彻和鼓励交易宗旨的落实。后来，最高法院通过工作会议、业务培训等形式来指导法院的审判业务，要求法官慎重适用《合同法》第52条第(五)项的规定，只有在合同违反法律和行政法规的强制性规定中的效力性规范时才确认合同无效。鉴此，强制性规定区分为管理性规范和效力性规范。其中，管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力;效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。

为了进一步规范审判工作中对《合同法》第52条第(五)项规定的适用，最高人民法院2009年2月出台了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)。该解释第十四条明确规定，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。至此，最高法院以司法解释的形式正式提出了“效力性强制性规定”这一法律术语。2009年7月，最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)中又明确指出:“人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制性规定和管理性强制性规定。违反效力性强制性规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”

对于最高法院将《合同法》第52条第(五)项中的“强制性规定”区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，尽管多数学者予以认同，但仍有学者对此提出了不同看法。例如，有学者认为，这种分类违背了对规范分类的基本法理，因为效力性与管理性(取缔性)规范是就禁止性规范而作的区分，而不是强制性规范的分类，而且，该种分类杜撰了“效力性强制性规定”一词。确实，最高法院在提出“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的用语时，甚至国家最高立法机关的人员也表达了不同意见。本来最高法院在起草《合同法解释(二)》时谈到了一个与效力性强制性规定相对应的概念，就是管理性强制性规定，由于全国人大常委会法工委的同志认为在最高法院的司法解释中不宜出现太多法律中尚未使用的新术语，所以，最高法院在最终出台的《合同法解释(二)》中只出现了“效力性强制性规定”的概念，而与之相对应的概念——“管理性强制性规定”就给拿掉了。但由于事实上《合同法解释(二)》已经使用了“效力性强制性规定”的概念，作为与其对应的“管理性强制性规定”的使用也就难以避免了。

除对最高法院将强制性规定区分为效力性强制性规定与管理性强制性规定有异议外，甚至有学者认为我国《合同法》第52条第(五)项中作为法律行为效力判断标准的“强制性规定”的立法都有检讨的必要性。该学者认为，作为法律行为效力判断标准的《合同法》第52条第(五)项的规定不能是强制性规范，而只能是禁止性规范，《合同法》第52条第(五)项中的“强制性规定”应该限缩解释为法律、行政法规中的禁止性规范。更有学者进一步指出，根据对合同效力的影响，禁止性规范又可区分为效力性禁止性规范和管理性禁止性规范。违反效力性禁止性规范的合同，为绝对无效的合同;违反管理性禁止性规范的合同，并不导致合同绝对无效。对于如何区分效力性禁止性规范与管理性禁止性规范，学界同样有不同认识，其中有学者提出可采取如下标准来区分:第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范;第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范;第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下就不应属于效力规范，而是取缔规范。

总之，自最高法院提出效力性强制性规定和管理性强制性规定这一对新的法律术语后，有关的争议和讨论就未停止过。由于最高法院在有关的司法解释或者《指导意见》、会议材料等中没有很全面具体地界定效力性强制性规定和管理性强制性规定各自的具体内容，使得辨别效力性强制性规定和管理性强制性规定一直成为法律实务的难点，效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分也一直面对这样或那样的批评。

二、效力性强制性规定与管理性强制性规定的辨别路径

最高法院制定的《合同法解释(二)》虽然提出了“效力性强制性规定”这一新的法律术语，对其具体内容却只字未提。《指导意见》虽对强制性规定的类型判断有所涉及，但也是比较原则性的，仅规定“应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型”。鉴此，理论界对于效力性规范与管理性规范的区分有不同认识。较有代表性的是有学者认为，禁止性规范禁止的是合同行为本身，即只要这些合同行为对应的交易发生，就会绝对地损害国家利益或者社会公共利益，这种类型的禁止性规范就是效力性的禁止性规范，违反了这种禁止性规范，合同当然绝对无效;如果禁止性规范并非禁止某种类型的合同行为，而是与当事人的“市场准入”资格或者交易场所、时间、方式等因素有关，即某种类型的合同行为仍属法律所允许，但禁止市场主体在未取得交易资格时从事此类交易行为，或禁止市场主体在特定的场所、特定的时间或以特定的方式从事此类交易行为，这种类型的禁止性规范属于管理性的禁止性规范，违反了这种禁止性规范，合同并非绝对无效。

审判实践中，为进一步指导法院认定强制性规定的类型，2009年7月16日最高法院民二庭负责人就《指导意见》答记者问时指出:“强行性规范通常以‘应当’、‘必须’、‘不得’等用语提醒当事人必须严格遵守而不得随意以协议加以改变，但由于文字表义的局限性，立法者在制定法律法规条文时，其所使用的文字常常背离其立法宗旨;因此，在合同的有效和无效取决于一个法律条文是否属于强行性规范时，如果法官仅仅以条文的措辞或用语作为区分判断标准，是远远不够的，甚至在许多情况下是相当危险的。”因此，就强制性规定的类型认定，要结合具体适用的强制性规定本身的内容，并考虑多种因素，才能作出准确的判断，这也许正是最高法院没有在相关的司法解释及《指导意见》中对两者的区别进行具体和细化规定的原因所在。结合法学理论的研究成果和民事司法的实践经验来看，在强制性规定没有直接明确规定违反该类规定将导致合同或行为无效的情形下，判断其系效力性强制性规定还是管理性强制性规定，可循以下路径:

(一)效力性强制性规定的否定性识别

对于《合同法》第52条第(五)项所指的“强制性规定”，有学者认为应该限缩解释为法律、行政法规中的禁止性规范。亦有学者认为，只有违反禁止性规范，方会导致合同行为绝对无效。从法院审理合同纠纷案件的司法实践来看，作为认定合同无效依据的强制性规定多表现为要求人们不得作出某种行为的规定，其显著的外部特征就是规则中常常使用“不得”、“禁止”、“严禁”等术语，这类规定就是学者们称谓的“禁止性规范”，亦有学者将其称为禁止式规则。其实，早在1993年5月6日，最高法院便在《全国经济审判工作座谈会纪要》(以下简称《会议纪要》)中明确规定:“合同约定仅一般违反行政管理性规定的，例如一般地超范围经营、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，合同标的物也不属于限制流通的物品的，可按照违反有关行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。”其中，合同不违反禁止性规定的，不因此确认合同无效，表明合同所违反的一项强制性规定要成为确认合同无效的依据，应该属于法律禁止性规定之列。因此，一项强制性规定是否为效力性强制性规定，首先看其是否属于禁止性规范。如果不属于禁止性规范，那就不属于效力性强制性规定，而是属于管理性强制性规定。

(二)效力性强制性规定的肯定性识别

强制性规定只有属于禁止性规范方能被认定为效力性强制性规定，但这并不意味着所有属于禁止性规范的强制性规定就能被认定为效力性强制性规定，是否为效力性强制性规定，可循以下两种途径判明:

1.禁止的行为(合同)是否有损公序良俗

某一强制性规定虽属禁止性规范，但其要成为效力性强制性规定，可考察其所禁止的行为是否有损公序良俗。凡所禁止的行为如若发生必有损公序良俗的，自属效力性强制性规定无疑;反之，所禁止的行为如若发生并不必然有损公序良俗，应属管理性强制性规定。这是因为，根据一般的法理要求，对违反公序良俗的行为，是最严重的与法律制度相冲突的行为。对这种严重行为只有与最严格的私法上的否定后果即无效相匹配，才相适合，而且，此时的无效是一种典型的无效。

《合同法》第7条和第52条中使用的“社会公德”、“社会经济秩序”、“社会公共利益”和“国家利益”的概念，体现的就是公序良俗原则的内容。因此，违反“社会公德”、“社会经济秩序”、“社会公共利益”、“国家利益”的行为就是有损公序良俗的行为。最高法院在《指导意见》第16条中曾明确提到:“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。”其中的“国家利益”或者“社会公共利益”，指的也正是公序良俗原则的表现形式。有学者认为，禁止性规范如果以直接维护公共利益为目的，那它就是效力性的禁止性规范，其中的“公共利益”指是就是公序良俗。

由于公序良俗在内容和外延上均有不确定性的一面，为防止审判实践中法官滥用自由裁量权，大多数国家或地区曾试图通过对违反公序良俗原则行为加以定型化，但也难以完整概括其内涵。我国有学者在将《合同法》上的“国家利益”界定为国家在整体上具有的政治利益、经济利益和安全利益后，就不容易判断的“社会公共利益”列举了四种情形:不特定第三人的利益;生命利益、健康利益、人身自由、人格尊严的利益;弱势群体的利益;用违背最低限度道德要求的方式损害他人的私人利益，并认为社会公共利益最终还是要依靠在实践中法官妥当行使自由裁量权来作出具体分析和判断，这也不失为我们判断公序良俗的一种路径。司法实践中，对公序良俗的判断更多有赖于法官对强制性规定的法律解释，尤其是目的解释、体系解释等方法的运用去进行。

2.强制性规定所保护的利益是否具有优先性

由于强制性规定所禁止的行为是否必然有损公序良俗在判断上有一定的困难，有时便要通过对强制性规定所保护的利益是否具有优先性进行考量，从而判定其是否为效力性强制性规定，这实际上是运用了利益衡量方法。对此，有学者作过具体分析，认为首先要探明强制性规定所保护的利益，其目的何在，有哪些具体表现;然后对探明的强制性规定所保护的利益必须用法律行为上的私法自治原则来加以评价和衡量，以确定强制性规定所保护利益的相对位置，并最终确定到底是体现私法自治的合同自由优先，还是强制性规定所保护的利益优先。只有通过这不同利益——强制性规定所保护的利益和以合同自由为代表的合同利益进行比较，才能确定两者之间谁更值得保护的优先性关系。如果合同自由更值得保护，则合同效力就不应受到影响;反之，如果强制性规定所保护的利益更值得保护，则可能合同效力将被否定，此时就需要进一步从实践角度来比较它们之间谁更优先得到保护。当合同自由更值得保护时，合同虽违反强制性规定，但不因此而否定合同的效力，这意味着强制性规定不应被认定为效力性强制性规定;反之，当强制性规定所保护的利益具有优先性时，意味着这项强制性规定应认定为效力性强制性规定，唯有如此，违反该规定的合同的效力才能被否定。

对于运用利益衡量的方法来判断强制性规定的类型，最高法院的《指导意见》亦有所体现。《指导意见》第16条要求人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。其中，“权衡相互冲突的权益”实际上就是利益衡量方法的运用。当一项合同违反强制性规定时，利益衡量方法的运用，简单来说，就是使合同有效还是无效，哪个更符合并有利于实现法律、法规的立法目的即意旨。因为每一部法律以至其中的每一项强制性规定，立法者都会为作为保护价值的共同或者个别的利益找到一个合理的理由，并因此来阻止违反行为的实现，进而达致设置禁止性规定的目的。如果强制性规定的价值取向就是旨在完全否定违反规定的合同或者行为本身，那这一强制性规定所保护的利益具有优先性，强制性规定就应被判断为效力性强制性规定。

三、《公司法》第149条第一款第(四)项规定的规范类型

《公司法》直接规制董事自我交易行为的内容是第149条第一款第(四)项的规定。从这一规定所使用的文字表述来看，出现了“不得”的用语，这表明它属于禁止性规范之列的强制性规定。如果仅从条文的内容上说，《公司法》第149条第一款第(四)项的规定并没有直接规定违反该款项的行为系无效，似乎更符合管理性强制性规定的要求。对此，确实有学者认为这一规定应理解为取缔规范，也就是管理性规范，董事违反这一规定的行为并不当然导致合同无效，只是所得的收入归公司所有。笔者认为，上述观点值得商榷。因为它仅从法律条文的形式加以判断，未能从设置这一条文的立法宗旨以及违反条文规定的法律后果等方面加以深入分析。综合《公司法》规制董事自我交易的目的，权衡董事自我交易场合相互冲突的权益等因素，《公司法》第149条第一款第(四)项的规定应认定为效力性强制性更为妥当些。理由如下:

首先，《公司法》第149条第一款第(四)项规定的立法目的在于防止董事利用自我交易的机会损害公司的利益进而达到其个人的非法目的，其所要规制的对象正是董事违反规定所进行的自我交易行为。虽然上述规定对于董事自我交易行为并未持绝对禁止的态度，而只是采取了限制的方式，但就其所提供的行为规则来看，这一规定仍属于禁止性规定范畴，即《公司法》禁止董事违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会的同意而与公司订立合同或者进行交易。《公司法》之所以要规制董事自我交易行为，是因为这些行为发生在利益冲突的场合，而且是公司利益极易受损的场合。虽然公司在因董事自我交易而受损时可根据相关法律规定对负有责任的董事行使损害赔偿请求权，但这仅是一种事后的、替代性的救济，而且这种请求权的实现受损害的发现、责任的证明、责任董事的赔偿能力等诸多因素的限制。故为更周全地保护公司利益，防止董事在其利益与公司利益发生冲突时牺牲公司利益的事情发生，有必要对董事自我交易行为进行专门规制，这就是法律规制董事自我交易的宗旨。因此，《公司法》对董事违法自我交易行为以禁止性规定的形式进行规制，其目的不是仅仅在于确保公司的利益不受损害，更重要的是在于对法律所固有的公平性要求的维护。为达致这样的目的，对于董事违反禁止性规定所进行的自我交易，《公司法》应给予否定性评价，其最好的直接表现形式当然就是不赋予这种自我交易行为以法律拘束力，让其归于无效。

其次，董事违反《公司法》第149条第一款第(四)项规定进行自我交易，是对董事法定忠实义务的违反，也是对董事职业道德的违反，有损公司治理中的社会公德。虽然不同国家或地区的公司法律对忠实义务的提法有所不同，但从各国公司法的规定内容以及公司法学者对于忠实义务范畴的归纳来看，忠实义务的内容主要是围绕着公司利益与董事个人利益冲突的情况而展开的，法律规定董事负有忠实义务，其宗旨就在于排除或限制董事的个人利益以及董事代表的其他利益，使公司利益成为董事的唯一追求，这也是董事的职业操守和道德品质的要求。因此，董事忠实义务的内容在一定意义上也可以说属于公司治理中的社会公德范畴。董事违反法律的规定进行自我交易，既是对董事忠实义务的违反，也是对董事职业道德的违反，有损公司治理中的社会公德。我国《公司法》在列举规定董事不得有违反忠实义务的行为表现形式时，其中之一便是董事不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会的同意，与公司订立合同或者进行交易。对于违反董事忠实义务且有损公司治理中的社会公德的自我交易行为，《公司法》既然采取禁止性态度，那就应从法律上给予其否定性评价，不赋予其法律效力，否则的话，违反董事忠实义务的自我交易行为便会禁而不止，这从根本上有违《公司法》维护董事忠实义务的立法初衷。

再次，《公司法》第149条第一款第(四)项规定涉及公司利益的优先保护以及公司利益与董事个人利益平衡机制的构建、运行。对于董事自我交易行为，基于其理论上存在对公司有利的一面，以及董事法律地位的特殊性和人天生的趋利性，现代各国或地区的公司法对其没有完全禁止，而是采取限制并规制的态度，以建构一种公司利益和董事个人利益平衡的机制，并让其健全运行，进而达到从制度上保护公司利益的根本目的。因此，对于董事自我交易行为进行限制并规制，表面上看，其直接维护的是具体公司在自我交易中的具体利益，但它背后折射出的却是构建保护公司利益的长效机制这样一种重要的公司治理法律理念。在现代公司制度下，所有权与经营权的分离，使得董事个人利益与公司和股东之间的利益冲突不可避免，因此建立公司、股东以及董事之间的利益平衡机制日益成为公司治理的重要内容。而要实现公司治理中的上述利益平衡，就必须为董事设定义务与责任，对其行为进行规制。董事不得违法进行自我交易便是董事忠实义务的重要内容，它也是《公司法》构建保护公司利益长效机制这一重要公司治理法律理念的具体体现。为了让这种法律理念根植于董事及与董事有利害关系的人的脑海中，并贯行于其与公司的自我交易行为之中，对于违反法律规定的董事自我交易行为必须从根本上否定其法律效力。唯有如此，《公司法》关于公司利益与董事个人利益平衡的机制才会真正发挥作用，公司的利益才不会受到来自董事违法自我交易行为的侵害。

最后，《公司法》第149条第二款的规定内容反证了该条第一款第(四)项的规定是一项效力性强制性规定。《公司法》第149条第一款在规定了董事、高级管理人员不得从事包括违法自我交易的行为在内的违反对公司忠实义务的行为后，该条第二款紧接着便规定，“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”。根据上述规定，董事违反《公司法》第149条第一款第(四)项的规定所得的收入应当归公司所有。董事违反《公司法》第149条第一款第(四)项规定所得的收入，实际上就是董事违反《公司法》第149条第一款第(四)项的规定而从与其订立合同或者进行交易的公司那里得来的财产。《公司法》规定这些财产应当归公司所有，实际上就是要求董事将从公司那里获得的财产返还给公司而已。《公司法》之所以要求董事将这些从公司取得的财产返还给公司，又正是以董事取得这些财产的行为在法律效力上无效为前提和基础的。实际上，《公司法》第149条第二款关于董事违反忠实义务的行为而取得的财产应当归公司所有的规定，与《民法通则》第61条关于民事行为被确认无效或被撤销后的法律后果的规定内容是相吻合的。根据《民法通则》第61条的规定，返还财产正是民事行为被确认无效或者被撤销后的直接法律后果之一。由此推之，根据《公司法》第149条第二款的规定，董事违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会的同意，与公司订立合同或者进行交易而取得的收入，即从公司那里取得的财产，应当归还公司所有，实际上正是《民法通则》第61条关于民事行为无效法律后果规范内容在公司法领域中的直接体现和反映。既然《公司法》第149条第二款的内容表明董事违反该条第一款第(四)项的行为应认定为无效，那这无疑也反证包括该款第(四)项在内的整款规定，都应属于效力性强制性规定。

实践中，由于董事违法自我交易行为大多表现为未经公司股东会、股东大会的同意而由公司的法定代表人或其他工作人员来进行，有人提出应以公司意思表示不真实的理由来认定董事违法自我交易行为的无效性，因为同意董事自我交易行为的权力专属于股东会、股东大会。确实，《民法通则》第55条在规定民事法律行为的实质要件时要求意思表示真实，对于意思表示不真实的民事行为，当然可以依据《民法通则》第55条的规定去认定其无效。从这个意义上说，以《民法通则》第55条的规定来认定未经股东会、股东大会同意的董事自我交易行为是无效的，也不失为一种路径。不过《合同法》第52条就合同无效的情形专门作了规定，由于《合同法》相对于《民法通则》而言属特别法范畴，因此，应优先适应《合同法》第52条的相关规定去判明董事违法自我交易行为的效力较为适宜。对于未经股东会、股东大会的同意而发生的董事自我交易行为，依据意思表示不真实的理由来认定其无效，这种思路从一定意义上说，也反证了《公司法》第149条第一款第(四)项的规定系效力性强制性规定的判断。

四、结 语

在我国，将强制性规定区分为效力性规范与管理性规范的观点与实践虽然仍有争议，但在现行法律框架下对强制性规定进一步细分为效力性规范与管理性规范，并认为只有违反效力性规范的合同才是无效合同，对于妥善处理违反法律、行政法规强制性规定的合同的效力不但必要而且必须。这种做法有利于平衡合同自由和效力的维护与交易安全和公平的保障两者之间的关系。正是在这种认知的基础上，本文将《公司法》规制董事自我交易的第149条第一款第(四)项规定理解为效力性强制性规定，更多考虑的是从严格限制董事自我交易的角度而言，将董事违反法律规定所进行的自我交易归于无效范畴，以便更有利于保障董事忠实义务的履行，更有利于公司利益的保护。当然，要真正有效禁止董事违法进行自我交易，还需对董事自我交易的主体范围、董事自我交易的披露和批准、董事个人的责任承担等相关制度加以健全和完善。

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