浅析商业贿赂行为的治理

杜学青

一、商业贿赂概述

所谓商业贿赂，是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为，是贿赂的一种形式，但又不同于其他贿赂形式。针对商业贿赂，反不正当竞争法第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。

商业贿赂行为中构成犯罪的，适用刑法。刑法修正案（六）草案第163条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人牟取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。第164条规定：为牟取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

二、商业贿赂的治理

（一）源头防治

1.建立严格的市场准入与退出制度。在建立市场准入制度方面，最重要的是确立严格而明确的市场准入条件和作为这种条件的体现之市场主体的经营资格。只有取得了经营资格的主体，才能够在某一核定范围内从事经营活动。在建立市场退出制度方面，主要是将那些经营状况和信用状况极差，以及存在商业贿赂行为的市场主体强制性清退出市场。

2.完善市场主体的信用档案体系。当务之急是建立市场主体信用信息数据库。如果拥有完善的市场主体信用档案体系，我们就可以通过对存在行贿记录等失信行为的市场主体进行严格监管，甚至将一些信用极差的市场主体强制性清退出市场，进而从源头上有效遏制商业贿赂的发生。

3.健全商业贿赂高发领域的行政监管体系。从已经发生的商业贿赂案件来看，相关领域行政监管的缺失，是商业贿赂得以肆虐的重要原因。我们需要通过完善相关法律法规、建立监管机构以及夯实监管工作机制三项措施来保障监管职责真正落到实处，来健全商业贿赂高发领域的行政监管体系。

4.加强对垄断行业和关键部门实权人员的监督。要从源头上防治商业贿赂的发生和蔓延，必须结合行业和部门的不同性质及特点，以垄断行业和关键部门的实权人员为重点，切实加强内部预防和监督商业贿赂行为的机制建设，有效抑制权力对市场经济的不当介入，最大限度地减少商业贿赂赖以产生的土壤与空间。

（二）完善商业贿赂法律法规

商业贿赂法律责任形态就是对商业贿赂行为主体所应采取的法律制裁方法。现行法律法规中，针对商业贿赂确立的法律责任形态有三种，即民事责任、行政责任和刑事责任。应当引起注意的是，我国当前的商业贿赂法律责任形态偏重刑事制裁，导致社会利益之救济被弱化，制裁手段难以发挥其应有功效。这主要是立法受到传统法律责任形态的束缚以及对经济法责任独立性的保留，使得立法对商业贿赂法律责任形态的设置过分依赖他法上的责任，不符合商业贿赂对法律责任形态的要求。

1.现行商业贿赂法律责任形态的缺陷。从部门法价值取向的角度看现行商业贿赂法律责任形态存在明显缺陷。首先，民事责任以个人利益为本位，不直接以对社会公共利益的保障为基础，而且此本位强调的是个体的经济利益（财产利益），其实现方式倚重以财产手段为代表的民事制裁，不具有强制性。民事损害赔偿以补偿性为原则，不具有惩罚性。其次，行政责任以最终维护“国家的政治利益”为本位，而且此本位重在强调国家机关及其工作人员的行为规范问题，其实现方式以行政处罚和行政处分的制裁为主，它也不是直接以对社会公共利益的保障为基础的。再次，刑事责任更多地考虑到国家利益与个人利益的保护，而且它与经济法所规定的一般违法的法律责任，在性质、范围、构成要件、法域等方面存在很大差异。刑事责任的实现方式是以对人身自由的限制为代表的刑事制裁为主，与经济法社会性特征要求与之相适应的责任形态必须具有经济性和社会性特征相差很大。可见，上述三种责任形态都无法满足经济法对社会利益保护的要求。

2.确立和实施经济法本法责任形态。现代经济法以社会利益为本位，是社会法。“经济法责任具有双重性”，“其可能由本法责任和他法责任构成”，“所谓本法责任即经济法主体违反经济法的规定所应承担的责任。所谓他法责任是指经济法主体在违反经济法的有关规定的同时，也违反了其他法律（主要是民法、行政法和刑法）的相关规定，从而亦应承担其他法律规定的责任”。经济法责任承担方式的功能具有多样性的特点，它同时强调补偿功能、惩罚功能和遏制功能，而且更多地强调了法律责任对社会利益的系统维护。基于此，商业贿赂法律责任形态的完善，应当冲破传统理论在经济法责任上设置的樊篱，承认经济法本法责任形态的客观、独立存在，通过完善商业贿赂经济法上的“本法责任”形态，来强化其对社会利益的保护功能。笔者认为，应当从如下4个方面入手，确立和实施经济法本法责任形态。（1）将“剥夺各种税收类优惠待遇”引入商业贿赂法律责任。“剥夺各种税收类优惠待遇”对企业而言是一种惩罚性和威慑力极强的制裁手段，应该为商业贿赂法律责任体系所包含。（2）在商业贿赂法律责任中应用“双赔制惩罚性赔偿责任”。所谓“双赔制惩罚性赔偿责任”是相对“单赔制惩罚性赔偿责任”而言的，指经济法责任主体对受损害的个体利益和社会利益应分别进行赔偿，并分别适用补偿性赔偿责任原则和惩罚性赔偿责任原则的赔偿责任。同时，笔者认为，应当将惩罚性赔偿金作为专款纳入社保基金的管理范畴，用以填补我国社保基金的巨大缺口，从而实现把对社会受损利益的经济赔偿金作为“社会发展基金”反哺社会发展，弥补、恢复社会利益的目标。（3）实行经济法精神类本法责任形态。经营者商业贿赂行为应承担的经济法精神类本法责任形态主要是“信用减等”。我们可以将商业贿赂作为经营者信誉评估的构成要素，对实施商业贿赂行为的经营者进行信誉的再评估，将结果公告于众，同时建立“市场主体商业贿赂黑名单”，并将这一结果与各种资质（如贷款资格等）的取得挂钩。这样，对违法者可形成现实的和将来的不利影响，其惩罚作用和威慑力便大大加强，有利于对社会利益的保护。（4）颁发禁止令。这既可以对已经发生的违法行为起到制止作用，还可以对没有实施但即将实施的违法行为起到制止作用，对于尚未发生的侵害行为起到预防作用。当然，授予司法机关或被害人在重大的商业贿赂案件立案时起依职权采取或申请颁发“禁止令”的权力或者权利，其内容应以限定交易量和交易市场范围为佳，不可肆意扩大。