关于利他合同的几点看法

郝建平

一、利他合同的概念

所谓利他合同，又称向第三人履行的合同或为第三人利益合同（本文除引用文字外，统称其为利他合同）。由于利他合同能够将合同的权利涉及到了第三人，故通说认为利他合同对合同相对性原则有所突破，应区别于束己合同，属于涉他合同的一种。利他合同具有简化给付的功能，在现实生活中被广泛的使用。

利他合同有广义和狭义之分。广义的利他合同，是指合同当事人约定，由一方向合同外的第三人为给付的合同，包括真正的利他合同和不真正的利他合同。所谓真正的利他合同，是指合同当事人约定，将合同所产生的权利直接归属于合同当事人之外的第三人的合同。 而不真正的利他合同，是指债权人和债务人约定由债务人向第三人为给付，但合同所产生的权利不归属于第三人的合同。区分合同是真正的利他合同还是不真正的利他合同的关键主要看合同以外的第三人是否通过合同获得了债权请求权。狭义的利他合同仅指真正的利他合同。本文所研究的利他合同是指狭义的利他合同。

二、利他合同的构成要件

所谓合同的构成要件，一般包括主体适格、合同双方意思表示真实、合同形式符合法律规定、有确定的合同标的。利他合同并非是与买卖合同、赠予合同相独立的合同种类。利他合同仅仅是这些合同附加上第三人约款，从不同的角度对合同性质进行的分类，可以说利他合同是普通合同的变体。

（一） 合同当事人需作出让第三人获得权利的意思表示

由于现代社会的关系复杂、交易频繁，完全不涉及第三方的合同是很少见的。比如常见为他人订餐、订酒店、订机票的合同，都会涉及第三人的利益，在这么多的涉及第三方利益的合同中，利他合同不仅仅要涉及到第三方，还要直接赋予第三方一定的权利，这是利他合同最本质的特征。这就要求债权人与债务人在利他合同中作出让第三人获得权利的意思表示。判断合同当事人是否作出赋予第三人获得权利的意思表示，可以从以下三条途径作出判断： （1）从合同的性质来判断。在某些合同中，合同双方无需就第三人约款在合同中明确约定，就能够明确第三人通过合同直接获得了债权，最典型的例子莫过于保险合同。在保险合同中，合同当事人只要在合同中明确约定受益人是谁，即使没有第三人约款，收益人仍可以通过合同直接获得向保险公司索取赔偿的权利。因为我国《保险法》中第 22 条规定：“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人”。所以在保险合同中即使没有第三人约款，我们也可以从合同性质并结合相关法律规定推定第三人获得了债权。（2）从合同的内容、合同目的来判断。在有些合同中，可以通过合同内容判断合同当事人是否作出赋予第三人获得权利的意思表示。（3）从交易习惯来判断。如果从合同性质和和合同目的仍然无法推定合同双方使第三人享受权利的意思表示，则应试图从交易习惯来做判断。虽然可以从合同性质、合同内容、合同目的、交易习惯等方面推定合同双方是否作出该意思表示，但考虑到每个人的认识程度会有不同，作出准确的认定并不是非常容易。所以有必要就如何判断合同当事人是否作出第三人获得权利的意思表示作出有可操作性的规定。因为合同当事人如果没有在合同中明确作出让第三人获得权利的意思表示，那么从外观上看，这类合同与不真正的利他合同并没有区别。

（二）第三方直接获得的利益是债权

第三人所获得的利益应当是一种债权，债权的功能是请求债务人为一定的给付，该给付既可以是债务人通过作为的方式作出，也可以是以不作为的方式作出。因为利他合同的合同目的是通过赋予第三人债权的方式达到“利他”的效果。虽然免除第三人的债务也可以达到使第三人获益的效果，但债权人与债务人约定债务人免除第三人债务，导致的结果毕竟只是免除第三人债务法律效果，而并没有使第三人获得一项权利。正如韩世远先生所言：“在观念上应当区别通过向第三人履行的合同所赋予第三人的权利和通过该权利实现的法律效果。”

（三）利他合同中须有特定的第三人

第三人的范围，应当包括自然人、法人，非法人组织，这个自不待言。所谓“特定”的第三人，并不要求绝对的特定，相对特定的第三人也应被认可。一般情况下，利他合同订立时，第三人可以被固定下来，但这并不意味说第三人必须订立合同时被固定下来，在合同当事人订立合同时，第三人完全可以是符合某些条件的不特定的人，只要该第三人的条件能够被完整、明白地表述，从而在特定条件满足时该第三人能被准确的固定。

（四）突破合同相对性并非利他合同的构成要件

现行通说认为，利他合同是对合同相对性原则的突破；或言利他合同对合同相对性原则有所突破。通说给人似乎造成这样的印象：未突破合同相对性原则的合同不是利他合同，只有突破了合同相对性原则的才是利他合同。这种印象应当予以纠正。 所谓合同相对性原则，主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提出诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也不应承担合同的义务或责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。作为近代合同法上的一项重要原则，合同相对性原则体现了意思自治原则，所以一直被各国民法所遵守。比如《法国民法典》第 1119条、第 1134 条、第 1165 条就是该原则的体现。20但是符合合同相对性原则并不意味着合同与第三人无任何关系，因为随着社会经济的发展，时时刻刻都会有成千上万的交易在发生，人们需要简单、快捷、安全的交易方式，仅仅因为要严格遵守合同相对性原则而否定涉及第三人的合同合法性和有效性显然是不明智。从各国的立法来看，当面对合理的制度时，立法者更倾向于对合同相对性原则进行突破，比如《法国民法典》第 1121 条规定。21我国《合同法》中也存在着突破合同相对性原则的制度，比如债权人的代位权制度（《合同法》第 73 条），债权人的撤销权制度（《合同法》第 74 条、第 75 条）等等。这些制度说明立法者在面对合理的制度的时候，都选择了在合同相对性原则问题上作出了让步，那么对于利他合同而言，这样的立法态度应当继续贯彻。 笔者认为，利他合同是虽然是合同相对性原则的突破，但这样的突破恰恰符合了合同相对性原则所追求的价值——当事人的意思自治。合同相对性原则在合同法中的重要作用不言而喻，但是现代交易模式的发展使该原则的局限性逐渐表现出来，合同相对性原则应当随着社会的发展而更加完善。