论不动产善意取得的构成要件

摘 要 现实生活中，他人采用伪造、盗用权利证书、身份证明或其他交易文件的手段，并以财产权利人的名义处分已登记不动产的事件时有发生。对此类案件如何认定，无论在法学理论上还是司法实务中，均缺乏清晰合理的判定基准，以致学术探讨或司法裁判多有分歧。本论文以一起真实案例为样本，根据善意取得、无权处分、无权代理、表见代理相关制度，分析关注此案的众多专家学者的各种观点，提出个人见解：即本案不适用善意取得，也不适用表见代理，应在不影响交易安全的前提下，保护所有权人的所有权。

关键词 不动产交易 无权处分善意取得

作者简介：钱冰青，浙江省嘉兴市海盐县人民检察院书记员，大学本科，研究方向：民法。

中图分类号：D923          文献标识码：A           文章编号：1009-0592（2014）12-013-02

一、一起真实案例的法律适用探析

2007年发生过这么一起案例。某市居民张焕的一套商品房，被租赁该房屋的骗子刘金龙卖给了李大庆，并通过盗用房产证、利用假身份证等手段，到房屋登记管理部门办理了过户手续。事情败露后，骗子逃之夭夭。张焕诉至法院，要求撤销房屋管理部门作出的房屋转移登记，或者由登记部门按照市价赔偿全部房款。

当时，关注此案的法律界人士大致有三种不同的意见。包括王利明、杨立新、熊丙万在内的法学大家，大多数人认为应当认定李大庆为善意取得。理由是张焕的损失是因为刘金龙的诈骗行为和房屋登记管理部门疏于审查的过错行为造成的。李大庆对刘某的诈骗行为和房屋登记管理部门的登记过错毫不知情，并已支付了合理的价格，属于善意第三人，理应取得该房屋的所有权。但也有一些人认为，此案不应认定为善意取得。理由是刘金龙既非真实权利人，也非名义权利人，并不存在因真实权利人与登记簿上的名义权利人不一致而导致可以适用善意取得的情形。还有小部分人认为，对于刘金龙的冒名售楼行为，虽然无法适用善意取得，但可以类推适用表见代理制度，买受人李大庆可以据此取得房屋所有权。

（一）本案情形无法构成善意取得

王利明等学者从交易安全、信赖保护以及外观原则入手，认为本案的情形符合善意取得的构成要件，受让人李大庆可以善意取得房屋所有权，而原房屋所有人张焕只能要求登记机关以及冒名者刘某承担损害赔偿责任。

本案情形看起来似乎完全符合《物权法》第106条的规定：冒用房屋所有人处分他人不动产;受让人对真实情况不知情，可以说是善意的;受让人以市场价格买受;办理了登记手续。但笔者认为，本案无法构成善意取得，理由有五：

一是冒名处分不构成无权处分。不动产善意取得制度的法理基础是物权公示原则与登记公信力原则。促成受让人作出错误判断并与无权处分人进行交易的，是登记之外的因素——逼真得连登记部门和房产从业人员都无法辨别的伪造证件。倘若说，登记以外的人冒名处分不动产也能构成善意取得，则将不动产所有人置于极为不利、防不胜防的境地。因此，登记以外的人伪造房产证、身份证等证件处分他人不动产引起的交易风险只能分配给买受人。另外，本案并不存在房屋的实际权利人与登记权利人不一致，足以证明本案不适用善意取得。总之，本案刘金龙的冒名处分行为，虽然属于法律意义上的无权处分，但与不动产善意取得之无权处分却是相差甚远。

二是交易合同属于可撤销合同。首先，从《物权法》第106条规定看，“转让、合理价格、交付或登记”等限定条件，善意取得根本无法独立于交易合同而存在。其次，受让人参与交易，不仅在于取得相应的物权，还在于取得不存在质量及权利瑕疵的物权。当取得的物权存在质量或权利方面的瑕疵时，或者说因不能成立善意取得而无法取得物权时，受让人显然只能依据其与出让人之间的交易合同主张相应的权利。最后，在交易合同存在严重效力瑕疵时，如果仍然适用善意取得，将会造成善意取得过度适用，从而挤压合同无效、可撤销或效力待定合同适用的空间。因此，在适用善意取得制度时，必须强调除出让人欠缺处分权以外，交易合同不再存在其他瑕疵。

三是受让人不是善意第三人。首先，李大庆在与刘金龙签订房屋买卖合同前，仅查看了刘金龙持有的房产证和身份证。房产证不过是房屋所有权的一个凭证，不能因为持有房产证就径行认定持有者即是房产证记载的权利人。必须对出卖人身份核对和登记查询后，才可确认房屋所有人。其次，按照市场交易法则，交易风险只能由当事人自行承担，而不可能转嫁给第三者，除非相对人的行为构成表见代理。再者，为确保出让人与登记权利人同一，当事人在签订房屋交易合同前，应到房屋现场以及周边走访了解房屋产权人的身份情况，到登记部门查询核实房屋产权信息，到公安機关核查交易相对人的真实情况，而不是在房屋交易合同签订后消极等待登记部门的事后把关。因此，李大庆在核实交易相对人的真实身份方面，并没有尽到必要的义务，相应的交易风险应由其本人承担，不应被认定为善意取得。

四是权利人没有可归责事由。首先，如果没有刘金龙的伪造身份证、李大庆的疏忽大意，以及登记机关的疏于审查等一连串行为，是无法完成不动产过户手续的。其次，即使真实房产证的被调包对虚假权利外观的形成有所助益，也需要追认权利人能否阻止这一虚假权利外观的形成。总之，房屋的真实所有人张焕并无过多苛责之处。

五是变更登记存在严重瑕疵。刘金龙的骗局能够顺利得逞，登记人员把关不严、疏于审查也是重要原因。因此，否定错误变更登记的效力，由买受人转而向存在过错的登记机关索赔，相比较于维持错误变更登记的效力，让买受人取得不动产物权，与个人于社会而言更为合理。

（二）本案不适用无权代理

有人认为，因刘金龙使用的是房屋所有人的名义，所以该行为构成无权代理，又因买受人李大庆对刘焕的身份产生了合理信赖，因此善意的买受人李大庆可以以成立表见代理，主张房屋所有权。

笔者认为，刘金龙在与李大庆从事房屋交易的整个过程中，始终自称自己就是房屋所有人张焕，其目的根本不是为了张某的利益，即不存在代理张焕从事交易行为的意图与外观。而且，买受人李大庆也信以为真，是在与所有人张焕从事房屋交易。也就是说，李大庆不是因为信赖刘金龙有代理权，而是因为信赖刘金龙就是房屋所有人张焕才进行交易的。因此，刘金龙的冒名处分行为根本不能构成无权代理。

（三）本案不适用表见代理

虽然李大庆在其有限的判断范围内，很难甄别当事人身份的真伪，但类推适用表见代理也不合理。首先，交易合同的形式存在缺陷，这与表见代理的机理不符。本案并不完全符合这种“表见”的意义。因为本案中第三人并不具有信赖的充分理由。具体说来，对于形式的判断，第三人李大庆并不是完全没有过错的。在判断刘金龙是否具有真实所有人的身份这一问题上，李大庆主要是通过房产证来认定的，存在疏忽。他必须通过对出卖人的身份进行核对和登记查询。李大庆恰恰在真实身份的核对方面，没有尽到必要的注意义务。依据常识，在现实中，房产交易的大额合同签订时，当事人应花费一定的征信成本去核实交易相对人的身份。本案中，变更登记时双方当事人均在场，登记机关的疏忽审查并不能完全免除李大庆的注意义务。如果因为登记机关的存在，那么法律一味保护受害方的“合理信赖”，将会导致不合理的结果。因此，本案中第三人李大庆没有形成表见代理意义上的“合理信赖”。其次，假设第三人李大庆已经尽到注意义务，在本案中也不宜类推适用表见代理对其予以保护。原因在于，通过违法或犯罪行为取得代理权凭证的无权代理行为，原则上不应成立表见代理。本案中刘金龙采用伪造身份证、盗用他人房产证、冒用他人名义等方法进行非法交易，其行为已经构成刑法上的诈骗，应比照表见代理的例外情形，对该交易不予保护。

三、中外相关法律制度比较

（一）我国相关法律制度尚未完善

本案例实质上可以归结为在公示公信所表征出的权利状况与实际物权状况不符时，对信赖公示所表现的权利为真并基于此项信赖而从事物权交易的人予以保护，登记所表征的物权状态与物权变动的真正状态相一致固为常态。但在以下兩种情况下，却会出现两者不符的现象：第一，登记机关错误或疏漏;第二，物权行为无效或被撤销。本案正是由于第一种情况而导致发生的，对于这种情况下，是否受让人足够“善意”能取得不动产所有权，这正是我国法律所空缺的。

（二）国外相关法律制度

《德国民法》及《瑞士民法》对不动产善意取得都有明文规定。《德国民法》第892条规定：“（1）因法律行为而取得土地上之权利，或就此项权利取得其所负担之权利者，土地薄册之内容，为取得人之利益，视为正确，但对其正确性已为异议者，或其不正确为取得人所明知者，不在此限。权利人就土地簿册上所登记之权利，为特定人之利益，受有处分权上之限制时，此项限制，仅于薄册上已有明确之记载，或取得人所明知者，对取得人始生效力。（2）权利人之取得以登记为必要者，取得之人是否知情，以申请登记时为准。依第873条之规定，其所应具备之合意，于登记后始成立者，其是否知情以合意时为准。”

《瑞士民法》第973条规定：“因善意信任土地登记薄之登记，取得所有权或其他物权”。第974条规定，“物权之登记不正当时，第三人知其瑕疵或可得而知者，不得基于其登记而为主张，无法律上原因或因无拘束力之法律所为之登记，为不正当登记。因此，登记，其物权被侵夺者，得直接对于恶意第三人，主张其登记之瑕疵。”

四、对善意取得制度的一些思考

对于冒名者通过伪造交易文件并成功骗卖他人登记不动产的行为，诸多学人以交易安全为着力点，或以构成善意取得为由，或以成立表见代理为据，认定买受人能够合法取得不动产所有权。

笔者以为，虽然《物权法》没有采用不动产登记公信力的思路，而是采用不动产善意取得的模式，来保护不动产交易中的第三人，但就登记不动产的善意取得而言，其法理基础仍然是物权公示与公信原则，其立法目的仅在于保护第三人基于信赖登记而为的交易安全，而非任何情况下的第三人交易安全。因此，若登记本身正确，促成受让人作出错误判断并与无权处分人进行交易的，就是登记之外的因素，而不是登记不正确，这种情况与不动产物权公示公信力没有任何关系，和维护不动产登记公信力进而保护交易安全、提高交易效率就非同一问题。故不能在登记正确的情况下，一概以保护交易安全为名，适用不动产善意取得，牺牲所有权人的利益，换言之，登记之外的人伪造房产证、身份证等证件处分他人不动产引起的交易风险只能分配给买受人。就是说，市场经济条件下，任何当事人都必须承担核实交易相对人的真实身份的注意义务，并当判断相对人错误时承担相应的交易风险。就登记不动产的交易来说，买受人必须确保交易相对人与权利证书记载的权利人同一，否则应承担因出让人与登记权利人不一致而引发的交易风险。