论物权形式主义的利弊

摘 要 物权形式主义是一种典型的物权变动立法例，在世界上的许多国家都有深远的影响和广泛的实践。该体制有其内在价值，但亦存在一定缺陷。但立法者可以通过确立“恶意失权”的规则来弥补物权形式主义的主要缺陷。目前中国没有采用物权形式主义，但物权形式主义对于中国法治具有指导意义。在中国现有国情下，应用物权形式主义对我国民法而言是更有利的。

关键词 物权变动 物权形式主义 物权行为 恶意失权

作者简介：吴双，南京师范大学法学院。

中图分类号：D923          文献标识码：A           文章编号：1009-0592（2014）12-011-02

一、物权形式主义的内涵

物权形式主义是以物权行为理论为基础而设立的一种基于法律行为的物权变动之规范模式，以德国法为其典范，中国台湾地区“民法”也采纳了这种模式。物权行为是指以物权的设立、移转、变更或消灭为目的的法律行为，根据其是由一方当事人的意思还是多方当事人的意思表示一致而成立为标准，可以划分为单方物权行为和多方物权行为，正如胡长清先生所指出，“有单独行为者，如所有权、地上权之抛弃是。有为契约者，如抵押权、质权之设定是。其契约则称为物权契约。”

作为物权形式主义的基础要素，物权行为具备三个特性：独立性（分离性）、无因性（抽象性）、形式性。

（一）物权行为首先表现为与债权行为的区分，物权行为独立于债权行为

交易行为可以看做是债权行为与物权行为的有机结合，其中债权行为是一种负担行为、原因行为，而物权行为则是一种处分行为、结果行为。由此可见，物权行为与债权行为本质上是不同的，而物权行为理论正是据此将这两者严格区分，使之相互独立，互不干涉，因而体现出独立性。

（二）物权行为具有无因性

物权行为的意思表示不同于债的意思表示，它的交付的合意，仅在于产生物权变动，使所有权发生移转，体现物权人支配物和行使处分权利的意志。物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的失效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。无因性是根据独立性进行推理的必然结果。

此外，物权行为无因性还通过物权变动效力和程式的“绝对性”予以表达。物权作为一种对世权、绝对权，其效力是针对不特定的除权利人以外的一切主体，它的内容是排除他人的侵害，通常要求一般人不得作出一定的行为。所以，物权变动具有排斥他人的效力，对他人的利益和社会经济关系都有直接关联。

（三）物权行为强调“形式主义原则”， 即公示要件主义原则

德国著名历史法学家萨维尼在1840年所著《当代罗马法制度》一书中提出“以履行买卖合同或其他以所有权移转为目的而为的合同的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实是履行行为，而是一个特别的导致所有权移转的‘物的契约”，即“交付是一种真正的契约”。也就是说，动产交付、不动产登记这两者作为物权变动公示的形式，在物权行为理论中占有核心的地位。“形式”是此种理论下物权变动的唯一依据，只要出现“动产交付、不动产登记”之物权变动公示的情形就可以认为物权变动完成。

二、物权形式主义的价值

（一）条理清晰，泾渭分明，有利于法官及时、明晰地裁判

在物权行为理论下，物权行为与债权行为相互独立，可以把交易行为明确地划分为买卖契约、标的物转移之物权行为、转移价金之物权行为，三个概念关系清楚，有利于法律适用，客观上提高了司法审判准确度。例如，一个买卖机动车或者房屋的交易，先需要签订一个获得对机动车或者房屋请求权的债权契约，接着再达成一个转让其所有权的物权合意，最后经过动产的交付或者不动产的登记才完成所有权的转移。这使得交易过程非常明确、清晰。

（二）有利于维护交易安全

债权行为很容易受到大量不确定因素的影響，而物权行为正是为解决所有权变动过程中的诸多不确定因素而被提出的。在不动产交易之中强调登记效力，使受让人在无形当中受到了保护，不会因为出让人的违约等行为而失去合法取得的利益，使得交易人内心感到更为踏实。因为物权行为在大多情况下只是一种事实描述，影响其效力的因素比债权行为要少得多。而且，通过赋予物权行为无因性使其不受多变的债权行为的影响，物权变动仅是物权行为和公示手段的结果，从而使其确定性大大提高，交易安全便也得到维护。

（三）理论上的抽象，有利于制度完善和人民思维能力的提升

物权行为理论的抽象性体现在：物权行为无因性强调物权行为之独立性，并且将原因行为从物权行为之中分离出去。而这样的抽象性对于提升人们的思维能力是很有帮助的，客观上也推进了法律构造的发展与完善。

（四）使法律的尊严与法制的权威得以彰显

物权行为特别强调“公示公信”， 充分贯彻公示要件主义原则。由于物权行为无因性理论主要是稳定与保障双方当事人之间的交易关系，若要维护交易安全而保护善意第三人的利益，那就仍然离不开公示手段。而且，正如债权形式主义为克服意思主义的局限而必须赋予公示手段公信力一样，在物权形式主义立法例下，也必然要赋予公示手段公信力，即动产占有和不动产登记的公信力。只不过对不动产来说，还应该对不动产登记进行实质审查，以奠定不动产登记公信力的制度基础。这一点就更加凸显了法律的权威性，呈现出法律的尊严，让人民群众对法律深信不疑，从而推进了国家法治进程。

三、物权形式主义的缺陷

（一）物权形式主义与中国目前的一般通念不相符合，不符合一般群众的认知和社会现状

这一点需要分析我国的国情：国情之一是我国现今民事立法已选择了物权变动的债权形式主义，《民法通则》、《物权法》以及《合同法》的规定，已表明了物权变动债权形式主义的立场。国情之二是我国民法理论和司法实践都已在债权形式主义的道路上运行了十数年之久。目前，我国的物权法教科书对我国物权变动采债权形式主义为主、对抗主义为例外的立法模式基本没有异议，我国的法官也习惯了在这种模式下思考问题，而整个相关的立法体系也围绕此进行，因此，选择其他模式作为新的物权变动规则，无疑将对我国的法学教育、司法及立法产生巨大冲击。

（二）物权形式主义对善意的受让人的保护是比较恰当和顺然的，但该体制同样对恶意受让人进行保护，这一点有悖公平正义理念和善良的道德规范

由于物权形式主义的无因性，即使债权行为不成立或无效，物权行为的效力也不受影响，故买受人在债权行为不成立或无效的情形下也能够取得标的物的所有权。当买受人再将标的物转让给第三人时，系有权处分，因而第三人在此种体制下必然受到法律保护，取得所有权。如果该第三人主张善意，则其受到保护则是理所应当的。但是，如果第三人系恶意，那么依据物权行为无因性，他依旧可以取得所有权，而无需承担任何责任。在目前中国人民朴素的价值观看来，这种“保护”显然有损害公平原则之嫌。

（三）物权形式主义内在结构存在重大缺陷

即从当事人角度而言，买卖双方当事人都有可能在该体制下受到侵害。对于出卖人而言，如果他在标的物所有权变动完成之后，才发现买卖合同系无效或是可撤销、可变更，又因物权行为具有无因性，不受债权行为的影响，因而买受人依然取得标的物所有权。此时，出卖人仅能依据不当得利规定，请求其赔偿损失。

而对于买受人而言，在买卖合同缔约后，由于无因性，物权行为与债权行为分离，故出卖人仍然是标的物所有权人，可以处分标的物，将其让与第三人。此时出卖人固然应承担违约责任，但由于物权变动已经完成，故买受人不能对第三人主张返还标的物等任何权利。此外，在出卖人依物权行为移转标的物所有权之前，如果出卖人的债权人对标的物强制执行，或者出卖人破产，买受人纵使已经交付价金，尚未取得所有权，那么他既不能提起异议之诉，也不能取回标的物，只能以普通债权人的身份主张权利。

由上可见，该体制导致原权利人在“交易安全”和“社会利益”发生竞合时，被迫作出了有益于“市场安全”而牺牲自己合法权益的抉择。而这种利益失衡是一种违背传统道德之现象。而且采信物权行为理论虽然维护了国家的公信力，但是也为那些企图借助于“无因性”原则而规避法律的不当行为提供了可乘之机。

四、物权形式主义的矫正

为了弥补物权形式主义的伦理性不足，矫正其偏离道德运作轨迹的误区，立法者可以采用“恶意失权”的规则。在这种规则的引导下，那种依据物权公信力和公示力而占有特定财产的主体，因其主观恶意而不能被确信为法律上的所有人。从某种意义上说“恶意失权”制度对物权行为无因性规则的扶助，也是物权行为无因性体制内在校正机理之运作结论。

恶意失权制度的适用产生相应的法律效力。就恶意受让人而言，当无取得动产所有权或其他动产权利之依据。其所获取的财产权益，应当悉数返回原财产权主体，恢复其原状，并根据其故意性质，承担相应法律责任，必要时可依法追究受让人、转让人的行政或刑事责任，以维护权利主体利益和相关社会利益。就原财产权人而言，相应地取得对受让人返还原物、恢复原状等物权追及力和物权请求权，还可依法请求无权处分的转让人承担连带责任;就转让人而言，除了与受让人一并承担对原财产权人的连带责任外，对原财产权人因此而遭受的损失还应负赔偿责任。

五、结语

我国多年来的物权变动法律实践表明：只要因为债权行为效力存在缺损，即使物权变动经历了合法的公示程式，也不产生财产转移的法律后果。也就是说，我国的物权变动公示对社会尚且缺乏公信力。如果长期忽视公示规则的法律效力，则可能导致社会主体对公示力所代表的和国家权力产生怀疑，进而影响整个法律制度和法律体制的运行。

据此，在中国现有国情下，物權变动不能随着交易通念而运转。因而，应该坚持“物权形式主义”体制。因为物权形式主义虽然存在一定的制度缺陷，但是现代社会物质生活条件往往需要这种抽象基础上的理论构造。我们可以在承认物权行为理论的前提下，通过其他制度如“恶意失权”规则对其进行矫正，以弥补该理论的弊端，使其具备更丰富的法律价值。

参考文献：

[1]胡长清主编.中国民法总论.中国政法大学出版社.1997年版.

[2]眭鸿明.恶意失权规则的价值分析.现代法学.2005（9）.

[3]王泽鉴主编.民法学说与判例研究.中国政法大学出版社.1998年版.

[4]眭鸿明.恶意失权：物权行为理论瑕疵之补正.出版信息不详.

[5][德]萨维尼.当代罗马法制度.出版信息不详.