疑罪从无处理的程序法规制

姚显森

摘 要：

疑罪从无处理程序的法治化，是贯彻疑罪从无原则的客观需要，又是提升疑罪案件从无处理过程及结果社会认同度与司法公信力的必然要求。为解决疑罪从无处理程序规范不足与司法实践随意性大等问题，应依法规制疑罪从无处理权，明确赋予侦查机关疑罪从无处理建议权，类型化配置存疑不起诉决定权，完善审判机关证据不足无罪判决权以及司法救济权；应依法规制证据不足的判断标准，重视证据不足判断标准的相对独立性，完善与细化现行证据不足的判断标准，强化证据不足无罪判决与存疑不起诉决定的说理制度；应依法规制疑罪从无处理过程，设立相对独立的疑罪处理程序，全面实现疑罪处理程序的多重功能。

关键词：疑罪从无；程序法；法律规制

中图分类号：DF611

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.05.09

问题的提出

我国1996年颁行的《刑事诉讼法》就已明确规定：对证据不足案件目前，学术界对疑罪的认识并不统一。有的对疑罪做广义理解，认为疑罪既包括认定事实方面的疑罪，也包括法律适用方面的疑罪，还包括证据不足方面的疑罪。但是如果将疑罪放在“疑罪从无”中去理解就不难看出，疑罪实质上是证据不足而出现的不能判定有罪的情况。本文如无特别说明，所指称的都是证据不足而导致的“疑罪”。

，审查起诉机关“可以作出不起诉的决定”，审判机关“应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”但是，该法实施后发生的“河南李怀亮案”、“杭州叔侄强奸案”、“五青年萧山出租车命案”等极为典型的证据不足案件，被追诉人却屡次被移送起诉并被判有罪。出现这些问题的原因是多方面的，但是，从这些案件历经的时间与耗费的精力，尤其是办案过程中公安司法机关之间实施的没有法律依据的“沟通”与“协调”以及侦查人员面对证据不足案件所表现出的无所适从等情况看，缺乏程序法规制是“疑罪”难以从无处理的根本原因之一。2012年修订的现行《刑事诉讼法》及配套规范性文件，再次确认了疑罪从无原则。随后，中央政法委2013出台的《关于切实防止冤假错案的规定》明确要求“对于定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则”。现任最高人民法院院长周强在全国高级法院院长座谈会上强调要贯彻疑罪从无原则。但是这些有关疑罪从无的规范及讲话，都或多或少地存在不够重视疑罪案件如何从无处理的程序法问题。

大陆法系国家的学者普遍从权力内部控制与预审法官外部控制的角度，探寻司法体制内权力实现型疑罪从无。英美法系国家的学者更多地强调司法体制之外的保障机制，大多从保障人权及有利于被告人等程序角度，实证研究审判阶段的疑罪从无问题。国内学者早在上世纪末就开始研究和主张疑罪从无，越来越多的学者主张证据不足的疑罪案件应当从无处理，但是与此极不协调的是，有关疑罪如何从无，即证据不足案件处理权如何配置、证据不足的标准如何判断以及相应的程序如何操作等疑罪从无处理程序中的根本性问题，却很少有学者专题论及。在司法实践中，疑罪从无处理程序的随意性及其所造成的负面影响参见：葛玲疑罪从无原则在我国司法实践中的异化及分析[J]法律适用，2008，（8）

，已成为当前亟须解决的问题。鉴此，为了“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”这是中国共产党十八届三中全会通过的《中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对司法提出的明确要求。

，应当从疑罪从无案件的司法实践需要出发，充分重视疑罪从无处理程序的独立性，通过优化配置疑罪从无处理权，明确证据不足的判断标准，细化疑罪从无处理程序等方式，实现疑罪案件从无处理的程序法规制。

一、疑罪案件处理权配置的程序法规制

疑罪从无是在证据不足的情况下作出的一种非正常结案方式，从疑罪从无的过程与结果看，其实质上就是疑罪从无处理权的配置与实现。因此，为实现疑罪从无的程序法规制，应首先考察疑罪从无处理权的配置问题。刑事案件有自诉和公诉之分。在自诉案件中，疑罪从无处理权由审判机关行使。在公诉案件中，疑罪处理程序主要体现在侦查、审查起诉以及审判三个阶段，审判阶段的疑罪处理权配置与运行是疑罪案件处理权的组成部分。鉴此，为增强论证的针对性，下文就从上述三个阶段出发，探讨公诉案件中疑罪从无处理权配置问题。

（一）明确赋予侦查机关疑罪处理建议权

现行法没有明确规定侦查机关如何处理证据不足案件，极易导致侦查机关在遇到证据不足案件时无所适从或者将案件久拖不决，因此亟须进一步改革完善现行法。现行法赋予审判机关证据不足无罪判决权，赋予审查起诉机关证据不足不起诉的决定权，却没有规定侦查机关享有疑罪处理权。现行法虽然从侦查终结的条件和撤销案件的情形等两方面，间接规定侦查机关处理疑罪案件的原则，但由于权力的不可推定性，仍然难以解决侦查阶段证据不足案件的处理问题。《刑事诉讼

法》第160条将犯罪事实清楚，证据确实、充分作为侦查机关侦查终结的必要条件之一。这就意味着，在证据不足时，侦查机关无权终结案件。同时，《刑事诉讼

法》第161条明确规定了侦查机关应当撤销案件的情形，但都是针对犯罪嫌疑人个人情况或案件情节及社会危害性的，而没有明确将证据不足的情况纳入其中。该条第6款虽然用兜底条款将“其他法律规定免予追究刑事责任的”情形作为撤销案件的适用情形之一，但是很难说这些规定的立法初衷是将证据不足作为撤销案件的条件之一，而且证据不足与“免予追究刑事责任”是完全不同的两个概念。因此，严格意义上讲，在法律没有明确规定的情况下，侦查机关遇到证据不足的案件时，无权做出撤销案件的决定。另外，现行《刑事诉讼

法》第166条虽然明确规定人民检察院侦查终结的案件，应当做出提起公诉、不起诉或者撤销案件的决定，但是这里的“侦查终结”仍然是以“案件事实清楚，证据确实、充分”为前提条件，显然不能适用证据不足案件。据此，仍不能认为法律明确赋予侦查机关疑罪处理权。《刑事诉讼endprint

法》配套法律文件，也没有明确赋予侦查机关对证据不足案件享有从无处理权。《公安机关办理刑事案件程序规定》第274条和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第63条，都明确将案件证据确实、充分作为侦查终结的前提条件。可见，按照现行法及配套规范性文件的规定，对于证据不足案件，侦查机关没有撤销权。这种立法状况与司法实践严重不符。在司法实践中，由于“受制于各种现实的客观的因素，疑案在一定条件下又不可避免地会出现，”[1]侦查机关遇到证据不足案件时，要么违法做出处理，要么久拖不决。这种现象已被多年来的司法实践证实。

明确赋予侦查机关对证据不足案件的处理建议权，能够为侦查机关办理疑罪案件提供法律依据。首先，赋予侦查机关对证据不足案件的处理建议权，能够解决侦查阶段证据不足案件处理中的难题。一是有助于防止出现“疑罪从挂”现象。基于这些规定，侦查机关在面对因客观原因或其他合理原因而无法收集到足够证据的案件时，就有权依法将案件移交给审查起诉机关处理，从而能够有效防止因法律没有明文规定而不能或不敢轻易做出处理进而将案件久拖不决情况的发生。二是能够解决疑罪从无处理的司法性与侦查权的行政性之间存在的冲突。疑罪从无案件的成立，以有证据证明刑事案件客观存在且需要追究刑事责任为前提。这就意味着证据不足案件仍具有司法性，应通过具有最终裁决性和终局保障性的司法方式终结案件，即由享有司法权力的主体依据法定的职权和程序办结案件。因此，如果赋予侦查机关做出撤销这些案件的权力，就意味着赋予了侦查机关通过行政权的方式撤销司法案件。这种通过行政权力撤销刑事案件的做法有违司法权力配置原理。当然，有学者会以现行法明确赋予侦查机关撤销案件权为依据，认为应当赋予侦查机关撤销证据不足案件的权力。这种观点没有认识到法律中规定的侦查机关享有撤销权的案件与证据不足的疑罪案件存在质的差别。前者本质上不具有刑事司法裁决的典型特征，侦查机关通过行使侦查裁量权就能够处理的案件，不属于严格意义上必须通过判定才能终结的刑事案件。三是能够解决疑罪从无处理的终局性与侦查权的准备性之间存在的冲突。根据诉讼原理，权力机关依法做出的疑罪从无处理决定，是一种终局性的决定，意味着这种构成犯罪的刑事案件，因证据不足而以一种非正常的方式结案，还意味着一定程度上司法普通救济渠道的终结。与此不同，侦查权则是一种准备权，侦查行为的启动、运行都是以调查收集证据为主要目标的，侦查机关虽然可以在侦查阶段考虑犯罪嫌疑人是否需要判处刑罚，但是，这种考虑的直接目的是为证据确实、充分的案件侦查终结服务的或为不构成犯罪以及无须追究刑事责任的案件撤销案件服务的。不难看出，对于证据不足的刑事案件，赋予侦查机关的撤案权将会与侦查机关的侦查权的准备性产生冲突。

必须强调的是，赋予侦查机关对证据不足案件的处理建议权而不是处理决定权，不仅有助于侦查阶段疑罪处理权力的准备性与侦查权的准备性之间实现对接，而且能够有效防控侦查权的滥用。我国侦查阶段缺乏有效监督，赋予侦查机关对证据不足案件的终局处理权将会大大增加侦查权滥用风险。我国现行《刑事诉讼法》及配套规范性法律文件，没有在侦查阶段建立大陆法系国家的预审制度，没有设立预审法庭指挥和监督侦查行为参见：宋英辉，等外国刑事诉讼法[M]北京：法律出版社，2006：284-289

，侦查阶段的权力监督主要表现为检察监督。这种制度虽然保障了侦查机关能够依法独立办案，但是，由于检察监督更多的是事后监督，这种立法状况在一定程度上影响了侦查监督的有效性和及时性。“司法过程是人的过程，不可避免地会牵涉到人类自身的失误和弱点”[2]，如果在缺乏有效权力监督的情况下赋予侦查机关对证据不足案件的撤案权，将会增加权力滥用风险。可见，赋予侦查机关疑罪从无处理建议权而不是决定权，有助于督促侦查机关及时全面收集各种证据，减少人为因素造成证据不足案件的发生，还能有效防止侦查机关滥用疑罪从无处理权。

（二）优化配置存疑不起诉决定权

我国现行证据不足不起诉决定权，即存疑不起诉权，采用由审查起诉机关单独行使的垄断模式，容易滋生腐败或导致权力滥用，亟须进一步完善。相对于证据不足无罪判决而言，依据我国审判权由人民法院统一行使原则，证据不足不起诉决定不是享有审判权的机关依法做出的终局裁判的结果，不具有完全意义上的司法终局性。但是，由于我国没有实行“强制起诉程序”强制起诉程序是针对检察官不起诉处分申请法院强制案件起诉的程序，是不起诉处分的外部监督机制之一，其功能在于提供一种特别监督，诫命检察官遵守其法定义务并贯彻起诉法定原则，以使不服不起诉处分者有请求法院救济的途径，赋予法院介入审查检察官的不起诉权限，以法院的意思表示来替代检察官的起诉处分，从而使检察官的固有权限受到进一步的限缩，法院审查权限则会进一步的扩张。

，现有的公诉转自诉案件无论在程序条件还是实体条件上要求都很高，导致不起诉决定一旦做出，原诉讼程序基本就此终结。可见，在公诉案件中，不起诉决定权无论是对国家还是当事人，都具有举足轻重的意义。然而，与此极不适应的是，我国现行法却没有对这种相对集中的具有一定意义上的司法终局效力的权力行为依法予以规制。我国现行《刑事诉讼法》规定，“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当做出不起诉的决定。”现行《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》重申或细化了该规定，如第403条规定“人民检察院对于经过一次退回补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有退回补充侦查必要的，可以作出不起诉决定。”这些规定表明，我国证据不足不起诉制度中，没有明确区分建议权与决定权，而是明确规定不起诉决定权由审查起诉机关统一行使。这种立法模式，有利于法律的统一实施和一定程度上提高诉讼效率，但是，由于检察机关既是公诉机关，又是宪法明确规定的法律监督机关，在没有实行预审制度或其他审前监督制约程序的情况下，检察机关在行使证据不足不起诉决定权时，就失去了应有的外部监督与制约。法国著名法学家孟德斯鸠在论述权力监督时曾明确指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验……从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[3]因此，为防止公诉权组成部分之一的不起诉决定权的滥用，应依法予以规制。endprint

依据我国不起诉权的现行配置状况，适当分离不起诉决定权与建议权。首先，在明确赋予侦查机关证据不足不起诉建议权的基础上，将检察机关对侦查机关提出不起诉建议的案件的审查起诉权定位为审查证据不足不起诉建议是否合法合理的证据不足不起诉的决定权，从而实现权力的适当分离。这种不起诉决定权分离的制度设计已有成功先例，如在英美法系国家，被告人有权要求由大陪审团决定是否起诉，大陪审团批准起诉的案件，检察官具体负责法庭控诉。参见：王以真外国刑事诉讼法学（新编）[M]北京：北京大学出版社，2004：19

这种分权模式，与检察官起诉、不起诉及强制处分权有机结合，能够有效制约权力，防范滥用权力，实现

保障被追诉人人权的目的。大陆法系国家虽然实行不起诉权配置的垄断模式，但是，预审法官制度，能够在一定程度上制约证据不足不起诉权的滥用。其次，对于检察机关的自侦案件，审查起诉机关应设立内部制约机制，明确规定在发现证据不足时，自侦部门应向上一级检察机关提交证据不足不起诉建议，由上一级检察机关依法做出不起诉决定。在我国现行司法体制下，既没有设立陪审团制度，又没有设立预审程序，因此，为有效制约和规范证据不足不起诉决定权，可根据检察机关是法律监督机关这一宪法原则精神，结合检察机关现行管理体制和工作机制，明确规定检察机关自侦部门对自侦案件具有证据不足不起诉建议权，由上一级检察机关做出不起诉决定。这种制度设计，能够充分发挥事前监督功能，促进证据不足不起诉决定权的有效行使，既符合我国现有司法体制，又有利于充分利用现有的司法资源。最后，将侦查机关对证据不足不起诉的申请复议复核权与审查起诉机关的复议复核权有机结合起来，有效监督制约证据不足不起诉权的行使。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第415条规定，公安机关认为不起诉决定有错误，要求复议的，人民检察院应当在收到要求复议意见书后的30日以内做出复议决定。第416条规定，上一级人民检察院应当在收到提请复核意见书后的30日以内做出决定，制作复核决定书送交提请复核的公安机关和下级人民检察院。经复核改变下级人民检察院不起诉决定的，应当撤销或者变更下级人民检察院做出的不起诉决定，交由下级人民检察院执行。但是，由于该规定在申请复议复核权的条件和内容以及操作程序上不够明晰，虽然部分省份已通过颁行内部规章制度对复议复核问题做出更有针对性的规定，但由于这些规定的立法位阶低，且很多地方的规定不够统一，根本不能满足证据不足不起诉制度统一规范实施的需要，因此，应提高复议复核方面立法位阶，统一规定申请复议复核的条件和内容，并细化操作规程。

（三）完善审判机关证据不足无罪判决权

现行法有关审判机关对证据不足案件有权做出无罪判决的规定，不能满足证据不足案件认定事实和适用法律的需要，需要进一步完善。《刑事诉讼法》第195条第（三）项规定，经审理认为“证据不足，不能认定被告人有罪的”，审判机关“应当做出证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第241条规定也做了类似规定。这些规定明确赋予了审判机关对证据不足案件享有无罪判决权，符合无罪推定原则和审判权规范行使原理，但仍存在不合理之处。首先，证据不足案件无罪判决的事实认定权与法律适用权统一由审判人员行使不利于权力的制约与监督。依据现行法，审判组织既负责认定案件事实，又有权适用法律。这种将事实认定权与法律适用权统一由审判机关行使的权力配置模式，虽然有利于法律的统一实施和提高诉讼效率，但是，审判权的权力属性决定了其“无论在哪里，都几乎必然是绝对的。要让其权力不受限制，因而其自身不受强制的人永久性地牺牲其权力，那是绝对做不到的。”[4]因此，在审判监督仍然以事后监督为主要途径的现行体制下，法官既行使事实认定权，又行使法律适用权的做法，更容易导致权力的绝对化。其次，仅仅依靠审判人员负责证据不足案件的事实认定明显不合理。相对于其他案件而言，证据不足无罪判决案件的根本问题就是事实认定，而事实认定相对于法律适用而言，更需要法律专业知识之外的知识，由于“法官不能为了获取案件事实而不择手段”[5]，因此，由没有事实认知优势的法官认定案件事实，明显不能体现案件办理的科学性和合理性。依据现行法，我国在提高事实认定合理性方面的努力主要有两个方面，一是增加合议庭组成人员中具有特定案件事实认定优势的专家的比例而提高事实认定的合理性与科学性。二是通过吸收专家辅助人的方式参与诉讼发表意见。从实施效果看，这两种做法都难以满足证据不足案件认定事实的需要。一方面，证据不足案件在提起公诉时并没有特殊的程序和标准，到了庭审时审判人员才能发现是证据不足案件，这时，在没有其他原因的情况下，重新选取合议庭中的陪审员，既没有法律依据，也不合理。另一方面，专家辅助人在一定意义上能够帮助审判人员认定案件事实，但是，由于我国专家辅助人制度还很不完善，且专家辅助人对案件事实的认定并不能直接决定审判人员对事实的认定，因此，聘请专家辅助人的做法，并不能从根本上解决证据不足案件事实认定中的问题。

鉴于此，应改革现行证据不足案件审判权行使模式，充分发挥庭前会议的事实认定功能。为增强案件事实认定的合理性与科学性，有的国家通过建立陪审团制度实现，有的国家通过建立听证制度实现，有的国家通过吸收专家辅助人实现，等等。但是，由于陪审团制度与我国现行司法体制不符，听证制度容易流于形式，专家辅助人制度尚不完善，为吸纳更多具有认定案件事实专业知识优势的人参与到证据不足案件事实认定过程中，我国应根据现行法规定的庭前会议制度，采取如下措施合理配置证据不足案件事实认定权。首先，充分利用庭前会议功能，组织专业人员召开庭前会议，专门就事实认定问题，即是否是证据不足案件做出认定。现行《刑事诉讼法》第182条第2款明确规定，“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”该条款确立了中国特色的庭前会议制度，不仅有利于贯彻集中审理原则，提高诉讼效率，保障当事人的诉权，保证庭审的集中高效，促进庭审的实质化，提高审判质量，还为证据不足无罪判决预设了事实认定的平台。但是，我国现行理论研究和司法实践却没有关注到这一点。因此，应在现行法基础上，通过立法明确庭前会议在证据不足案件中的事实认定的功能。其次，应依法规定庭前会议对事实认定的决议对审判人员办理该案的拘束力。也就是说，审判人员在认定案件是否为证据不足案件时，应以庭前会议决议为主要依据，如果对庭审会议认定的证据不足存在异议，应有充足的理由，并在后续的法庭评议甚至是无罪判决书中予以重点解释与说明。endprint

应吸收“既判力” 一般认为，既判力是指一裁判对另一裁判的拘束力。（参见：Bryan A. Garner. Blacks Law Dictionary[K]. 8th ed. Thomson West，2004：1337.）

理论成果，合理配置证据不足案件的司法救济权。刑事案件的司法救济有普通救济和特别救济之分。普通救济主要指未生效判决的救济，特别救济主要指生效判决的救济。证据不足案件的司法救济权可以相应地分为普通救济权与特别救济权。相对普通救济权而言，现行法规定，在法定期限内上诉或抗诉的案件，原审人民法院的上一级人民法院应当依照第二审程序审理该案件。刑事案件二审实行全面审查原则，审判人员既审查一审判决的法律适用，还审查一审判决对事实的认定。可见，审判人员二审审判权也包括事实认定权和法律适用权。这种状况的存在同样会面临缺乏监督和难以合理判定是否是证据不足案件等问题。除此之外，证据不足案件二审审判权还存在两种极端走向。一是过分强调二审程序的纠错功能，只要存在错误，即予以改判。二是过分强调二审程序的程序安定功能或忽视二审程序的价值。例如，有的过分严格地限制“新证据”的认定和处理；有的完全依据第一审认定的事实和适用的法律办理案件，导致证据不足案件刑事二审权形同虚设；有的错误理解上诉不加刑原则，导致刑事二审程序失去意义。证据不足案件的特别救济，主要指通过审判监督程序或者说再审程序纠正错误的证据不足无罪判决的法律和制度的总称。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第371条规定，“当事人及其法定代理人、近亲属对已经发生法律效力的判决、裁定提出申诉的，人民法院应当审查处理”，“案外人认为已经发生法律效力的判决、裁定侵害其合法权益，提出申诉的，人民法院应当审查处理。”第372条规定，以有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误为由向人民法院申诉的，应当同时附有相关证据材料；申请人民法院调查取证的，应当附有相关线索或者材料。根据这些规定，结合近些年证据不足无罪判决案件的办理情况，我国证据不足无罪判决救济程序呈现如下几个特点与不足：一是虽然明确规定了审判监督程序，但没有专门就证据不足无罪判决做出特殊规定。二是虽然明确规定了审判监督程序，但没有对证据不足不起诉案件的重新开启做出明确规定。三是启动的条件和理由泛化，缺乏可操作性。四是现行规定没有对证据不足无罪判决进行分类并在此基础上做出相应的区别化处理。证据不足无罪判决存在的不足，严重影响证据不足司法判定的安定性，不能满足证据不足案件的办理要求，有违司法规律，还会毁损司法公信力。

应完善现行制度，合理配置证据不足案件的特殊司法救济权。生效证据不足无罪判决的特殊救济程序，主要指通过审判监督程序或者说再审程序纠正错误的证据不足无罪判决的法律与制度的总称。国内外学者往往从既判力角度研究司法救济问题。目前，理论界以既判力核心思想为基础研究司法特殊救济的主要有三类。一是从实体意义上理解和适用生效判决的既判力，认为前裁判具有创设新权利功能，即使与案件真实情况不一致，仍然能够成为实体法上新权利的来源。但对于那些与案件真实情况不一致的误判为何具有既判力，学者的意见并不一致。二是从程序意义上理解和适用生效判决的既判力，认为前诉判决不具有实体法上的创设力，不能创设或消灭实体法上的权利，只能是纯粹的诉讼法上的效力，只能拘束后诉判决在诉讼法上的效力，其与既存的实体法上法律效果或权利义务关系没有必然联系。因此，即使前诉终局裁判认定的权利状态与既存的真正权利状态不符，但基于国家权力的统一性，也不可轻易废弃而是应当维持。三是从实体与程序相结合的意义上理解和适用生效判决既判力，主张既判力具有综合实体法说与程序法说的性质，认为终局裁判能够创定和变更权利，但相对于原权利而言，该权利是完全相异的新权利，成为新的法秩序。但是，由于该诉讼上的权利仅具相对性效力，因此不得拘束当事人以外的第三人。终局裁判即使出现误判，由于判决确定的只是诉讼上的权利，因此，原终局裁判中事实上的权利仍然存续，利害关系人可以通过其他途径，如通过再审之诉实现其权利。承认既判力具有诉讼的性质，又赞同既判力系实体法的既判力，还认为前诉裁判创定的具体权利又具有诉讼法的性质，即使当事人间的意见不一致，经过终局裁判实现的具体规范，在诉讼程序上具有强制力，应当被强制执行。现代各国都没有单独将实体法的既判力学说，或者诉讼法的既判力学说作为其立法及解决既判力相关问题的理论基础，而是大多从实体与程序相结合的意义上理解和适用生效判决既判力，普遍规定在某些情况下终局性的误判是可以更改的。当前，我国越来越多的学者从实体与程序相结合的意义上理解和适用生效判决既判力。认为既判力在本质上是对实体法以判决形式进行的具体化，既具有法律确定力，又能够发挥程序上的约束力；既具有实体确定力，又具有拘束后诉的效力，即能够作为抗辩理由阻却后诉的提起。有关研究司法特殊救济的中外理论研究，参见：李哲刑事裁判的既判力研究[M]北京：北京大学出版社，2008：27-32

根据这些理论，基于我国司法实践现状及国外成果经验，我国证据不足无罪判决的救济程序权设置应坚持如下原则，即坚持利益均衡原则。

坚持类型化处理原则，坚持相对的程序安定性原则，坚持实体公正与程序公正相结合原则。具体规范可作如下完善：首先，将证据不足无罪判决与其他判决以及证据不足不起诉区别开来，在现行法中分类规定不同类型的裁决适用不同救济标准和程序，将证据不足无罪判决的再审标准定位为比其他生效判决启动救济程序的条件规定得宽松。其次，应将追诉时效引入证据不足无罪判决制度中，明确规定，已过追诉的，一律不能重启证据不足无罪判决救济程序。再次，对于追诉时效期限内的案件，将重新启动案件规定为重新追诉而不是继续追诉。最后，可借鉴其他国家的成功经验，规定证据不足无罪判决案件司法救济程序重启的例外。

二、证据不足判断标准的程序法规制

疑罪从无处理的前提是“疑罪”的认定问题，即证据不足的认定。因此，如何认定“疑罪”，判断是否是证据不足案件是公安司法机关办理疑罪从无案件必须首先解决的问题。正如有学者认为，疑罪从无案件的关键“是如何判定疑罪”参见：金钟疑罪从无之关键——疑罪判定[N]人民法院报，2013-11-06endprint

。在理论界，研究犯罪证据是否确实、充分的学者很多，但是，专题研究“证据不足”认定问题的却极少。在研究证据不足刑事案件时，学者一般认为，证据不足与证据充分是对称的，证据不足意味着证据不充分，证据充分意味着不是证据不足。因此，从理论上讲，确定了证据充分的认定标准，就确定了证据不足的认定标准，只要案件证据确实充分，就当然不属于证据不足案件，反之，则属于证据不足案件。但是在司法实践中，公安司法机关在认定刑事案件是否“证据不足”时，却并不是完全依据“证据确实充分”标准反向认定“证据不足”，而是有着相对独立的认定标准。因此，有必要从司法实践出发，研究“证据不足”认定标准的相对独立性，为完善现有法律进而规范司法实践提供理论依据。

（一）证据不足的判断标准具有相对独立性

首先，证据不足与证据充分是不同的认知路径，有着不同的认知特点和认识规则。证据充分要求证据在证明案件事实时不得违反“同一律”、“矛盾律”及“排中律”。 证据充分要求实践证明的判断必须与需要证明的判断“同一”，又要求不能转移论题去证明另一个无关的判断来代替需要证明的判断。证据确实要求证据在证明案件事实时不得违反矛盾律，对互相矛盾的证据、事实，不能同时判断为真，而应能自圆其说。证据确实、充分要求证据在证明案件事实时不得违反排中律，不能观点含糊，模棱两可。证据确实、充分要求证据在证明案件事实时不得违反充足理由律，做出任何论断都必须有它的充分理由，而不应该是“理由虚假”或简单的断定，必须有它的理由或根据，而且理由或根据要能必然地推出所做的论断而不能“推不出来”或“强词夺理”。可见，证据充分的证明，应多个要件同时具备。但是，证明犯罪证据不足却不同，只需否定犯罪构成要件中的某一项就行。因此，明确证据不足的主要标准，既能够简化证据不足认定程序，又有利于大大提高认定证据不足的工作效率。

其次，证据充分并不是定罪量刑的唯一标准，但证据不足却足以作为认定疑罪的标准。一般而言，无论是理论研究，还是司法实务，都是从立证的角度探讨定罪的证据标准，极少专门研究“证据不足”的标准。现行《刑事诉讼法》及配套规范性文件都没有把证据充分作为定罪量刑的唯一标准，而是将其与“证据确实”以及“案件事实清楚”作为判处被告人有罪的依据。与此形成鲜明对比的是，证据不足的疑罪案件，只要证据不足，就可以认定为疑罪案件。很明显，按照立法本意，在证据不足与证据充分之间，判定是否应当定罪处罚，还存在其他条件或标准。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第404条的相关规定更是从不同角度诠释证据不足的情况，进一步表明证据不足证明标准的相对独立性。基于此，仅仅通过认定“案件事实清楚，证据确实、充分”的标准去认定“证据不足”， 明显不符合逻辑规则。例如，从证明案件事实的角度看，某些证据材料基于其客观性和关联性特征，可以在一定程度上证明案件事实，但是，如果该证据材料未经法庭质证认证，仍然不能作为证据使用，从而会在一定程度上影响案件事实是否清楚的认定。

再次，有罪判决与证据不足的无罪判决，在说理方式方法上存在很大区别。近些年，法院系统开始推行判决说理制度。有关裁判文书说理的相关司法文件，参见《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》（法发[2010]61号），该文件要求解决说理不足问题；《浙江省高级人民法院关于加强裁判文书说理工作的若干意见》，安徽省、甘肃省等高级法院通过发布《法院刑事诉讼文书规范及样式》，要求强化裁判文书说理。

说理制度要求在其中的事实与证据以及适用法律部分应加强分析，对有罪判决、法定不起诉决定以及酌定不起诉决定而言，依据现行法，就是要重点加强证据分析，要说明“案件事实清楚，证据确实、充分”的理由和依据，既要体现裁判的准确性，又要体现完整性。但是，对证据不足的无罪判决以及证据不足的不起诉决定而言，可以通过说明主要证据是非法取得的、证据之间存在矛盾、或者证据锁链不闭合，或者由于客观情况导致证据难以取得等多种情况中的一项理由，或者说只要能够说明存在合理怀疑，就足以认定待证事实证据不足。可见，这种说理方式方法远比有罪判决简单得多，且说理的逻辑推理也相对简洁得多。由此可见，相对于有罪判决而言，证据不足无罪判决的认定标准具有说理方式方法的相对独立性。

（二）进一步依法完善证据不足的判断标准

应提高有关证据不足判断标准的立法位阶，在《刑事诉讼法》中明确规定并进一步完善证据不足的判断标准。最高人民检察院1999年颁行的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第286条第3款规定了证据不足不起诉中证据不足的判断标准。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2007年印发的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第25条再次将上述四种情形规定为证据不足不起诉中证据不足的判断标准。现行《规制》第404条再次确认了证据不足的上述判断标准。但是，由于《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》是由最高人民检察院颁行的，严格意义上应属于司法操作规则，在法律位阶和适用范围上都存在局限性。因此，在证据不足案件的无罪判决和证据不足不起诉案件客观存在且社会影响很大的现实状况，应进一步完善相关法律，细化证据不足的判断标准，尤其是规范审判阶段无罪判决中证据不足的判断标准，防范冤假错案的发生，提升司法公信力，提高诉讼效率。正如美国加利佛尼亚州《刑法典》第1096a条规定的那样，合理怀疑“不仅仅是一种可能的怀疑，而是指该案的状态，在经过对所有证据总的比较和考虑之后，陪审员心里处于这种状态。”[6]

在我国，结合《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的现有规定，可明确将如下几项内容规定为证据不足的判断标准：犯罪构成要件事实缺乏证据证明；定罪证据存在疑问且无法查证属实；定罪证据之间、证据与案件事实之间存在矛盾且不能合理排除；根据已有证据得出的结论不能排除合理怀疑而具有其他可能性；根据已有证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则或明显不符合常理。同时，还可借鉴理论界有关证据不足的判断思路，通过客观状态与司法官的心证之间是否具有一致性进行判断。例如，可根据主客观是否相一致作为证据不足的判断标准。证据不足案件，既不是客观与主观方面均达到了事实认定标准，也不是客观与主观方面均未达到做出事实认定的标准，而是那些主观方面达到了标准而客观方面没有达到标准的情况，或者是客观方面达到了标准而主观方面没有达到的情况。有关证据不足的判断思路的论述，参见：段启俊疑罪研究[M]北京：中国人民公安大学出版社，2008：73endprint

还比如，可从证明对象角度将证据不足的判断标准归纳为，对行为的社会危害性是否足以达到犯罪程度存在疑问；对行为是否侵犯犯罪客体存在疑问；对行为主体是否能够成为犯罪主体存在疑问；对行为人是否已经具有刑事责任能力和是否达到刑事责任年龄存在疑问；对行为人的客观方面，即行为方式、对象、危害结果以及因果关系等存在疑问；对行为人的主观心理状态，即是否存在犯罪故意或过失存在疑问；对是否具有正当防卫、紧急避险等阻却违法事由存在疑问。参见：王玉杰疑罪探究[J]法律科学，1999，（4）

为适应非法证据排除制度的需要，还可通过多种方式，规范非法证据被排除后证据不足的判断标准及程序。排除非法证据与认定案件证据不足并不能简单画等号。证据是否是非法证据是根据证据的合法性而不是根据证据的证明力来判断的，无论是直接证据还是间接证据，无论是实物证据还是言词证据，都存在非法取得的可能。相对而言，直接证据、关键证据等非法证据的排除，在很大程度上就意味着现有证据不足。但是对于间接证据和非关键证据而言，排除了这些证据显然不能简单地认为案件证据不足。因此，在排除了非法证据后，案件是否是法律意义上的证据不足，还需要进一步认定。鉴于此，应结合审查起诉阶段和审判阶段证据不足案件办理程序的要求，明确规定排除直接证据和关键证据后，应依据证据不足的一般认定标准直接确认为证据不足案件，对于排除间接证据与非关键的证据，应立法明确此时的证据不足具有不稳定性，需要其他证据予以佐证或补充。正如有学者所言，“关键证据存在瑕疵，侦查机关对此不能做出合理解释，亦不能合理排除被告人不在场证据，依据证据定案之原则，综合全案证据，尚不能得出排他性唯一的结论的，应依照疑罪从无之原则，做出证据不足，指控罪名不成立的无罪判决。”[7]当然，排除非法证据后证据不足的证明标准仍然以一般判断标准为原则，以个案的特殊判断标准为例外。事实上，其他国家对非法证据排除及证据不足的认定也基本采用此做法。例如在德国，法官可以自由评价证据，但这并不意味着法官可以任意处理证据，也不意味着可以对提供的证据的价值任意否定，而且要求法官对证据的评价不能包含内部矛盾。参见：汪建成，孙远自由心证新论[G]//何家弘证据学论坛：第1卷.北京：中国检察出版社，2000：49

为实现证据不足判断标准的规范化和合理化，还可将证据充分的判断标准作为证据不足的兜底性判断标准。在现代司法实践中，虽然普遍遵循无罪推定和疑罪从无原则，但是，立证意义上的司法证明往往被更多地运用。因此，审判机关，尤其是审查起诉机关，在办理刑事案件时，往往将达到证据充分作为工作的主要目标。这种状况对诉讼证据的收集与审查判断产生很大影响，表现在证据判断上就是，对“证据充分”的认识与证明在司法实践中占有绝对地位。现有立法广泛规定证据充分的认定标准而很少规定证据不足的认定标准。这种状况在很大程度上证明了证据不足的认定标准被忽略的现状。但是，从证据充分的认定标准角度认识证据不足并不是没有意义的。因为证据充分的判断标准不仅仅是判断证据不足时极为重要的参照系，而且是否定证据不足的最高标准。既为确立证据不足的认定标准提供了重要参考，又为司法官认定证据不足提供了可资利用的反向证明标准。甚至有学者还极端地指出，当我们将罪与非罪之疑罪认定标准中的“定罪”改为“定案”，再将证据确实、充分的认定标准作为反面参照，即可得到上述所有疑罪的认定标准。参见：段启俊疑罪研究[M]北京：中国人民公安大学出版社，2008：73

这种认识虽然违背了同一律，但在一定意义上却诠释了证据充分的认定标准对证据不足认定标准的重要借鉴意义。鉴于此，在明确规定证立意义上的证据不足认定标准的同时，还可以将证据充分的认定标准作为认定证据不足的否定性标准。

（三）应强化证据不足无罪判决与不起诉决定的说理制度

强化证据不足无罪判决与不起诉决定的说理，既是裁判说理制度的应有之义，也是司法实践的客观需要。由于证据不足不起诉决定具有准司法性，证据不足无罪判决的说理原理适用于证据不足不起诉，因此，在下文表述时，就仅以证据不足的无罪判决阐释说理的必要性问题。首先，证据不足的无罪判决具有司法判决的本质属性与特征，是司法判决重要组成部分。因此，证据不足无罪判决的说理制度是判决说理制度的应有之义。其次，证据不足无罪判决的说理制度是防止判决被再审或重审程序否定的重要凭借。正如有学者在谈到法官自由心证的限制时所说的那样，法官“仅仅列出所依赖的证据清单而不解释每一份证据的分量是不够的”，而是“必须对其决定做出解释”，否则法官因为这种缺乏“动机”的判决可以被“推翻”。参见：汪建成，孙远自由心证新论[G]//何家弘证据学论坛：第1卷.北京：中国检察出版社，2000：349

最后，建立证据不足无罪判决的说理制度，是判决规范化与合理化的必然要求，也是提高判决的可接受性和提升司法公信力的重要手段。在司法实践中，证据是诉讼的基础，也是判决的基础，采用不同的证据，认定的事实会大相径庭。因此，从这个角度上看，在证据不足的无罪判决中，对证据及案件事实的说理显得尤为重要。也就是说，只有说清了证据不足这个“理”，才能认定犯罪事实不能成立。同时，证据证明力有大有小，证据还存在有无证据能力问题，不经分析说理，就难以让当事人知道“法官葫芦里究竟卖的什么药”，容易形成事实上的“暗箱操作”，进而违背审判公开公正原则。

为增强证据不足案件办理的规范化与合理化，应根据裁判说理原理，结合证据不足无罪判决和不起诉决定的特点，进一步完善证据不足无罪判决以及不起诉决定的说理制度。早在十年前，针对裁判文书千篇一律，空话、套话较多，不愿说理、不敢说理，有理当说不说，说理不当，有的把理说错了甚至自相矛盾等问题参见：胡云腾论裁判文书的说理[J].法律适用，2009，（3），最高人民法院1999年发布的《人民法院五年改革纲要》中就提出要“增强判决的说理性”。随后，《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第13条进一步明确要求“法官对与当事人实体权利和诉讼权利有关的措施和裁判应当依法说明理由”。地方人民法院就判决说理问题也颁行了细化规定，如广东省高级人民法院2006年12月发布《关于认真做好判前说法说理、判后释法答疑工作的若干意见》，河南省高级人民法院发布了《关于做好判前释法工作的指导意见》和《关于建立判后答疑制度的暂行规定》。这些文件在司法实践中增强了人民法院判决的说理性。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》不仅明确要求“增强法律文书说理性”，还要求“推动公开法院生效裁判文书”。以上判决说理制度，在司法实践中发挥着极为重要的作用，对判决说理具有重要意义。对证据不足案件而言，判决说理也应该得以规范化。但是，证据不足无罪判决与不起诉决定的说理明显存在“特色不足”问题，进而导致这种判决与决定的说理不能做到既简洁明了又说理透彻。鉴于此，基于完善判决说理制度以及提高说理效果的需要，应分别或综合从证据的客观性、合法性、关联性出发，明确证据不足无罪判决与证据不足不起诉决定说理制度的特殊性，运用证据规则、逻辑推理和经验法则，加强事实部分的证据分析，并将这种说理制度与证据不足案件的从无处理有机结合起来，充分发挥判决说理的积极效应。还可以对证据有无证明力以及证明力的大小进行分析，并结合证据规则论证证据采信或不采信的理由。对于那些由于证明力原因导致无法对争议的事实做出认定的疑罪案件，应明确举证责任的分担理由。对于案件基本事实争议较大的，应加强证据分析与事实认定的逻辑关系及必然联系，坚持将事实认定与证据的审查紧密结合起来，可按事实的发展阶段或事件类别，将事实分成若干部分，逐一叙述、论证，从而有利于重点突出，层次分明，使举证、质证、认证的结果以及判决书的说理更为简洁且更有针对性。endprint

三、疑罪案件处理过程的程序法规制

过程理论认为，“过程”包括转变过程与共生过程两种含义，即通常意义上的过去、现在、未来的纵向“持续性历程”以及正在发生着的“动态共生活动”。参见：小约翰·科布，大卫·格里芬过程哲学[M]北京：中央编译出版社，1999：4

马克思主义唯物辩证法重视过程合理性，认为，“过程理论的实践逻辑就是将发展的目的合理性与过程合理性统一起来。”同时还认为“客观世界不会自动地满足人的需要，人的各种目的和愿望都要通过人的实践活动才能实现。”参见：严黎昀，洪明科学发展观视阈下的过程理论研究[J]天津社会科学，2008，（6）

疑罪处理过程也具有“持续性历程”与“动态共生活动”双重属性，实现对疑罪处理过程的程序法规制，应当规范疑罪处理的持续性历程以及多主体“动态共生活动”过程，具体而言就是，设置独立的程序规范疑罪处理过程以及该过程的功能如何实现。

（一）设立相对独立的疑罪处理程序

设立相对独立的疑罪处理程序，是过程理论的内在要求。从现行法看，基于法庭审判程序的过程性以及多方主体的参与性，审判阶段疑罪从无案件具有“持续性历程”与“动态共生活动”的典型特征，能够满足疑罪处理过程司法性的要求。但是，在审查起诉阶段，检察机关在办理公诉案件时，是否是疑罪案件以及如何处理疑罪案件主要由检察机关内部决定。在审查起诉过程中，对于疑罪案件，有的是由承办人做出，有的是由承办人交由部门领导做出，有的是交由检察长处理，还有的交由检委会决定。虽然这些处理方式存在差别，但其本质上都是检察机关通过内部的检察行为做出，当事人基本上不参与疑罪案件不起诉的决定过程，该处理过程显然缺乏过程应当具有的“动态共生活动”特征。可见，在当前的证据不足案件不起诉决定程序中，被害人作为受到犯罪行为直接侵害的人，在是否追究犯罪嫌疑人刑事责任方面没有决定权甚至是没有参与权，这种状况将在很大程度上削弱证据不足不起诉的司法公信力，这无疑将会有碍于法治中国建设和法治社会建设。因此，应设立多方主体共同参与程序处理疑罪案件。正如著名法学家N·卢曼在《通过程序的正统化》一书中指出，“经过正当化过程的决定显然更容易权威化”。

设立相对独立的疑罪处理程序，是疑罪处理过程与结果所应当具有的司法性的要求。首先，疑罪从无处理对象的特定性、认知过程及认知目标的特殊性，要求设立相对独立的疑罪从无处理程序。疑罪从无处理对象是疑罪案件，即因证据不足而不能认定被追诉人有罪的案件而不是证据充分的案件。由于证据不足与证据充分是两种不同的判断标准。从认知过程看，疑罪的确认过程具有特殊性要求，疑罪从无处理程序应当具有一定的独立性。从认知目标看，前者以证据充分为目标，而后者以证据不充分为目标，前者以充分必要条件作为认知的逻辑基础，后者以排中律、矛盾律为重要认知工具。这些差别客观上要求疑罪处理程序应具有相对独立性。其次，疑罪处理结果的司法终局性，是设立相对独立的疑罪从无程序的重要标准。疑罪案件成立的前提是刑事案件的客观存在，但因证据不足而不得不做出从无处理。疑罪从无处理决定做出后，案件即告终结。依据现行法，疑罪从无案件的处理结果主要有两种，即不起诉决定或无罪判决。这两种处理结果具有明显的司法性。这种结果的司法性要求处理过程的司法性，否则，处理结果的司法性就难以令当事人信服，也很难得到群众的认同。对国家机关而言，这就意味着证据不足的刑事纠纷的司法解决途径在一定程度和阶段上得以终结。对当事人而言，司法机关做出疑罪从无处理意味着通过刑事司法途径获得救济的途径因此而全部或部分结束。与证据充分的有罪判决相比，疑罪

从无处理决定在结束案件的司法性上没有本质区别。因此，证据充分的案件具有完备的司法程序，而证据不足案件却直接以非诉讼的方式被处理掉了。显然，疑罪从无处理过程的相对独立性被抹杀了。这种状况对当事人，尤其是被害人而言，其影响并不亚于有罪判决的影响力，由于证据不足不起诉或无罪判决，不能认定被追诉人就是犯罪行为人，不能要求被追诉人承担刑事责任，更不能要求被追诉方承担民事赔偿责任。在被害人司法救助制度不健全的形势下，无罪判决对被害人的影响甚至比有罪判决的影响力大得多。最后，设立相对独立的疑罪从无处理程序，是建立健全疑罪从无监督体制的需要。疑罪从无监督体制是指广泛意义上的监督体制，不仅包括我国法律体系中检察机关的法律监督，还应当包括控、辩、审三方主体对疑罪处理程序及结果的监督。我国的检察机关是国家宪法规定的法律监督机关，该监督已经历几十年实践，理论研究和实践操作都取得了很大的成效，尤其是在监督方式、对象、程序等方面更是如此。疑罪从无处理程序在充分利用检察监督已有研究成果的基础上，还应强化控、辩、审三方主体地位，尤其应加强当事人对疑罪从无处理的监督作用。

设立相对独立的疑罪案件从无处理程序，建立相对独立的当事人程序参与机制。依据现有法律对疑罪案件做出从无处理难以令当事人信服，其中的重要原因在于审查起诉阶段做出疑罪不起诉决定时当事人无法参与。从结果意义上讲，疑罪不起诉的本质属性在于司法性，因为其对被追诉人的犯罪嫌疑做出了否定判断，犯罪嫌疑人得以从被追诉中解脱出来。然而，相对于被害方而言，疑罪不起诉虽然终结了诉讼程序，但并没有从根本上化解矛盾、解决纠纷，也就是说疑罪不起诉没能发挥解纷止争功能。因此，应对审查起诉阶段疑罪处理程序进行诉讼化和司法化改造。近些年，有的地方开始尝试采用听证的方式决定对疑罪案件是否做出不起诉处理，但是，由于听证过程的行政性与结果影响力不足，导致这种听证对疑罪案件的处理结果影响甚微，难以达到司法程序解决纠纷的多重效果。因此，为实现疑罪处理程序规范化，应在赋予审查起诉机关疑罪不起诉决定权的同时，明确要求审查起诉机关一并履行保障当事人参与疑罪不起诉决定过程的职责。通常情况下，审查起诉机关办理案件时所启动的疑罪从无处理程序主要有三种情形：即侦查机关移送的提请从无处理的疑罪案件，审查起诉过程中发现的疑罪案件以及因补充侦查而延期审理的案件补充后仍然证据不足而拟从无处理的案件。无论是哪种疑罪不起诉案件，在做出不起诉决定前，应坚持程序参与原则，设置当事人参与机制，保障当事人充分有效地参与到不起诉处理过程中。由此看来，相对独立的不起诉决定程序，不同于起诉决定做endprint

出程序，二者的关键差别就是证据不足不起诉程序具有一定意义上的诉讼化的构造。在现有的不起诉制度基础上，可以将证据不足不起诉决定程序作为我国起诉制度中相对独立的起诉程序之一，将当事人的充分有效参与纳入该程序之中，保障被告人及其辩护律师和被害人及其诉讼代理人能够真正参与到证据不足不起诉决定过程中，并有效发挥积极影响，进而让他们真正感受到案件处理过程与结果的公正性，提升司法公信力。

（二）全面实现疑罪处理程序功能

司法程序具有多重功能，以这些功能的作用和效能是否为司法程序所特有，可以分为一般功能与拓展功能。司法程序的一般功能是指其相对于法律秩序而言所具有的具体的、直接的作用和效能。司法程序的拓展功能是指司法程序所具有的，间接的、相对抽象的作用和效能。总的看来，在疑罪从无案件中，司法程序的一般功能主要表现在以下三个方面。一是“通过充分的、平等的发言机会，疏导不满和矛盾，使当事人的初始动机得以变形和中立化”，在“决定不可能实现皆大欢喜的效果”的情况下，“程序要件的满足可以使决定变得容易，为失望者所接受”。二是“通过法律解释和事实认定，做出有强制力的决定，使抽象的法律规范变成具体的行为指示”。三是“既排除决定者的恣意又保留合理的裁量余地”。季卫东指出：法律程序不仅具有七个“具体的、直接的作用，”即“一般功能”，还“可以带来一些非常重要的间接的效果，”即“拓展”功能。（参见：季卫东法律程序的意义[M]北京：中国法制出版社，2004：60-61）

据此，我们可以从以上三方面探讨如何实现疑罪从无程序的多重功能。

首先，通过司法程序，吸收被害人的不满。“叙说理论”认为，“叙说过程是人的心理结构的重新整合过程”，是“把心理疾病转化为故事叙说的人把宿命转变为一种经验”[8]，通过“给被害人直接向那些介入其叙说过程的人讲述其被害经历的机会”，保证被害人能够“听取其他人的反应，并由此来体验他们的故事被大家共享的感觉”[9]，受伤害人体验着一种自我控制丧失，把伤害转变为故事叙说，从而使他们“完成自我重构”。诉讼文明时代的刑事司法过程在某种程度上来说可以被认为是被害人叙说伤害的过程，“被害体验的叙说使身体受到伤害的人可以根据他们故事中的新的人和事来重铸自我”。“将故事的情节、人物和主题联结在一起的是动态的叙说过程，在这一过程中通过叙说者与受众的互动而不是叙说者孤立的表演，故事得到了圆满的成功”。 疑罪从无是一种在没能收集到足够证据的情况下不得已做出的非正常结案方式，因此，无论是不起诉决定，还是无罪判决，都难以实现皆大欢喜的效果。正如罗尔斯所言，“法律共识也只不过是在求同存异的过程中达成的重叠性合意而已”[10]。因此，公安司法机关在办理这些“疑罪从无”案件时，有必要通过司法过程“吸收部分甚至全体当事人的不满”，“使决定变得容易为失望者所接受”。有关法律程序吸收不满功能的相关论述，参见：季卫东法律程序的意义[M]北京：中国法制出版社，2004：59

其次，完善疑罪从无处理程序，努力使个案公正能够“看得见”。公正不仅要实现，还要以人们看得见的方式实现。程序公正也应当以人们看得见的方式实现。由于“对处理过程正义性的感受是决定人们对结果满意度的最重要因素”，“过程正当性向当事人提供了结果合理性的间接依据，它给予结果以间接的支持，因而当事者接受这一（可能对他不利的）结果”，“程序正义对于当事人对结果的满意程度有密切的影响，即使结果对他们不利”，“争端当事人以及其他人对于争端解决过程公正性的关注常常不亚于对解决结果本身的关注”。[11]因此，“倘若当事者觉得用来做出判决的程序是不公正的，那么无论是在心理上还是在行动上，他们都不太可能接受解决其争执的判决。”[12]可见，在疑罪从无案件中，诉讼双方对于结果的接受程度更多的取决于疑罪从无处理程序的正当性，而不仅仅是决定结果的正当性。应完善疑罪从无处理程序，坚持程序公开原则，保障和促进司法公正全方位实现。同时，司法作为一种认识、一种判断，它要求判断的过程不允许在是非真假上用命令干预，“神秘的正义或具体的伦理和其他价值判断”的司法对于当事人来说几乎等同于听天由命。参见：克斯·韦伯论经济与社会中的法律[M]张乃根，译北京：中国大百科全书出版社，1998：353

因此，以公开促进个案公正的实现。另外，“诉讼程序反映人们对诉讼活动规律的认识，可以说它是如何进行诉讼的一种技术。”[13]因此，应坚持程序理性原则，保证法律程序中的证据分析与法律推论过程均符合理性的要求。

最后，优化疑罪处理程序，防控司法腐败。程序可以作为有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态，是“制度化的最重要的基石”参见：季卫东法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1999：11

，因为“程序是法治的核心，是法治从法律形态到现实形态的必不可少的环节”[14] ，“任何未经程序化的权力，都有被滥用的危险，权力只有化解到程序的具体步骤、过程、程式之中，才能成为有明确界限、有标准可资奉行的权力”，善的司法程序“是准备适用法律的根本保证，一般情况下，他能够防止审判不公和司法擅断。”参见：吕世伦，文正邦法哲学论[M]北京：中国人民大学出版社，1999：472

因此，可以通过司法程序的时间、空间等要素，规范权力、制约权力以及监督权力，克服和防止权力运行的随意性和随机性。相对于实体控制而言，程序控制是一种动态的、全过程的、体制内和体制外相结合的控制方式，正如迈克尔·D·贝勒斯所说，“法律程序的诸多内容无助于判决之准确，但有助于解决争执。”[15]因此，在疑罪从无案件中，为防止借“疑罪从无之名”而枉法裁判或徇私舞弊，应高度重视处理程序的独立价值，完善相应程序，有效防控冤假错案的发生。正如有学者所指出的那样：“合理的法律程序使宪政制度和法治所追求的限制公权力和保障公民基本权利与自由的目标更有保障。”[16]endprint

余论

从本质上看，疑罪从无并不是司法机关在证据确实、充分的基础上做出的判决，而是依据主客观情况做出的价值判断的结果，是不得已做出的。证据不足案件的实质是犯罪事实存在但没有足够的证据证明该犯罪行为是由该案被追诉人实施的。由于我国没有采用英美法系国家“仅仅赋予有罪判决以既判力，无罪判决不具有约束随后民事诉讼的效力” [17]的做法，而是认可无罪判决对随后民事诉讼的既判力，这种情况对被害方而言，就意味着受到的损害不能基于该刑事案件得到被追诉人赔偿，通过随后的民事诉讼也无法得到被追诉人赔偿。因此，为解决被害方因犯罪行为遭受的侵害难以得到赔偿或补偿问题，防止被害方因得不到赔偿而受到二次侵害参见：汉斯·约阿希姆·施奈德国际范围内的被害人[M]许章润，等，译北京：中国人民公安大学出版社，1992：421

，应明确疑罪从无案件中被害方损失的国家补偿义务。同时，为解决国家补偿资金不足问题，可以建立司法救助、社会救助、国家救助三位一体的被害方救助机制，发动社会力量广泛参与被害方利益救助工作。另外，证据不足案件的从无处理表明，该案因事实真相没有查清楚而成为“悬案”，该受到惩罚的人没得到惩罚，从而增加了公众的不安全感，在一定程度上导致公众不认同疑罪案件从无处理结果，影响了公众对司法的信心，甚至怀疑疑罪从无的公正性。为解决疑罪从无处理难以得到当事人及公众认同问题参见：吴仕春疑罪从无的群众认同[N]人民法院报，2013-11-06.

，应建立健全个案公正的认同机制，坚持司法公开，坚持个案司法过程与公众认同相统一，让公众能够依法参与证据不足案件处理过程，强调程序过程中的言语沟通和论证商谈，并将“法律运用商谈”作为法律论证的重要“补充。”参见：哈贝马斯在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论[M]童世骏，译北京：生活·读书·新知三联书店，2003：543

增强程序的民主和理性，保障公众在表达利益的过程中维护权利，实现司法程序作为当代文明中权益保护最后一道防线的功能。坚持程序及时、程序法定等原则，在办理证据不足案件时，严格遵守诉讼期限制度，充分发挥审前会议制度功能，将国家的司法资源的效用也发挥到最佳程度，而不能不顾效益地盲目办案，更不能为了推卸责任而上交案件或推诿扯皮。必须指出的是，为防止公安司法机关在办理证据不足案件时通过“沟通”、“协调”等非法定的办案方式处理案件，应完善现行考评机制，解决统计数字所体现的考核结果与实际办案效果之间的冲突，对疑罪从无案件进行类型化处理，赋予办案部门办案考评更大的自主权，防止因考评标准僵化或不合理导致考评结果违背诉讼规律的情况发生。应建立相应的责任追究机制，防止刑事诉讼程序不当倒流。为保障证据不足案件办理与考评机制的有效对接，还应按照十八届三中全会的总体要求，尽早在省级以下检察机关和审判机关实行人财物的统一管理，保证审判权、检察权能够独立行使。ML

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[HT]

The Procedural Law Regulation of in dubio pro reo

YAO Xiansen

（Law School of Henan University， Kaifeng 475001， China）

Abstract：

The judicial process is an objective need to execute the principle of in dubio pro reo，and the inevitable requirement to promote the social perception and the judicial credibility of process and result. In order to solve the problem of lack of rules， we should regulate the power of innocent treatment， explicitly give investigation organ the recommendation power of in dubio pro reo. We should set the standards of insufficient evidence， pay attention to the relative independence of insufficient evidence judgment standard， to improve the existing judgment standard of insufficient evidence， and strengthen the reasoning system of acquittal and nonprosecution for insufficient evidence， to regulate the process of suspected crimes， and realize its multiple function.

Key Words： in dubio pro reo； the procedural law； law regulation

本文责任编辑：周玉芹endprint