诱惑侦查合法性的审查机制初探

陈久红　李永航

近年来，随着贩卖毒品案件的增多，诱惑侦查在侦查活动中的运用也日益频繁。以西部C市J区为例，2013年当地公安机关向检察机关提捕的贩卖毒品案件共488件，其中通过诱惑侦查方式侦破的就有460件，占全年提捕的贩卖毒品案件总数的94.3%。然而，侦查实践中，公安机关滥用诱惑侦查的现象在一定范围内存在，严重损毁了司法机关的公信力，侵犯了公民的基本人权。在审查逮捕和审查起诉环节，如何对诱惑侦查的合法性进行审查，证明责任应当如何分配，证明标准应当如何设置，已成为检察机关当前亟待解决的课题。

一、诱惑侦查合法性的立法界定

（一）诱惑侦查合法性的界定

《刑事诉讼法》第151条第1款是我国立法首次对“乔装侦查”（即“隐匿身份实施侦查”）的实施程序及侦查限度作出规定，为公安机关通过“乔装侦查”方式侦办隐蔽性强、没有明显被害人的犯罪案件提供了明确的法律依据。公安机关运用诱惑侦查方式侦办刑事案件时应严格遵守规定，在程序上须经公安机关负责人批准决定，在偵查限度上须受“不得诱使他人犯罪”规定的规制。这也是合法的诱惑侦查必备的两个条件。“不得诱使他人犯罪”应当包括两层含义。一是不得将没有犯罪意图的人作为诱惑侦查的对象。诱惑侦查的制度设计目的是为了侦办贩卖毒品等隐匿性极强、无明显被害人的犯罪案件，其侦查的对象应当是犯罪分子。诱使没有犯罪意图的人实施犯罪行为，一方面有悖于诱惑侦查的制度设计初衷，另一方面侵犯了普通公民的基本人权，违背了“尊重和保障人权”的刑事诉讼原则。二是诱惑侦查的强度不能超过必要的限度，即不得致使没有犯罪意图的人产生犯罪意图，否则其本质就是在制造新的犯罪。

所以，对诱惑侦查合法性进行判断应当充分考虑三点：一是诱惑侦查的程序是否合法，是否报经公安机关负责人批准同意；二是诱惑侦查的对象是否合法，是否有可靠的证据证明“被引诱者”正在实施或者正在准备实施犯罪；三是侦查强度是否超过必要的限度，是否足以导致没有犯罪意图的人产生犯罪意图。

（二）谨防陷入两个认识误区

由于《刑事诉讼法》第151条中“隐匿身份实施侦查”、“控制下交付”、“不得诱使他人犯罪”等表述过于简洁，相关司法解释对其内涵又没有作进一步解释，导致许多司法人员对诱惑侦查合法性的理解容易陷入认识误区。

一是误将诱惑侦查混同于“控制下交付”。认为公安机关实施诱惑侦查应当适用《刑事诉讼法》第151条第2款的规定，而拒不接受该条第1款的规制。依据《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》规定，“控制下交付”系指一种技术，即在一国或多国主管当局知情或监督下，允许货物中非法或可疑的麻醉药品、精神药物或它们的替代物质运出、通过或运入其领土，以期查明涉及毒品犯罪的人。由此可知，“控制下交付”主要侧重于对犯罪活动的监视和控制，但侦查人员并不参与犯罪，不主动引诱他人实施犯罪。“诱惑侦查”虽然也包含对犯罪活动监视、控制的内容，但其更侧重于对犯罪行为的主动引诱，是公安机关的一种主动侦查行为。

二是误认为公安机关侦办毒品犯罪可以不受“不得诱使他人犯罪”规定的约束。部分司法人员认为，依照最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，在贩卖毒品案件中，“犯意引诱”、“双套引诱”、“数量引诱”等侦查方式仅仅是对被告人从轻、减轻处罚的量刑情节，在一定程度上认可了上述侦查方式在侦办毒品犯罪案件中的合法性，所以公安机关在侦办贩卖毒品案件中可以不受“不得诱使他人犯罪”的束缚。笔者认为，《纪要》只是以通知的形式下发的，不属于司法解释，不具有法律效力，并且关于“犯意引诱”等侦查方式合法性的规定与《刑事诉讼法》“不得诱使他人犯罪”的规定存在矛盾，因此公安机关侦办贩卖毒品案件中不应当再将《纪要》作为办案依据，而应严格遵守《刑事诉讼法》的规定。

二、诱惑侦查合法性的审查程序的构建

（一）诱惑侦查合法性审查程序的启动

诱惑侦查合法性的审查程序的启动可以分为两种方式，一种是依辩方申请启动，二是检察人员依职权启动。在审查逮捕和审查起诉阶段，犯罪嫌疑人或其辩护人如若认为公安机关的诱惑侦查行为违反了法律规定，则可以向检察机关申请排除相关证据，但辩方必须对公安机关存在违法诱惑侦查的理由作出说明。承办检察官经过审查，如若认为公安机关存在违法诱惑侦查的可能，则应当启动诱惑侦查合法性的审查程序。

（二）证明责任的分配

诱惑侦查合法性证明责任的分配，是构建诱惑侦查合法性审查机制的关键。审查逮捕和审查起诉阶段，应当由办案民警承担诱惑侦查合法性的证明责任。从举证能力上讲，办案民警具有得天独厚的优势，对整个诱惑侦查过程了如指掌，具备固定和搜集诱惑侦查合法性证据的条件和能力。而一般而言，“被引诱者”在实施犯罪活动时不知道是公安机关设置的陷阱，不具备固定证据的意识，被抓获后多数又处于羁押状态，不具备搜集相关证据的条件。从我国现行立法来看，依照《刑事诉讼法》第57条和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条规定的精神，侦查方式合法性证明责任应由使用证据的一方承担，所以在审查逮捕和审查起诉期间，应由使用证据的办案民警承担诱惑侦查合法性的证明责任。虽然辩方不需要承担证明责任，但是需要承担相关说明责任，对其主张说明理由和提供详细线索。

（三）证明标准的设置

证明标准的设置一定要充分考虑办案民警的举证能力。证明标准定得过高，缺乏可操作性，容易导致诱惑侦查合法性的审查机制遭受虚置；证明标准定的过低，诱惑侦查合法性的审查则容易流于形式。诱惑侦查的合法性包括诱惑侦查的程序合法、诱惑侦查的对象合法和引诱强度合法三个方面，应根据不同的证明对象设置不同的证明标准。

有学者主张，诱惑侦查的适用对象应当限于侦查机关有充分证据证明有犯罪倾向并准备实施犯罪的某一公民。譬如当犯罪嫌疑人向社会发出“要约”时，警察可以“承诺”而实施诱惑侦查。[1]笔者认为，贩卖毒品等无明显被害人的刑事案件，犯罪行为的隐蔽性极强，犯罪分子主动暴露其犯罪意图的可能性不大，“有充分证据证明”只是一种理想状态，侦查实践中很难达到该证明标准。对诱惑侦查对象合法性的证明应以达到“优势证明标准”为宜，即有可靠的证据证明“被引诱者”正在实施或正在准备实施犯罪行为。例如，吸毒人员刘某向公安机关举报称曾多次从王某处购买毒品吸食。依据刘某的证言，足以怀疑王某系贩毒分子，可以对王某实施诱惑侦查。但是，公安机关在实施诱惑侦查时，如若有明确的证据证明“被引诱者”不具备实施犯罪行为的动机或条件，则说明诱惑侦查的对象不合法，此时应当及时停止诱惑侦查。我们仍以王某涉嫌贩卖毒品案为例，办案民警指使特情人员隐匿身份向王某购买毒品，王某称其只有一点毒品用于自己吸食，不打算贩卖。此时公安机关应当停止诱惑侦查，不得以反复劝诱、金钱利诱等方式陷其入罪。

司法实践中，诱惑侦查的强度是否超过必要的限度往往是侦辩双方争议的焦点，同时也是办案民警举证能力的薄弱点。办案民警在实施诱惑侦查的过程中，如不注重对诱惑侦查强度合法性的证据进行固定，对该问题的证明很容易形成“一对一”的证据形势。因此，对诱惑侦查强度合法性的证明，以达到“排除合理怀疑”的程度为宜。所谓“排除合理怀疑”，并非排除一切怀疑或那些不切实际、凭空想象的怀疑，而是基于犯罪嫌疑人的辩解等证据对公安机关引诱强度的合法性形成的合理疑问。当犯罪嫌疑人以公安机关诱惑侦查的强度超过了必要的限度为由作无罪辩护时，办案民警只需要提供证据或作出合理解释排除辩方主张的“犯意引诱”的可能性即可。

理论界与实务界更多关注的是公安机关诱惑侦查的对象是否合法，诱惑侦查的强度是否适当，而程序的合法性往往容易被人们忽视。笔者认为，对诱惑侦查程序合法性的证明，以达到“确实充分”的程度为宜。之所以设置如此高的证明标准，是因为诱惑侦查的实施是否曾报经公安机关负责人审批，以及审批意见又是什么，完全可以从审批表等书证中得到解答，办案民警对该问题的证明完全有能力、有条件达到该证明程度。公安机关对诱惑侦查合法性的证明未达到上述证明标准的，则应当承担举证不能的不利后果。

三、违法诱惑侦查的法律后果

《刑事诉讼法》对违法诱惑侦查的法律后果并没有作出明确规定。缺乏强制力作为后盾，诱惑侦查的法律规制存在被虚置的风险。笔者建议从以下三个方面明确违法诱惑侦查的法律后果：

（一）违法诱惑侦查中获取的证据的效力

笔者认为，只要是公安机关通过违法诱惑侦查获取的证据，无论是言词证据还是实物证据，均应当予以排除。理由有二：第一，公安机关违法诱惑侦查行為违反了程序正义原则，侵犯了“被引诱者”的人权，属于严重的程序违法行为，办案民警理应为其滥用侦查权的行为承担否定性法律后果；第二，《刑事诉讼法》第152条规定，“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，”反向推之，以违反技术侦查一节规定的方式取得的证明材料则不能作为证据使用。

但是，证据排除规则在违法诱惑侦查中的运用也是有其限度的，所排除的证据限于与违法诱惑侦查行为存在因果关系的证据，而不能任意扩张证据排除规则的效力范围。[2]例如，办案民警通过反复劝诱的方式引诱某甲贩卖毒品，毒品交易完成后，民警将甲抓获。随后在甲的带领下，民警从其家中搜出大量毒品。在该案中，办案民警使用了“犯意引诱”的侦查方式，系违法诱惑侦查，侦查人员以此获取关于甲贩卖毒品的证据均应当予以排除。然而民警从甲家中搜出的大量毒品，并非是以违法诱惑侦查的方式取得的，则不应当排除，该物证可以作为指控甲涉嫌非法持有毒品罪的证据使用。

（二）违法诱惑侦查中“被引诱者”的刑事责任

公安机关诱使他人犯罪的，“被引诱者”不应当承担刑事责任。首先，诱使没有犯罪意图的人实施犯罪行为，无异于制造犯罪，如若没有公安机关的“犯意引诱”，依照“被引诱者”的行为发展趋势，其极有可能不会实施犯罪；其次，从“被引诱者”实施犯罪行为的社会危害性来说，整个犯罪活动一直处于办案民警的监控之下，实际上并没有造成社会危害性；再次，从国外立法经验来看，对于违法诱惑侦查的，许多法治国家都主张不追究“被引诱者”的刑事责任；最后，从法律效果来看，如若追究“被引诱者”的刑事责任，则等于纵容公安机关违法诱惑侦查，以后将有更多无辜公民的人权遭受侵害。但是，如果“被引诱者”实施了公安机关引诱内容以外的犯罪，则应承当相应的刑事责任。

（三）违法诱惑侦查中侦查人员的法律责任

侦查人员诱使他人犯罪时，是否需要追究办案民警的刑事责任，西方国家对此存在不同规定。美国倾向于对警察不予处罚，但英国的规定是警察至少应负“教唆”责任，除非同时具备如下三个条件：犯罪行为实施者没有造成不可挽回的显著损害；警察没有实际参与犯罪活动；这个行动事先得到了警察局长的批准。[3]笔者认为，如果只是排除相关证据、免除“被引诱者”的刑事责任，并不足以对办案民警违法诱惑侦查起到威慑和阻吓作用，违法诱惑侦查的现象难以得到有效遏制。可以借鉴英国的做法，建立对侦查人员的追责机制，对于诱使他人犯罪并造成不可挽回的显著危害后果的，可以以滥用职权罪追究办案民警的刑事责任，对于没有造成显著危害后果的，可以对其给予纪律处分。

四、建立健全配套措施

诱惑侦查的检察监督机制构建是一个系统工程，除了需要明确诱惑侦查合法性的审查程序和违法诱惑侦查的法律后果以外，还应当建立一系列的配套措施，以便检察人员发现侦查人员违法诱惑侦查的线索，强化公安机关的举证能力和证据固定意识。一是检察机关要加强侦查监督。审查逮捕阶段，凡是公安机关通过诱惑侦查方式侦破的案件，必须讯问犯罪嫌疑人，要着重对诱惑侦查的合法性进行审查。二是公安机关要多措并举，强化对诱惑侦查合法性证据的固定。三是建立诱惑侦查合法性的说理机制。为了方便检察机关审查，凡是以诱惑侦查方式破获的案件，公安机关在移送审查逮捕或审查起诉时，均应向检察机关递交一份诱惑侦查合法性的说理报告，并在报告后面附上相关证据材料，以佐证其论断。

注释：

[1]参见陈学权：《程序法视野中的诱惑侦查》，载《中国刑事法杂志》2004年第2期。

[2]万毅：《违法诱惑侦查所获证据之证据能力研究》，载《法律科学》2010年第4期。

[3]储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第132页。