我国逮捕羁押程序司法化改造的实践思考

钟依婷　钟琦

为了更好地保障犯罪嫌疑人、被告人（以下简称被追诉人）的人身自由权和诉讼防御权，2012年我国新修订的《刑事诉讼法》，重新界定了逮捕措施的功能定位、适用条件和适用程序，在逮捕羁押程序的司法化改造方面有了较大的进步。但总体来看，离逮捕羁押程序司法化运作的国际通行做法还有一定的差距，有必要在司法实践中进一步创新执法工作机制，按照诉讼构造模式强化司法审查功能，减少审前羁押，尊重和保障人權，提高司法公信。

一、逮捕羁押程序司法化的理论与实践分析

（一）逮捕羁押程序司法化的理论基石

程序正义理论是逮捕羁押程序司法化的理论基石。现代法治社会，司法裁判的正当性、合理性和权威性，来源于司法官不断与各方利益群体互动，以获取各种特殊因素，向当事人和社会透彻地阐释其据以做出裁判的理由和论证过程，清晰地展示其对法律和正义的理解，使抽象的法律规范与具体个案裁判结果有机联系起来，实现裁判的公正性和可接受性，以获得当事人的尊重和自觉履行，并在全社会形成公众对司法的普遍信任。“裁判的权威性必须转化为公正合理的程序安排，经过正当化过程的裁判显然更容易权威化，更容易得到当事人各方的自觉遵守。”[1]因此，现代司法的一般原则是“有权利，就有救济方法”，当司法权运作涉及被追诉人权利受限制或被剥夺时，法律就要为被追诉人的权利免受非法侵犯而设置一种或多种的救济途径和方法。被追诉人的程序参与权应得到充分保障，被追诉人能依法参与到司法过程当中来并能对结果施加积极影响，被追诉人有权提出主张、陈述意见和理由、提供证据和进行辩论，裁判的基础来自司法程序中追诉方与被追诉方的主张、质证、辩论。“在越来越复杂的当代社会中，以利害关系者的参加和程序保障为中心内容的程序正义观念在其固有的重要意义基础上获得了前所未有的重要性，这也是我们必须更加重视程序的理由。”[2]

（二）我国逮捕羁押程序司法化之实践审视

从我国既往审查批准逮捕的实际情况来看，审查批准逮捕权与司法规律的要求还存在不相适应的地方。一是审查批准逮捕过程缺乏亲历性、救济性和公开性。审查批准逮捕案件，检察官大多数情况下仅审查侦查机关移送的证据材料，多数情况下不提审被追诉人，也不听取其辩护人的意见，基本上属于公权力单向裁决，没有按照控、辩、裁三角诉讼结构建立制约机制，被追诉人及其辩护人不参与裁判的过程，他们的意见不能充分表达，权利难以有效保护。检察官仅凭侦查机关提供的材料进行书面审查并据此作出审查结论，也难以避免主观臆断，适用逮捕羁押措施的适当性或法益均衡性可能失衡，不利于保障被追诉人的人身自由权。二是逮捕羁押措施异化的现象相对严重。片面理解批准逮捕的条件，只要有证据证明有犯罪事实、可能判处有期徒刑以上刑罚，即批准逮捕被追诉人，亦即构罪即捕，将作为诉讼保障或者预防再犯手段的逮捕羁押措施演变为以捕代侦的侦查措施，案件不能在规定的侦查期限内办结时，即延长侦查羁押期限甚至超期羁押，致使本应作为例外措施的逮捕羁押沦为常态。刑事案件的“逮捕率仍然在80%以上的高位运行，年逮捕人数90余万人，其中相当一部分人因涉嫌罪行较轻，捕后被不起诉或被判处徒刑缓刑以下轻刑。”[3]刑事案件审前羁押率偏高，与国际社会普遍降低刑事案件审前羁押率，减少羁押成本，减缓社会对立和冲突的刑事司法理念尚有较大的差距。

二、逮捕羁押程序司法化改造的路径

（一）应当讯问被追诉人

现代司法通行的做法是，审查逮捕羁押被追诉人，必须讯问被追诉人，以便听取其申辩和解释。我国《刑事诉讼法》第86条对审查批准逮捕讯问被追诉人，区分不同的情形作出了强制程度不同的规定。一般情况下是检察官可以讯问被追诉人，特殊情形下才应当讯问被追诉人。特殊情形包括：对是否符合逮捕条件有疑问的，被追诉人要求向检察人员当面陈述的，侦查活动可能有重大违法行为的三种情况。从法律条文来理解，除三种应当讯问的特殊情形之外，可以讯问被追诉人是任意性规定而不是强制性规定。也就是说，检察官审查批准逮捕案件，既可以讯问、也可以不讯问被追诉人。检察官审查批准逮捕，直接关系到被追诉人的人身自由权，没有被追诉人的陈情、申诉和辩解，其诉讼防御权等救济权利就处于缺失状态，仅由检察官单方面裁决，程序上缺少了对等性和对抗性，难以保证裁判客观公正，也难以及时发现侦查中是否存在非法取证行为，可能存在的非法证据也不能及时得到排除。因此，从审查批准逮捕程序的诉讼化角度看，检察官办理审查批准逮捕案件，应当讯问被追诉人，即应以讯问为常态，以不讯问为例外（如被追诉人在逃、因病等特殊原因不能接受讯问等）。

（二）应当听取律师意见

大多数法治发达国家刑事诉讼法规定，司法官在审查逮捕羁押案件时，司法官应当告知被追诉人可以委托或者指定律师，并及时通知律师到场，见证和保护被追人的诉讼权利，听取其辩护意见等。我国《刑事诉讼法》第86条规定，检察机关审查批准逮捕，可以听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。从法律条文来理解，除律师提出要求听取其意见的情形之下应当听取其意见外，可以听取律师意见的规定，同样是任意性规定而不是强制性规定，检察官在审查批准逮捕案件时，既可以听取律师意见，也可以不听取律师意见。充分发挥律师在刑事诉讼中的人权保障作用，保障被追诉人的合法权利，防止司法权滥用，是现代法治国家刑事诉讼制度发展的普遍趋势。律师熟悉法律知识和司法程序，律师可以让司法官注意到对被追诉人有利的事实。因此，检察官在办理审查批准逮捕案件时，应当正确认识律师在保障人权、维护司法公正方面的作用，进一步转变执法理念，完善听取律师意见的程序。明确辩护律师提出听取意见要求的，应当及时听取律师的意见；律师没有提出听取意见要求的，从避免恣意和冲动，防范和减少不当羁押出发，也应当主动听取律师的意见，除非律师声明可以不要听取其意见。

（三）应当听取被害人意见

法治发达国家一般将被害人作为民事当事人对待，规定司法官在审查逮捕羁押案件时，应当听取民事当事人的意见。我国《刑事诉讼法》在第170条审查起诉环节，规定了检察官审查起诉案件应当听取被害人及其诉讼代理人意见的规定，而在审查批准逮捕环节则没有相应的明确规定。现代法治国家普遍重视对被害人权利的保护，在诉讼权利保护上强调与被追诉人同等对待，完整和全面地实现刑事被害人的诉讼权利和相关实体权利，已成为刑事诉讼活动的重要内容。应当说，对被追诉人是否应予逮捕，犯罪行为的直接受害者最有发言权，其身体痛苦、心理恐慌、精神创伤等，包括承办案件检察官在内的其他人是无法感受得到的。被害人一般情况下都有积极参与诉讼维护自身权益的愿望，被害人应当在诉讼中占有一席之地。审查批准逮捕案件过程中，直接听取被害人的意见，对案件事实和情节的把握、对犯罪行为社会危害性的切实感受等更客观，有利于裁判者更好地协调和平衡侵害方与被害方的权利。基本上述分析，检察官审查批准逮捕案件，应当听取被害人及其法定代理人或诉讼代理人的意见。

（四）疑难复杂案件公开听证

我国《刑事诉讼法》第79条对批准逮捕的条件区分三种情形作出规定：一是对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的被追诉人，采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的，应当予以逮捕；二是对有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕；三是被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。从审查批准逮捕的实践情况来看，除第三种情形相对容易把握以外，前两种情形有时难以权衡和控制，如罪与非罪、是否可能判处徒刑以上或10年以上刑罚、社会危险性大小等等，检察官审查后难以独自作出判断。通常做法是：罪与非罪把握不准的，通过检察长提交检察委员会讨论；刑罚条件、社会危险性条件把握不准的，构罪即捕，任意逮捕和不当羁押的情况增多。引发的连锁后果是为了折抵已羁押的时间，审判机关判实刑的情况相应增多。“司法实践表明，被正式逮捕的人，极少不被定罪判刑的，而且通常都判实刑，不判缓刑。”[4]审查批准逮捕缺乏应有的理性，客观上加剧了被告人的对抗心理，刑罚教育改造的功能难以实现。因此，检察机关办理疑难复杂的审查批准逮捕案件，应按照追诉方（侦查机关，被害人及其法定代理人或诉讼代理人）、被追诉方（犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人）、裁判方（检察机关）三方主体共同参与、控辩双方平等对抗、检察机关居中裁决的诉讼化运行模式，建立审查逮捕听证机制。侦查机关提请批准逮捕被追诉人的，由检察机关组织侦查机关、被害方、被追诉方重点围绕被追诉人是否构成犯罪、可能判处的刑罚、有无现实社会危险性、有无取保候审或监视居住条件等内容，充分举证、质证和辩论。检察机关居中进行审查，全面听取各方意见，审查、判断和采信证据，排除非法证据，按照法律规定的条件，在法定期限内依法作出批准或不批准逮捕的决定，交由侦查机关执行。

三、羁押必要性审查程序司法化改造的思路

“任何强制措施都具有暂时性、可变性的特征，一旦作为适用羁押措施的原因条件发生了变化，不管这种羁押是否已经期限届满，都应当及时解除，释放被羁押者或者变更为其他强制措施。”[5]因此，我国《刑事诉讼法》第93条规定：被追诉人被逮捕后，检察机关仍应当对羁押的必要性进行审查；对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施；有关机关应当在10日内将处理情况通知检察机关。修订后的《刑事诉讼法》正式设置了继续羁押必要性审查制度，在原先静止性审查批准逮捕的基础上，赋予了检察机关对未决羁押的动态审查权，为实现办案期限与逮捕羁押期限的动态分离，改变“一捕到底”、“一押到底”的未决羁押状态提供了制度路径。

鉴于《刑事诉讼法》的规定比较原则，司法实践中开展羁押必要性审查，应遵循以下基本思路：第一，程序启动。一是依职权主动审查。检察机关可以利用审查批准延长侦查羁押期限或刑事诉讼阶段转换两个办案时机，对羁押必要性进行审查。发现没有犯罪事实、可能判处徒刑以下刑罚、实施新的犯罪或妨害诉讼进行的可能性已排除、案件已查清不需要继续羁押、羁押期限可能超过判处的刑期、羁押期限届满等情形时，可以向侦查机关提出释放或者变更逮捕强制措施的建议。二是依申请启动审查。在下列情形之下，检察机关应当启动羁押必要性审查：被追诉方说明不应继续羁押的理由、提供相关材料，申请检察机关进行羁押必要性审查；被追诉方申请变更强制措施，辦案机关作出不予变更的处理决定，被追诉方不服向检察机关申诉、控告的。第二，审查内容。包括两个方面：一是审查适用逮捕措施是否适当，类似于“复审”。经审查发现不应当逮捕而逮捕的应当予以纠正。二是审查适用逮捕措施的条件是否继续存在，类似于“续审”。随着刑事诉讼进程，案情、证据、被追诉人的人身危险性等条件都会发生变化，进而会影响到继续适用逮捕措施的正当性。第三，审查程序。检察机关进行羁押必要性审查，可以审查办案机关报送的案卷材料、审查有关人员提供的不需要继续羁押的证明材料、了解侦查取证进展情况、听取办案人员意见、听取被追诉方的意见和理由、听取被害方的意见、调查被追诉人的身体状况、必要时可组织公开听证等，并根据审查结果依法作出维持、解除或者变更逮捕措施的处理决定。

注释：

[1]樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年出版，第203页。

[2][日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社2002年版，第20-21页。

[3]孙谦、童建明主编：《检察机关贯彻新刑事诉讼法学习纲要》，中国检察出版社2012年版，第9页。

[4]龙宗智：《强制侦查司法审查制度的完善》，载《中国法学》2011年第6期。

[5]李建明、刘用军：《继续羁押必要性审查研究》，载《人民检察》2013年第13期。