《反不正当竞争法》的局限与完善

孙向齐　杨柳

【摘要】我国在运用《反不正当竞争法》规范网络竞争行为时，往往会出现适用主体狭窄、内容涵盖不全、部门监管不力和责任义务不明确等问题。文章立足于《反不正当竞争法》在网络市场中的应用，结合典型案例，从适用主体、涵盖内容、管理部门和明确责任义务四方面，分析《反不正当竞争法》的局限性，并提出相应的改进建议。

【关键词】反不正当竞争法 网络不正当竞争 电子商务 局限 完善

【中图分类号】DF44 【文献标识码】A

网络科技的迅猛发展使以电子商务为主的网络市场①日益壮大，竞争也更加激烈。竞争的根本目的在于实现優胜劣汰，达到巩固经济发展的目的，但是如果不对其加以引导和规范，网络市场将会变成一个混乱而残酷的战场。“电商价格战”、“3Q大战”等，无不向我们发出警报：网络市场竞争行为需要法律法规加以规范，否则不仅会打击网络经营者的积极性，也会严重损害消费者的合法权益。但是，现行的《反不正当竞争法》在这一领域的表现差强人意，因此对于《反不正当竞争法》等法律法规的完善迫在眉睫。

《反不正当竞争法》的应用概述

《反不正当竞争法》②中关于网络市场竞争行为的规定。通读《反不正当竞争法》中的三十三条规定，没有关于网络的只字片语。由于我国的《反不正当竞争法》颁布时间较早，且此后20多年一直未曾修改，有些规定显得呆板而陈旧，所以，用它来规范网络市场行为显得力不从心。但是，从法条的核心内容来看，其对网络市场行为具有普遍适用性。例如，《反不正当竞争法》第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。第十四条规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”等。由于网络市场自身的特殊性，是一个虚拟却开放的空间，对于网络市场中违背诚实信用原则、恶意散布虚假信息的行为，《反不正当竞争法》同样具有适用性。

其他相关的网络市场行为规范。关于规范网络市场竞争行为的相关立法，除了《反不正当竞争法》之外，大多是一些行政法规和部门规章。例如，2000年9月25日国务院第31次常务会议通过并公布施行的《互联网信息服务管理办法》、2004年9月中国电子商务协会政策法律委员会发布的《网络交易平台服务规范》和商务部于2007年3月发布的《关于网上交易的指导意见（暂行）》。此外，还有一些最高人民法院、最高人民检察院针对网络问题做出的一系列司法解释等，也对规范网络市场竞争行为起到引导作用。上述法规虽然具体，但是由于制定机构层次普遍较低，所以在法律层面上缺乏权威性，在实际应用中缺乏操作性，达不到对网络不正当竞争行为的打击和规制作用。

《反不正当竞争法》的局限性

《反不正当竞争法》在规制网络市场竞争行为中存在较大局限性，主要表现在：

适用主体范围狭窄。《反不正当竞争》第一条规定，“为保证社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”。其中阐明了该法所规范和保护的主体是经营者和消费者，就立法初衷来说，这里的经营者我们应该做限缩解释，即指的是经过注册登记的经营者。但是在网络市场中，经营者和消费者的概念有时候难以界定。比如中国最大的电子商务网站淘宝网，其交易模式为2C模式，即Customer to Customer。卖家有时并不具备营业资格，但由于网上开店没有严格的审查登记制度，因而他们不是形式上的经营者，却是实质上的经营者；同时，淘宝网卖家除了在网上进行经营活动外，同时也会购买其他店铺的商品，从这个意义上来说，他们也是其他店铺的消费者，因而成为一种复杂的混合主体。所以，就网络市场而言，只要是参与者就应该成为反不正当竞争法规范和保护的主体。除此之外，该法并未对消费者的诉权作出规定，只说明了经营者可以提起诉讼，但是在不正当竞争行为中受损失最大的往往是消费者，该法律却未对消费者的诉权做出明确的规定。

法律内容无法适应新形势需要。《反不正当竞争法》第二条规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。第五条至第十五条，以列举的方式点出了11种具体的不正当竞争行为。随着经济发展日新月异，经营者使用的竞争方式越来越多，这十一种具体行为早已远远不能涵盖当前的竞争行为③。面对网络市场这样一个异军突起的领域，该法在规范网络市场不正当竞争行为时更是显得力不从心。所以，这种立法不完备、法律有漏洞的情况，给了一些经营者可乘之机。

旷日持久的3Q大战就是一个鲜活的案例。腾讯QQ和奇虎360均是国内市场份额巨大的客户端软件，从2010年到2013年间，两家公司数次在互联网上展开对战，先后发生了QQ电脑管家事件、360隐私保护器事件，随后腾讯QQ强制其用户卸载360软件，战火由此逐步地蔓延到了消费者头上。腾讯与360的“隐私大战”升级到对薄公堂，经历了起诉反诉，事件才得以解决。

在法院的判决书中我们可以看到，判决中依据《反不正当竞争法》第十四条的规定，对两公司的行为进行认定。但是仔细斟酌，腾讯和360的行为并不只是局限于散布虚假事实、打击对手商誉，运用技术手段相互打击是否也算得上是不正当竞争行为？对网络不正当竞争行为的认定，我国的反不正当竞争法没有做出任何解释。此外，强迫对方用户群放弃使用对方产品，这是否也算得上是恶劣的不正当竞争行为？用过时的法律来指导和规范当下行为势必会有脱节和局限的地方，这一点要引起我们的高度关注。

管理部门监管不力。我国《反不正当竞争法》第三条和第四条对不正当竞争行为的监管主体④作出规定，即受社会各界进行监督，受工商管理部门和各级政府监管。看似完善的监管体制，其实不然。实施不正当竞争行为的主体往往是行业内的佼佼者，社会组织或个人对于这种不正当竞争行为的监督只能是杯水车薪。作为监管机构的各级人民政府要么坐视不理，要么本持一种保护主义的态度，事件多数不能公平解决。作为法律执行者的工商管理部门本来就事务繁杂，加上缺乏专业人才，在处理不正当竞争案件时显得心有余而力不足。

例如，2012年8月14日，京东CEO刘强东用两条微博掀起京东、苏宁、国美等多家电商的电商争霸战。次日，一淘网提供的第三方“战报”显示，6家大型电商的11.7万件大型家电商品中，真正降价的只有5000多件，占总比约4.2%，看似疯狂的降价大战背后其实充满猫腻。一淘网发布数据指出，京东在进行价格战的前夜，提高了一些大家电的售价，次日再“疯狂”降价出售。虽然对于消费者来说也得到了一点优惠，但是这种折扣是建立在以欺骗为手段的基础上，实质是网络不正当竞争行为。在这次事件中，监管部门反应如何呢？首先，从电商价格战开始直至结束，一直未被任何机构叫停，说明监管部门对于突发事件没有应急预案。其次，官方的统计数据迟迟不出，外界只能依靠第三方获得数据，说明监管机构缺乏专业人才，管理效率低下。法律法规制定是否完善，法律是否有效，其中重要的一個指标就是其监管执行机构的能力及效率。我国现在存在对于网络竞争行为监管不力的局面令人担忧。

对经营者责任和义务的规定存在漏洞。我国《反不正当竞争法》中第二十条至第三十条规定了经营者的责任和义务，其内容值得讨论。首先，《反不正当竞争法》中规定，所列举的违法处罚皆为行政处罚⑤，罚款是最常见的手段，但对于网络市场来说，经营者更关注的不是金钱，而是自己的商誉，是品牌背后的价值。常见的不正当竞争行为，比如散布对手的虚假不良信息，在网络这样一个开放的空间里，信息的传播速度极快，一旦发生损害经营者信誉的事件，打击可能是致命的。其次，在网络责任方面，我国实行网络实名注册制已经有一段时间，网络交易不仅需要用户真实地址和姓名信息，有的还需要提供用户的银行账号等信息，网络上的用户信息安全责任应该由谁来承担？理论上，经营者是服务的提供方，那么保护用户信息不受不法盗用的责任也应该由经营者来承担。但是，现实中，责任承担主体并不明确，导致消费者自身信息安全受损。

此外，关于赔偿金额，现行法规规定，违反《反不正当竞争法》最高处以20万元的罚款。但是对于今天的电商来说，20万不能够起到震慑作用。知名电商聚美优品三周年庆期间，三日促销的销售额达10亿。据统计，仅周年庆当天，就有1500万消费者将商品放进了购物车，订单数量超过了200万，交易额突破5亿。然而没过多久，这个一直宣传只卖正品的电商竟然被爆出出售的商品真假混卖，不由的让人大跌眼镜。违法成本过低而削弱了法律的规范效力，是我们不能不面对的一个现实问题。

完善《反不正当竞争法》，规制网络竞争行为

扩大申诉权主体范围。这里所说的申诉权主体主要包括两个：经营者和消费者。实践中，应该把经营者做扩大解释，即经营者不仅是指在工商行政部门进行登记的组织、法人和自然人，还应包括未登记但实质上从事生产经营活动的其他网络市场参与者。消费者是一切经济活动的最终归宿，是网络市场竞争行为中的最后环节，是网络市场最重要的组成部分，这样重要的角色不应被立法者忽视。消费者群体虽然庞大，但其组成成员多是互不相关的个体自然人，状态分散，这样的特性决定了消费者注定是弱势群体。因此，在网络不正当竞争中最先受伤且受损失最严重的往往是消费者。因此，《反不正当竞争法》在完善过程中，应该同样给予消费者申诉的权利，使消费者的合法利益能受到法律保护，在经营者和消费者共同进行诉讼的情况下，消费者应该有优先受偿权。

扩大法律适用范围。现行的《反不正当竞争法》中列举的不正当竞争行为显然已经不能满足今天经济行为的需要，总结网络市场行为新特征，同时结合《反不正当竞争法》的立法宗旨，对《反不正当竞争法》具体内容进行修改才会切合实际，在操作过程中才能卓有成效。在修改过程中，要注意相对扩大法律的适用范围，使相关责任主体和可能情况都囊括其中。比如，在对不正当竞争行为进行定义时，可以强调是经营者为了达到其目的，损害他人利益的行为。定义中的“他人”可以是消费者，也可以是其他经营者，“损害他人利益的行为”涵盖的内容也更为全面，可以是散布虚假信息的行为，可以是恶性价格竞争行为，也可以是销售不合格产品的行为等。其优点在于，这样宽泛的定义和解释使法律更加灵活，适用范围更广，能适应网络市场领域快速变化的特征，对今后市场经济发展起促进作用。但也可能会存在立法不严谨的问题，而且，这样的立法模式对司法人员的业务素质提出了更高要求。

设立独立的网络市场监管机构。监管机构的监管缺失饱受诟病，一方面政府的公正度和办事效率受到质疑；另一方面监管机构反应滞后以及其专业性令人堪忧。设立独立、专业的网络市场监管机构是大势所趋。该机构应该独立于各级政府和任何组织，直属于商务部管理，保证其在处理不正当竞争案件时的公正性；同时该机构应该是专业性的机构，在网络市场中体现其专业性和权威性，保证其办事效率和事件处理的可信度。网络市场监管机构中可成立专家意见小组，其成员从各大软件公司和大型电商的技术部门选任，有固定的任期，届满轮换。这种模式不仅能保证专家小组时刻掌握最高精尖的网络信息技术，同时还能达到一种平衡，间接地维护网络市场的稳定。在现阶段，这不失为对网络市场进行有效监管的一种途径。

明确网络竞争行为参与者的责任和义务。现行的《反不正当竞争法》，虽然对经营者的责任义务有所规定，但过于单一，仅仅是一定数额的罚款，对于经营者的处罚和受害者的补偿是远远不够的。首先，《反不正当竞争法》应对给付受害者的物质补偿标准作出新规定。这里讲的受害者包括受到打击的竞争对手和由于不正当竞争行为而遭受损失的消费者。补偿可以是一定数额的物质补偿，但补偿金额要相对较高，只有加大违法者的违法成本，才能使违法者在行动前再三衡量。其次，对受害者的补偿形式应考虑信誉和精神层面。除了物质之外，还应有一些其他的形式，比如消除影响、公开道歉等。网络市场中，经营者的声誉胜过千金，因而对于散布虚假信息这一类不正当竞争行为，行为人还应该承担消除影响、公开道歉等责任。

此外，关于消费者利益的保护，法律应当给予经营者强制的义务。比如，网络经营者应该履行保护消费者信息的义务，维护其信息的安全、使其信息不受黑客攻击、不被非法窃取，同时还要保证不将消费者的信息作他用。

结语

在互联网科技发展日新月异的今天，网络市场已经成为中国特色市场经济中不可缺少的重要组成部分。然而网络市场却不同于其他市场，有其自身的特殊性，要求我们对于网络市场竞争规制投入更多精力，这就要求立法者在修订《反不正当竞争法》时要特别注意对网络市场上的竞争行为考虑其中。市场调节是基础，健全的法律是保障，我国的《反不正当竞争法》就是这样一部针对市场竞争行为进行规范的法律，面对日益激烈的市场竞争和变化莫测的不正当竞争手段，期待立法者加快完善法律的步伐，使法律真正为我国的经济快速发展保驾护航。

（作者分别为北京交通大学法学院副教授，北京交通大学法学院硕士研究生）

【注释】

①网络市场，是以现代信息技术为支撑，以互联网为媒介，以离散的、无中心的、多元网状的立体结构和运作模式为特征，信息瞬间形成、即时传播，实时互动，高度共享的人机界面构成的交易组织形式。

②《中华人民共和国反不正当竞争法》的制定，是为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。该法由1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过，自1993年12月1日起施行。

③李昌麟：《经济法》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第135页。

④王晓晔：《竞争法学》，北京：社会科学文献出版社，2007年，第53～55页。

⑤行政处罚，是指具有行政处罚权的行政主体为维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益，依法对行政相对人违反行政法律法规而尚未构成犯罪给予法律制裁的行政行为。该处罚主要分为四类，即人身罚、财产罚、行为罚、申诫罚，这里主要指财产罚。

责编 / 于岩（实习）