上海自贸区负面清单的法律地位及其调整

申海平

内容摘要：中国（上海）自由贸易试验区负面清单的形式属性为规章性其他规范性文件，不属于授权立法，不具有完全独立的法律地位，不是司法裁判的依据。法院对负面清单中创新性规范和解释性规范的审查，应有所区别。负面清单中合法、有效并合理、适当的规范，属于国内法范畴。现有负面清单的调整尽管受到已有法律、法规等的诸多制约，但在细化例外条款、将现有法律没有规定但应明确禁止投资的行业纳入负面清单列表、减少负面清单中的特别管理措施、提高负面清单的透明度等方面仍然具有很大的完善空间。

关键词：中国（上海）自由贸易试验区 负面清单 法律地位

中国（上海）自由贸易试验区（以下简称试验区） 〔1 〕改革中，负面清单备受社会各界关注，也已成为学界，特别是法学界的重要课题。当前，法学界对负面清单的研究中，关于上海市人民政府发布的《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（以下简称试验区负面清单）的法律地位，存在着不同的观点。有学者认为，上海市人民政府发布试验区负面清单的行为实质上是一种立法行为。〔2 〕也有学者认为，试验区负面清单法律地位不明晰。〔3 〕还有学者认为，试验区负面清单属于地方性法规。〔4 〕

试验区负面清单在法律中处于何种地位？是具有法律渊源地位的法律规范吗？是根据国务院《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《方案》）所进行的授权立法吗？对试验区负面清单法律地位的准确定位，不仅是回答上述问题的需要，更关系到试验区负面清单能否成为司法裁判的依据，关系到试验区负面清单的调整在法律上具有多大的空间（能否对法律、法规等作出变通规定）等当前实践中亟待回答的问题。〔5 〕可惜的是，虽然《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2014年修订）》（以下简称试验区负面清单2014版）已发布，但对上述问题法学界的讨论还较少。有鉴于此，笔者将通过对试验区负面清单的源流及内容的梳理，试图从法的形式标准和授权立法的要求等判断标准出发，对试验区负面清单的法律地位加以探讨，并在此基础上就试验区负面清单的调整完善提出若干建议。

一、试验区负面清单的源流及其在外商投资准入管理中的地位

对外商投资实施负面清单管理模式，在我国没有先例可循。要确定试验区负面清单的法律地位，缺乏必要的参照系。但不管何种制度或者事物，研究其法律地位，都应先从实定法出发，研究试验区负面清单的法律地位也不例外。下面将对与试验区负面清单相关的规范予以梳理，并对试验区负面清单在外商投资准入管理中的地位作一简要分析，为笔者之后的分析提供基础。

（一）试验区负面清单的源流

国务院于2013年7月3日通过《方案》，并于2013年9月18日印发。《方案》提出“探索建立负面清单管理模式”，“对负面清单之外的领域，按照内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案制（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外）”，并要求“研究制订试验区外商投资与国民待遇等不符的负面清单”。

2013年8月27日，全国人民代表大会常务委员会第四次分组审议《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定（草案）》。针对该草案中使用的“负面清单”一词，有委员提出：“负面清单的含义不清楚，建议用法律语言予以明确。” 〔6 〕同年8月30日，全国人民代表大会常务委员会通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。在该决定中，原草案中的“负面清单”被表述为“国家规定实施准入特别管理措施”，意味着负面清单中的内容实质是国家规定的外商投资准入特别管理措施。

2013年9月22日，上海市人民政府通过《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》，该办法第11条标题为“负面清单管理模式”，规定：“自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇，实施外商投资准入特别管理措施（负面清单）管理模式。对外商投资准入特别管理措施（负面清单）之外的领域，按照内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案制，但国务院规定对国内投资项目保留核准的除外；将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。自贸试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单），由市政府公布。外商投资项目和外商投资企业备案办法，由市政府制定。”

2013年10月1日，上海市人民政府以公告形式公布了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》（以下简称试验区负面清单2013版）。从结构上来看，试验区负面清单2013版包括两个部分：第一部分为说明，第二部分为负面清单列表。这里仅对试验区负面清单2013版的内容作一简要介绍，具体内容将结合本文的论述逐步展开。说明部分主要对负面清单编制的依据、内容、分类方式和排除行业，负面清单的功能，负面清单之外的例外，负面清单的参照适用和负面清单的调整等作出了规定。负面清单列表则按国民经济行业分类排列，针对16个门类中60个大类，规定了190条管理措施。〔7 〕负面清单列表除在说明中排除的S公共管理、社会保障和社会组织、T国际组织两个门类外，H住宿和餐饮业与O居民服务、修理和其他服务业两个门类也不在列表中，说明对于住宿和餐饮业，居民服务、修理和其他服务业，国家没有规定实施外商投资准入特别管理措施。

2013年12月21日，国务院《关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》（以下简称《决定》）发布，在该《决定》的附件《国务院决定在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施目录》中，对由有关行政法规和国务院文件规定的24项行政审批作出了“在负面清单之外的领域，暂时停止实施该项行政审批，改为备案管理”的调整。

2014年6月30日，上海市人民政府以公告形式发布试验区负面清单2014版。与2013版相比，试验区负面清单2014版的实体性规则变化主要体现在两个方面：一是说明的第2段对负面清单之外的领域和之内的领域的外商投资管理措施都予以了具体说明；二是将负面清单列表中的190条管理措施缩减到139条。〔8 〕

（二）试验区负面清单在外商投资准入管理中的地位

依据《方案》对负面清单的规定和《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》第11条及试验区负面清单2013版和2014版说明第2段的规定，试验区负面清单构成了是否允许外商投资（包括外商投资项目、外商投资企业设立和变更）以备案方式在试验区内准入的审查依据，即它是将外商投资项目由核准制改为备案制（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外）和将外商投资企业设立及变更改为备案管理的依据。外商向投资管理机关申请在试验区内设立企业或者进行项目投资的备案，投资管理机关经审查后，认为申请设立的企业或者投资项目，不在试验区负面清单列表列出的特别管理措施的行业和项目之列，且不违反试验区负面清单说明中列明的例外情形的，则应当对同时符合其他条件的申请办理备案，外商在备案后，即可从事相应的经营活动；经审查后，认为申请设立的企业或者投资项目，在试验区负面清单列表列出的行业和项目之列的，应当依据试验区负面清单，作出不予备案的规定；属于试验区负面清单列表中禁止或者负面清单说明中列明的例外情形的，应当告知申请人申请事项为在试验区禁止的行业或者项目；属于负面清单列表中限制的行业或者项目的，应当告知申请人申请投资管理部门审批。

试验区负面清单未构成一个独立的行为规范，而是一个被援用的规范。不管是《方案》和《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》第11条，还是试验区负面清单2013版和2014版说明第2段，所规定的外商投资备案和审批制度，其实施都需要依据负面清单，即需要援用负面清单方可实施。

二、试验区负面清单的性质定位——规章性其他规范性文件

试验区负面清单由上海市人民政府发布，既不符合我国法的形式标准，也不属于授权立法，是一个规章性其他规范性文件。

（一）试验区负面清单不符合法的形式标准

我国是一个成文法国家，从我国法律的形式来看，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、国际条约等。我国《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》等对我国各种法律的制定作出了诸多规定，这些规定为从形式上判断试验区负面清单是否为法律规范提供了依据。判断的标准至少包括制定主体、制定程序、公布方式等多个要素，只要某一规范不符合其中任何一个要素，则从形式上可以断定不是我国法的形式。

与法律、法规、规章这些我国法的形式相比较，试验区负面清单不属于我国法的形式中的任何一种。由于我国立法主体法定，并不是任何单位和个人都能成为立法主体。判断试验区负面清单是否为法律，可以首先看其制定主体是否具有立法权。试验区负面清单中并没有明确制定主体。依据上海市人民政府通过的《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》第11条第3款的规定，试验区负面清单由市政府“公布”，但与该负面清单同时发布的外商投资项目和外商投资企业备案办法却由市政府“制定”，据此，试验区负面清单的制定主体并不明确，因此还需要结合公布方式等其他要素加以判断。《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》对作为我国法的形式的法律、法规和规章规定了严格的发布方式，试验区负面清单的公布方式是否符合这些要求，是判断其是否为法律规范的标准之一。依据《立法法》第23条、第41条、第61条、第69条和第76条的规定，法律由国家主席签署主席令予以公布，行政法规由总理签署国务院令公布，地方性法规由省、自治区、直辖市的人大主席团或者由省、自治区、直辖市和较大的市的人大常委会发布公告予以公布，部门规章由部门首长签署命令予以公布，地方政府规章由省长或者自治区主席或者是市长签署命令予以公布。试验区负面清单的公布，并不符合以上《立法法》有关法律规范公布的形式要求。

（二）试验区负面清单不属于授权立法

国务院《方案》提出，“探索建立负面清单管理模式”，“研究制订试验区外商投资与国民待遇等不符的负面清单”，并要求“上海市人民政府要精心组织好《方案》的实施工作”。这是否意味着上海市人民政府发布负面清单是国务院授权立法的结果？

一般认为，授权立法，是指一个立法主体将立法权授予另一个能够承担立法责任的机关，该机关根据授权要求制定的具有规范效力的法文件。〔9 〕我国《立法法》第9条、第10条、第11条、第65条对全国人大及其常委会授权国务院、经济特区所在地的省、市人大及其常委会制定行政法规、地方性法规予以明确规定，对包括国务院和省、自治区、直辖市人大及其常委会在内的其他立法主体的授权立法没有涉及。但在实践中，不乏有其他立法主体将其立法权授予其他机关的例子。例如，上海市人大常委会2007年通过《关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》，授予上海市人民政府和浦东新区人民政府，在坚持国家法制统一原则和上海地方性法规基本原则的前提下，就浦东新区综合配套改革制定相关文件，在浦东新区先行先试的权力；2012年又通过《关于促进创新驱动、转型发展的决定》，授予上海市人民政府在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以在扩大开放、完善市场体系、吸引人才、创造最佳创业环境和改变城乡二元结构等方面先行先试，制定政府规章或者发布决定的权力。

从理论上来看，试验区负面清单不属于授权立法。授权立法需要在授权主体、被授权主体、授权形式、授权内容、授权程序等方面满足一定的条件方可成立。从《方案》对试验区负面清单制定的规定和试验区负面清单的内容来看，要将试验区负面清单视为国务院授权立法的结果，至少存在两个问题：一是授权不明。《方案》对于是否授权上海市人民政府制定该负面清单，并没有明确说明。二是对试验区负面清单中的内容，国务院并不具有授权立法的资格。根据试验区负面清单中的说明，该负面清单列明的是在试验区对外商投资项目和设立外商投资企业采取的与国民待遇等不符的准入措施，这些与国民待遇不符的准入措施，其中一些由行政法规规定，部分由法律规定。如果将试验区负面清单视为国务院授权立法的结果，则该授权明显超越了国务院的立法权限。

即使不从授权立法理论来讨论，从《方案》和《决定》的有关规定来看，试验区负面清单也不是授权立法的结果。《方案》中“完善法制保障”一段便是明证。该段除说明按照全国人大常委会的授权要求暂时调整有关法律的规定外，对于其他法规、规章的调整，要求：第一，需要停止实施有关行政法规和国务院文件的部分规定的，按规定程序办理；第二，各部门要支持试验区在相关方面深化改革试点，及时解决试点过程中的制度保障问题；第三，上海市要通过地方立法，建立与试点要求相适应的试验区管理制度。从上述要求可以看出，该《方案》并没有授予上海市人民政府对法规、部门规章规定进行调整的权力，即并没有授予立法权。《决定》的有关规定则可进一步证明这一点。该《决定》中对于试验区管理制度的建立，明确提出：“国务院有关部门、上海市人民政府要根据法律、行政法规和国务院文件调整情况，及时对本部门、本市制定的规章和规范性文件作相应调整”，并没有授予上海市调整行政法规和部门规章的权力。特别是该规定针对扩大服务业开放，提出了对包括《船舶登记条例》在内的若干行政法规规定的有关行政审批以及有关资质要求、股比限制、经营范围限制等准入特别管理措施的调整。但对如何调整，仅将《中外合作办学条例》规定的中外合作举办的培训管理办法的制定发布权授予了上海市，而对其他调整则一一明确授权由国务院交通运输主管部门等部门制定相关管理办法。这种一一明确授权方式表明，对于行政法规的调整，除非国务院具体授权，上海市并无权力加以调整。

即使认可国务院《方案》授权上海制定负面清单，这种授权也与近年来国务院和国家发改委批准设立包括浦东等在内的多个国家综合配套改革试验区和综合改革试验区的授权一样，仅是一种改革授权，而非立法的授权。虽有学者认为，国务院对于浦东新区等的“先行先试”的授权，在某种程度上是国务院把自己行政立法权限的一部分授予改革地方，当改革遇到来自行政法规或是效力位阶低于行政法规的地方性法规或规章的障碍时，则应当承认拥有先行先试权的地方有权对成为障碍的法律规则进行变通规定或执行。〔10 〕但至少从浦东和这些改革试验区的理解来看，目前这种授权并不具备对行政法规进行变通规定的权力，〔11 〕即此类授权改革并不包括立法的授权。

试验区负面清单也不属于上海市人民政府授权制定的结果。《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》第11条第3款规定：“自贸试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单），由市政府公布。”该管理办法由上海市人民政府常务会议通过，以政府令形式公布，属于地方政府规章。由于该管理办法的制定主体和试验区负面清单的发布主体均为上海市人民政府，因此即使在不考虑上海市人民政府是否具有授权立法的主体资格、授权立法的权限等情况下，试验区负面清单也不能被认为是属于授权立法，否则，就成了一种自我授权。

（三）试验区负面清单属于规章性其他规范性文件

试验区负面清单，属于其他规范性文件。目前在我国行政法学上，通常将行政机关在行政立法之外制定的普遍性规则称为“其他规范性文件”，也有称“行政规范”、“行政规定”、“行政规范性文件”等情形。鉴于我国《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中都使用了“其他规范性文件”一词，笔者选择使用这一表述。依据《宪法》第107条第1款和《各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条相关规定，上海市人民政府具有规定行政措施、发布决定和命令的权力。试验区负面清单2013版和2014版均由上海市人民政府以公告形式发布，对外商投资具有普遍约束力。试验区负面清单规定的是“外商投资准入特别管理措施”，针对的是外商，在该负面清单发布之时外商的数量无法统计和确定，因此相对人并不特定；在该负面清单有效期内，对于所有外商投资都可适用，即使对某一相对人而言，其适用并不是一次性的，能反复适用多次。据此，试验区负面清单完全符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第3条关于其他规范性文件应具有“针对不特定对象发布”和“能反复适用”两个特征的规定。

试验区负面清单，属于规章性其他规范性文件。有权制定规章的主体制定的其他规范性文件可称为规章性其他规范性文件。规章性其他规范性文件从属于相应行政机关制定的规章，其效力低于规章。〔12 〕依据《立法法》的规定，地方政府规章的效力低于法律、法规，与部门规章的效力一致。试验区负面清单的效力因此低于法律、法规、部门规章，但其与部门规章性其他规范性文件效力一致。如果试验区负面清单和部门规章性其他规范性文件对同一事项的规定不一致时，参照《立法法》第86条第1款第3项规定，应当由国务院裁决。

三、试验区负面清单在司法裁判中的地位

从形式标准和授权标准来看，试验区负面清单在法律上并不具有独立的法律地位。除上述标准之外，对于其他规范性文件法律地位的判定，还需要从其实质标准，即法律效力的视角予以判断。〔13 〕法律是调整行为的规范，其效力在于“对人们的行为都发生法律上的约束和强制作用”。〔14 〕其他规范性文件对不特定公众和所属行政机关及其工作人员具有约束力，几乎不存在争议，而且有相应的法律依据。〔15 〕但对于这种普遍约束力，在司法审查中能否及于法官，即是否可成为审判基准，按照我国《行政诉讼法》等规定，则需要具体规范具体分析。

（一）试验区负面清单的法律效力取决于其是否合法、有效并合理、适当

试验区负面清单作为其他规范性文件，不能成为司法裁判的依据。《行政诉讼法》第52条和第53条规定了人民法院审理行政案件，以法律和法规为依据，参照规章。因此，包括规章和其他规范性文件在内，并不能成为人民法院审理行政案件的依据。

试验区负面清单作为其他规范性文件，是否在司法审查中具有效力，取决于其是否合法、有效并合理、适当。试验区负面清单作为其他规范性文件，不能成为司法裁判的依据，但并非在法律上不具有效力。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款中规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》则进一步规定，规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力，但“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”。如此，如果试验区负面清单是合法、有效并合理、适当，则具有法律效力。

试验区负面清单由说明和列表两个部分组成，包含内容很多，判断试验区负面清单是否合法、有效并合理、适当，应当结合具体规范进行。按照试验区负面清单中规范与法律、法规等的关系，可以将试验区负面清单中的规范分为创新性规范和解释性规范两大类，下面对其法律效力分别予以讨论。

（二）试验区负面清单中创新性规范的法律效力

试验区负面清单中创新性规范，也称为创制性规范，是指在法律、法规等试验区负面清单制定的依据之外创设权利义务的规范。根据试验区负面清单2013版和2014版说明第1段，试验区负面清单以法律法规、《方案》、《外商投资产业指导目录（2011年修订）》等为制定依据。通过与其制定依据的初步比较，试验区负面清单在其制定依据之外创设权利义务的规范，重点体现在说明的例外条款中，具体包括两个方面：一是行业排除条款；二是一般例外和安全例外条款。

试验区负面清单2013版和2014版说明中第1段均明确“S公共管理、社会保障和社会组织、T国际组织2个行业部门不适用负面清单”，即，将这两个行业排除在负面清单之外。这种规定，可称为行业排除条款。运用行业排除条款（Carve-out Clauses），是国际投资协定中常用的一种用于在特定行业保持灵活性的方法。〔16 〕依据《国民经济行业分类》国家标准，〔17 〕“S公共管理、社会保障和社会组织”包括六大类组织的活动，这六大类组织包括：中国共产党机关，国家机构，人民政协，民主党派，社会保障，群众团体，社会团体和其他成员组织，基层群众组织。“T国际组织”是指联合国和其他国际组织驻我国境内机构等的活动。这些“行业部门”的活动与国家主权或者政治权利相关。目前国际法上对外国人应该具有的权利和义务范围，并没有具体的规定，原则上外国人不具有政治权利和义务。如没有选举权和被选举权，不得参加政治性的组织，不得参加政治性的集会、结社游行等。〔18 〕试验区负面清单将这两个非经济组织予以排除，对之可能的解释有两种：一是由于这些行业的活动与国家主权和政治权利有关，而负面清单适用于外商投资，这两个行业与投资等商业活动无关，因此应排除在负面清单之外；二是目前我国法律、法规对禁止和限制从事上述两个行业部门活动的规定并不完备。在不实施负面清单管理模式前，凡是法律、法规允许的，外国投资方可进入，因此不作类似规定不存在问题。试验区实施负面清单管理模式后，如果不将此两个行业部门整体加以排除，则需要在试验区负面清单列表中一一写明禁止，将造成列表冗长，因此需要在说明中加以整体排除。尽管行业排除条款在国际投资协定中较为常见，但就我国国内法来看，即从当前法律、法规等来看，并不存在这些规范，试验区负面清单中的这些规定属于创新性规范。

试验区负面清单2013版和2014版说明中第3段明确规定：“除列明的外商投资准入特别管理措施，禁止（限制）外商投资国家以及中国缔结或者参加的国际条约规定禁止（限制）的产业，禁止外商投资危害国家安全和社会安全的项目，禁止从事损害社会公共利益的经营活动。”与目前法律、法规等相比较，该段说明至少有以下三个方面的创新：一是将中国缔结或者参加的国际条约规定禁止（限制）的产业列入了外商投资特别管理措施。中国缔结或者参加的国际条约，只对缔约国或者参加国具有约束力，该段说明将我国缔结或者参加的国际条约规定禁止（限制）的产业的规定扩展到了所有到试验区投资的外商，已不再限于我国缔结或者参加的国际条约的缔约国或者参加方的外商。二是将危害社会安全的项目纳入了禁止投资的项目。三是将禁止外商投资危害国家安全和禁止从事损害社会公共利益的经营活动的规定从原来法律、法规规定的外资企业、中外合作经营企业扩展至中外合资经营企业。《外资企业法》第4条和《外资企业法实施细则》第5条对外资企业，《中外合作经营企业法》第3条和《中外合作经营企业法实施细则》第9条对中外合作经营企业，已规定其不得危害国家安全和损害中国的社会公共利益，但有关法律对合资经营企业没有作出相应的规定。根据国务院《指导外商投资方向规定》第7条的规定，属于“危害国家安全或者损害社会公共利益的”，“列为禁止类外商投资项目”。但这一规定仅适用于《外商投资产业指导目录》中禁止类外商投资项目的编制，并不直接适用于外商投资项目的准入管理。试验区负面清单中的这些规范，都属于法律、法规和《外商投资产业指导目录（2011年修订）》等之外的创新。

这些法律、法规等之外的创新性规的主要内容，实质上是一般例外和安全例外条款，是实施负面清单管理制度的重要保障。长期以来，我国对外资管理一直采用的是《外商投资产业指导目录》模式，该目录列出了我国鼓励、限制、禁止外商进入的行业，所有的外商投资只能在规定的范围内进行，即凡是法律、法规允许的，外国投资方可从事。但负面清单管理模式与之不同的是，负面清单是给不开放的行业和受限制的领域和项目列一个清单，明确告诉外商哪些领域和行业是限制或禁止投资的，只要未列入清单的，外商投资即享受国民待遇。在负面清单管理模式下，对禁止或者限制的领域和行业最好是一一列明。但实际上，由于认识的有限性等原因，是无法完全一一列明，只能引入例外条款加以限定。在负面清单中，例外条款是用来为将来公共政策保持一定灵活性的必要手段。〔19 〕不管是在国际投资协定中，还是国内法对外来投资的规定，都存在类似例外条款。据研究，至少已有200项国际投资协定中有例外条款，这些例外条款大多与具体义务有关，如国民待遇例外、国家根本安全例外、公共秩序、审慎措施或税收等。〔20 〕上述我国有关外资立法中关于外资不得危害国家安全和损害社会公共利益的条款也属于这种例外条款。

对于试验区负面清单中的创新性规范，法院在审查中应给予足够的尊重。虽然试验区负面清单不是授权立法的结果，但其创新是基于国务院《方案》授权，是试验区的重要制度创新。这些创新性规范并没有与法律、法规相抵触或违背上位法精神，法院在进行审查时，应当对其合法性予以承认。这些创新性规范中，“公共安全”、“社会安全”、“公共利益”等均为不确定法律概念，试验区在适用这些规范时，也可能存在缺乏合理性或其合理性论证缺乏足够说服力的情形，法院在审查中对其合理性的审查应当进行谨慎判断，不宜轻易予以否定，以给予试验区足够的创新空间。对于确属不合理的，法院应当加强与试验区有关机构的沟通和协调，通过试验区自行改正其行政决定等方式解决争议；相对人坚持不予撤诉的，法院应当支持其相应诉请，以便在支持试验区创新改革的同时，充分保障相对人的合法权益。

（三）试验区负面清单中解释性规范的法律效力

试验区负面清单中解释性规范，是对法律、法规等规范内容的阐述和确定，并没有独立地设定、变更或消灭相对人的权利和义务。试验区负面清单中的解释性规范，集中体现在负面清单列表中。这些规范主要来自《外商投资产业指导目录（2011年修订）》中的“禁止外商投资产业目录”和“限制外商投资产业目录”。与《外商投资产业指导目录（2011年修订）》相比，试验区负面清单2013版在内容上并无实质性突破，更多地是从分类、编排上作了调整。〔21 〕试验区负面清单2014版同样如此。例如，试验区负面清单2013版和2014版负面清单列表中特别管理措施第1项为“投资中药材种植、养殖须合资、合作”，即来自《外商投资产业指导目录（2011年版）》之“鼓励外商投资产业目录”中“中药材种植、养殖（限于合资、合作）”；第2项“限制投资农作物新品种选育和种子生产（中方控股）”则来自《外商投资产业指导目录（2011年版）》之“限制外商投资产业目录”中“农作物新品种选育和种子生产（中方控股）”；第3项中关于注册资本和投资比例的要求来自由农业部、国家计委、外经贸部、国家工商行政管理局1997年印发的《关于设立外商投资农作物种子企业审批和登记管理的规定》第4条第3项。试验区负面清单2013版和2014版的规定并没有改变《外商投资产业指导目录（2011年版）》和《关于设立外商投资农作物种子企业审批和登记管理的规定》所设定的权利和义务。

解释性规范，并不具有独立的法律效果。〔22 〕试验区负面清单中的解释性规范同样如此。在某一解释性规范完全是对法律、法规等内容的阐述和确定，而不增加任何权利和义务的情形下，法院对这一规范的审查，实质是对这一规范原始来源的审查。在该种情形下，如果这一规范来自法律、法规，法院应当按照《行政诉讼法》等的规定，对这一规范的合法性直接予以确认。如果试验区负面清单中某一规范来源于规章或者其他规范性文件，则应对该规章或者其他规范性文件是否合法有效进行审查。如果其与法律、法规相抵触，为支持试验区改革，建议法院在裁决中不对试验区负面清单作出是否合法有效的判断，而应直接依据相关法律、法规对具体行政行为作出裁决。如果该规章或者其他规范性文件虽与法律、法规不相抵触，但也可能存在缺乏合理性或其合理性论证缺乏足够说服力的问题，建议法院按照上述对创新性规范合理性审查的处理方式进行。

需要说明的是，试验区负面清单列表中内容很多，是否完全是对法律、法规等内容的阐述和确定，需要一一梳理确定。如果在原有法律、法规等之外增加了相对人权利，建议法院在审查时对此类授益类行政予以尊重，承认其效力，并在裁判文书中引用试验区负面清单；如果在原有法律、法规等之外增加了相对人的义务，建议法院按照上述对于确属不合理的创新性规范的处理方式，予以处理。

（四）试验区负面清单中具有法律效力的规范属于国内法范畴

当前，通常意义上的负面清单，是指自由贸易协定中用于列明服务和投资承诺的一种方式。〔23 〕这种负面清单，是一种国际法意义上的负面清单。与此相对应的，是一种国内法意义上的负面清单。这种负面清单主要是指某一国家列明外国投资准入特别管理措施的一种方式，这在许多发展中国家的外国投资法律制度中存在。例如，菲律宾《1991年外商投资法》就已规定有外国投资负面清单，并于2012年以总统令的方式发布了《第9版常规性外商投资负面清单》。而印度尼西亚则在2007年依据《2007年投资法》，以总统令的方式发布了《禁止投资商业领域和有条件开放投资的商业领域清单》，并于2010年和2014年予以了修订。试验区负面清单也是这一类型的负面清单。试验区负面清单中合法、有效并合理、适当的规范，具有法律效力，属于国内法范畴，仅在试验区内适用。

四、试验区负面清单的调整完善

试验区负面清单2013版和2014版说明的最后一段都规定，负面清单将根据法律、法规和试验区发展需要适时调整。在目前法律框架不变的情形下，试验区负面清单的调整要受到法律、法规等的诸多制约。但在这种制约下，试验区负面清单的调整并不是仅对现行法律、法规等规定的投资禁止类和限制类行业和项目梳理并列表那么简单，仍然存在很大的完善空间。下面就创新性规范和解释性规范的调整完善分别建议如下：

（一）创新性规范的调整完善

相对于长期以来我国实施的外商投资审批制，负面清单管理模式下的外商投资准入管理具有与之不同的特点，它取消了所有一般性的外资审批，在准入环节，除负面清单禁止或者限制的领域，其他领域一律与国民同等待遇。〔24 〕在此管理模式下，试验区负面清单不能停留在对原来法律、法规中规定的外商投资准入管理措施的再现上，还需要根据这一管理模式的需要，在现有法律、法规的基础上探索创新，以保障这一管理模式的实施。试验区负面清单中的创新性规范正是这一探索创新的结果。对于试验区负面清单2014版的调整，在现有创新性规范的基础上，至少还可以在以下两个方面加以完善：

第一，将现有法律没有规定但应明确禁止投资的行业纳入负面清单列表。长期以来，我国对外商投资主要采用《外商投资产业指导目录》方式进行管理。尽管该目录中已设置了“禁止外商投资产业目录”，但因其同时规定了“可以做什么”，因此实际上是“正面清单”管理模式。在这种模式下，有些即使法律、法规等没有规定禁止投资的行业，外商也不能投资。但在负面清单管理模式下，在负面清单中未列入的行业和领域，外商投资即享有国民待遇。如果某一行业和领域，现有法律、法规没有禁止或限制国内投资，但应不允许外资进入的，就应当在负面清单中列明，否则就成为了向外资开放的领域和项目。

试验区负面清单的调整中，应对目前我国法律、法规没有禁止或限制国内投资的领域和项目对外开放的可行性进行论证，对于不应向外资开放或者应限制外资的领域和行业，应增加到新版负面清单中。例如，目前我国法律、法规等并没有对投资兴建纪念馆予以禁止或限制。但结合其属性，在目前还是将来，都难以对外资完全开放。试验区实施负面清单管理模式，对这类行业，应当直接纳入负面清单列表。

第二，具体化例外条款中的不确定法律概念。试验区负面清单说明中的例外条款中的创新性规范，是实施负面清单管理模式的重要保障。但也要看到，这些例外条款中包含了许多不确定的法律概念。不管是与GATT1994第20条和第21条、GATS第14条所规定的一般例外和安全例外条款相比，还是与《中华人民共和国政府与新西兰政府自由贸易协定》第17章的例外条款或者《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》第16条一般例外和第17条安全例外相比，试验区负面清单2013版和2014版的说明第3段中的例外规定都过于粗疏，透明度和可预测性较差，建议参照相关国际投资协定予以具体化。

（二）解释性规范的调整完善

试验区负面清单在法律上并不具有完全独立的法律地位，除说明中部分创新性规范外，存在的是大量的解释性规范。尽管这些解释性规范的调整需要法律、法规等为依据，但并不是在调整中只能无所作为，至少在调整中可以采取以下措施：

第一，通过沟通、协调等方式，减少新版负面清单中的特别管理措施。负面清单的制定和调整过程，也是一个重新评估现有每项外商投资管理措施并审查其是否确有必要的过程，为我国改革与完善外资投资管理措施提供了契机。现有试验区负面清单中的特别管理措施，绝大部分为国务院和有关部委设定。因此，上海应主动与国务院和有关部委沟通，与国务院和有关部委共同研究和努力，通过国务院和有关部委主动取消或放宽一批限制措施，以减少试验区负面清单中的特别管理措施，缩短试验区负面清单的长度。试验区负面清单2014版的修订，就是上海市政府各委办局与国家相关部委充分沟通，并赢得国务院领导的高度重视以及国家各相关部委大力支持的结果。〔25 〕除此之外，在现行法律框架下，除非牺牲负面清单的透明度，采用如试验区负面清单2013版对文化艺术业规定“投资文化艺术业须符合相关规定”之类的表述之外，要缩短负面清单，似无其他方法。

第二，做好法律、法规等的梳理工作，提高新版负面清单透明度。负面清单旨在为外商投资提供一个明确的指南，告诉外商什么不能做（禁止性规定）、什么可以在满足一定条件下做（限制性规定）、什么可以仅通过备案就可以做（负面清单之外的领域），让外商投资者根据其可以预知自己可以投资的行业和方式。负面清单列表中特别管理措施的内容越具体，透明度就越高，对外商投资的指引和预测功能就越强。要做到这一点，就需要对有关外商投资的法律、法规等进行认真梳理，对哪些是禁止的，哪些是限制的，限制条件有哪些，都应一一列明，减少模糊性和不确定性。

要做好法律、法规等的梳理工作，需要大量的人力和时间。联合国贸易和发展会议组织在《世界投资报告2012》中就曾指出，与正面清单模式相比，负面清单模式需要对现有的国内政策进行详尽核对，要费力很多。〔26 〕联合国贸易和发展会议组织在另一份报告中更是提出，从管理角度来看，毫无疑问，制定负面清单的难度很高，特别是对于发展中国家，由于缺少这方面的经验，更是如此。〔27 〕

需要说明的是，负面清单的长短并不一定能反映投资自由化的力度。试验区初创阶段的负面清单列表将目前所有限制性措施都列入，其长度是会长一些。但这并不能代表试验区的开放程度就低。例如，负面清单列表中行业分类包括大类、中类、小类，如果清单直接列的是大类，看起来清单缩短了，但其实开放程度却比较低。反过来，要是清单写明的是行业小类，条数自然会增多，但限制或禁止的只是个别的项目，开放度反而高。正如经济合作与发展组织（OECD在其一份出版物种所指出的，负面清单本来意味着更高的透明度，但如果一些限制性措施没有列入清单，透明度就会被打折扣，将当前和未来的一些措施都纳入负面清单，从而实现一种渐进的和谨慎的投资自由化并非不可能。〔28 〕

五、结〓〓语

试验区负面清单作为由上海市人民政府发布的规章性规范性文件，不符合我国法的形式标准，也不属于授权立法，不具有完全独立的法律地位，不是司法裁判的依据。但试验区负面清单中合法、有效并合理、适当的规范，法院在审查中应当承认其效力。法院对负面清单中创新性规范和解释性规范的审查，应有所区别，但也应坚持在支持试验区创新改革的同时，充分保障相对人的合法权益。在目前法律框架不变的情形下，试验区负面清单的调整尽管受到法律、法规等的诸多制约，但在细化例外条款、将现有法律没有规定但应明确禁止投资的行业纳入负面清单列表、减少负面清单中的特别管理措施、提高负面清单的透明度等方面仍然具有较大空间。

根据党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，试验区承担着“为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验”的重要任务。其中，探索对外商投资实行负面清单管理模式是“建立公平开放透明的市场规则”的重要举措。要对外商投资实行负面清单管理模式，负面清单是其核心要素。但在现行法律框架下，试验区负面清单并不具有对法律、法规等的调整权，即使在国务院和有关部委的支持下取消或放宽一批外国投资的限制措施，试验区负面清单的调整也是“戴着镣铐跳舞”。试验区负面清单的这种法律地位，与国家对试验区的功能定位和期许极不相称。要从根本上解决这一问题，可行的方式就是由全国人大赋予上海特别立法权，使上海能有权对法律、行政法规作出变通规定，在试验区内适用。否则，极有可能就会如季卫东教授所言的那样，试验区根本无法对制度创新进行真正的顶层设计和基层推动，只能做些修修补补的技术活；即便是零敲碎打的改革举措，也需要与中央政府有关部门一一谈判，艰难曲折，事倍功半，无法达到预期目标。〔29 〕

《方案》和《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》等发布不足一年，在短时期内，期望全国人大对试验区一揽子授权立法的可能性很小。在此种情况下，试验区负面清单的调整需要更多的智慧。本文的中心旨在通过对试验区负面清单法律地位的研究，除了消除当前对其的一些模糊认识，描绘出试验区负面清单原本的法律地位外，更重要的是试图为试验区负面清单调整完善提供一种法学上的思考，希望能引起学界特别是法学界对这一实践需求的更多关注，为试验区负面清单的再次调整完善提供更多理论支撑和引导。