教唆犯罪中实行过限认定的本质和标准

孙万怀　孙远

内容摘要：对于教唆犯实行过限问题的研究在共犯理论中占有重要地位。各种学说从不同角度对实行过限问题进行了探讨，但都未得出统一结论，我国刑法对于实行过限的认定问题也没有作出具体的规定。因此，在处理教唆犯罪的司法实践中对于实行犯所实施的行为与教唆的犯罪内容不一致，即超出共谋犯罪故意的行为的认定有一定的争议，并且认定教唆犯实行过限的具体标准也比较模糊，从而导致了定罪量刑不一的情况。在司法认定教唆犯罪中实行过限的问题上，既要遵循结合主客观相一致、具体标准和抽象标准相结合的原则，又要从教唆犯罪的类型、目的、手段等具体细节来得出是否属于实行过限的结论。在难以得出认定结论的模糊地带，应秉承有利于被告人的精神，作出有利于被告人的结论。

关键词：教唆犯实行过限判定标准

《刑法》第29条规定，教唆他人犯罪的，是教唆犯。教唆犯的一个突出特点是本人不亲自实行犯罪，而是故意唆使他人产生犯罪意图并进而实行犯罪。由于教唆犯仅引起他人犯罪的故意，并不实际参与实行行为，在被教唆者实施犯罪的过程中，由于主观理解的偏差或者客观条件的变化，可能会导致与教唆内容不相符的行为或结果，这便是教唆犯罪中的实行过限。对于教唆犯罪中实行过限的认定，理论界存在诸多观点，司法实践中也有较大争议。如何处理好该问题，无论从理论上还是在实践中都具有重要意义。

一、实行过限司法判断的飘倏不定

实行过限指在共同犯罪中实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。因此，教唆犯罪中的实行过限指实行犯超出了教唆故意的范围的行为。如果被教唆人实施犯罪时超出了教唆的范围，实施了其他的犯罪，教唆犯只对自己教唆的内容负责，超出教唆部分由被教唆人即行为人负责。但是，一方面教唆行为必须是具体的、明确的，另一方面教唆故意的内容只要求足以使被教唆者达到某一具体犯意即可，并不要求在具体方法、具体对象作具体的提示。因此，教唆在内容上存在或多或少的模糊性。在被教唆者实行过限的场合下，这种教唆故意范围的模糊界限对实行过限的认定具有决定性作用。在司法实践中，这种教唆故意的界定颇有难度且在行为发生时被教唆者往往已脱离了教唆者的控制，从而导致了对于实行过限行为认定的偏差，甚至会出现同案不同判的混乱局面。下文以案例来说明教唆犯罪中实行过限认定的复杂性。

案例1：甲因与乙素有间隙，意图报复，遂唆使丙、丁夜间偷砸乙店内货物。丙、丁经商议，认为砸东西声音过大易被发觉，于是在夜间泼洒汽油将乙店烧毁，火势一并殃及乙的邻店。经鉴定，乙遭受经济损失9万余元，其两邻店遭受经济损失2万余元。〔1 〕

案例2：被告人华某因琐事与周某发生纠纷，当晚周父与周某及周某的丈夫彭某找到华某，双方发生争执。华某遂打电话给谢某称被人找麻烦，需要帮忙。谢某随即转告谭某、王某、颜某、谢某某、封某，并要王某、颜某、谢某某三人先过去。王某和谢某某便各拿一把砍刀，与颜某先行赶到现场。后因彭某打了华某一个耳光，致使双方争吵升级。华某被打后要王某打电话叫谢某、谭某、封某也过来。随后，谭某、封某各带刀由谢某驾驶摩托车一同赶到。在华某指认了彭某后，谭某、王某、封某等人便持刀冲向彭某，周某见状拦住谭某，谭某便朝周某的腹部捅了一刀，随即又向彭某的胸部刺了一刀。彭某和周某被捅刺后均流血倒地。彭某在送医院抢救途中死亡，周某经鉴定损伤程度为重伤，八级伤残。法院认为，被告人谭某的行为属于超出同案人犯罪故意内容的过限行为，构成故意杀人罪。被告人华某、王某、谢某、颜某的行为均构成故意伤害（致死）罪。〔2 〕

案例3：1998年5月，平顶山市原政法委书记李长河担心吕净一的举报会影响自己升任平顶山市市委常委、政法委书记，就曾与鲁耀民商定由鲁出面物色凶手“收拾”吕。1999年5月，在吕净一被写信给李长河表示要继续揭发舞钢市巨贪的情况下，李长河与鲁耀民再次策划报复吕净一，商定由鲁耀民雇人砍断吕净一的胳膊或腿。鲁耀民遂叫田兴民找人“收拾”吕，后田兴民交给刘国兴、依志宏购买工具并实施报复行为。案发当晚依志宏看到刘国兴被吕氏夫妇按倒在地无法挣脱时，持尖刀朝两被害人要害部位猛刺数刀，对被害人死亡后果持放任的态度，吕受重伤，其妻钟某死亡。被告人李长河犯故意伤害罪判处死刑，刘国兴犯故意伤害罪判处死刑，鲁耀民犯故意伤害罪判处死刑、缓期二年执行，依志宏犯故意杀人罪判处死刑。〔3 〕

通过这三个案例，我们可以看出其共同点：第一，实行行为人的犯罪行为的起因均是教唆者的教唆行为；第二，被教唆者虽然按照教唆者的指示进行犯罪行为，但是由于手段方式、对象等原因，产生了超出原教唆意图的危害结果；第三，实行者的行为认定并无争议，但是教唆者对被教唆者超出原教唆意图的危害结果是否构成过限，是否应承担责任，有着很大的争议。

具体言之，在案例1中，有的观点认为，甲意在砸毁乙的财物，使乙受到财产损失，丙、丁使用放火的手段达到目的，是财物受损的范围内与甲具有本质的一致性，因此甲也应当对放火行为负责。该观点实际上是基于实行者为了实现犯罪目的而采用了不同的手段，并不影响犯罪性质的认定为基础的。也就是说，手段的改变并没有对犯罪进行实质性的改变。第二种观点认为，丙、丁采用放火来达到目的的行为并没有超出甲的故意范围，三者在故意毁坏财物的范围内应成立共犯，但是对于放火的扩大后果属于丙、丁的过限行为，甲对此并不负责。该观点则是基于虽然目的没有变化，但是实际实施的手段和共谋的手段显然不在同一个危害层面上，即犯罪行为已经发生了实质的改变。该案的争议点在于，认定教唆者对被教唆者为了达到被教唆的犯罪目的而使用不符合要求的手段所造成的扩大性危害负责与否的标准并不统一。从实质上讲，就是手段的改变能否构成教唆犯罪实质性质的改变。在案例2中，法院认为被告人谭某的行为属于实行过限，但是被告人华某、王某、谢某、颜某却要对死亡结果负责，这显然与实行过限的基本理论不符，法院的认定是基于被告人的主观的犯罪决意来认定是否属于过限行为，很显然被告人实施犯罪的对象本来是不应包括周某，因为其与周某并无恩怨。但是，一方面认定周某的死亡是过限行为导致的，另一方面又向其他人追究过限行为导致的结果，确实不合法理；另一种观点认为，华某当场对彭某进行指认时，看到了周某在身边，应当预测到谭某等人在对彭某进行伤害的过程中会对周某的安全造成威胁，并且华某明知谭某等人的带刀行为。虽然华某只有伤害的故意，但是伤害行为与被害人死亡之间具有一致性，因此，虽然谭某的杀人行为构成实行过限，但华某等人仍要对周某的死亡负责。该观点认为能否构成实行过限是要看教唆者对于被教唆者实施的超出教唆范围的犯罪行为是否有一个合理的逻辑上的预见能力。该案的争议焦点在于过限标准的考量与过限后果法律责任承担问题。在案例3中，法院认为被告人李长河、刘国兴、鲁耀民的行为并不属于实行过限，三人不仅要对吕净一的重伤负责，也要对钟某的死亡负责。但是要明确的是，作为没有直接参与到实行行为的李长河和鲁耀民在教唆时已经说明了犯罪的范围，所以有的学者认为，从客观上看，李长河的授意是明确的，这种明确性不仅体现在犯罪对象上是明确的，而且体现在犯罪行为的程度上也是明确的；从主观看，李长河对于钟某的死亡并没有希望或者放任心态，体现在李长河对于钟某的死亡并无“明知”和对其死亡并非有所放任。李长河比较明确地指使将伤害吕净一的地点选择在公共场所。后来在多次守候未果的情况下，他才提供被害人吕净一家庭住址的大致方位，目的是为了缩小实行犯寻找吕净一的范围，便于守候，乘机伤害，并没有让鲁耀民派人去吕净一家中进行伤害。〔4 〕这一点与案例2中谭某对明显超出共谋的侵害对象的范围的行为如何评价问题有相似之处。其争议点在于超出故意范围的伤害对象以及伤害结果如何认定过限，该观点的立足点在于超出共谋犯罪决议范围的行为可以构成实行过限。这三个案例的争议点其实是一个实行过限的标准问题，即教唆者应不应当对超出教唆范围的对象的伤害承担责任缺乏统一的判定标准。

二、各种学说中“预见义务”的论争

实行过限是实行犯实施了超出共同犯罪故意这一限度以外的行为，具有一种新的理质，因而它不再属于共同犯罪的范畴，而是一种独特的单独犯罪形态。在数人共谋犯罪的情况下，如果各个行为人都按照事先谋议的内容实行犯罪则在共同谋议的范围内成立共犯。一般而言，只要行为人实施的行为没有超出共同谋议内容的范围，则无论其行为手段、犯罪情节如何变化，均是在一定限度内的量变，并不能引起质变。但是如果行为人实施了超出共同谋议内容的范围，故意地实施了另一种犯罪或者故意地实施了性质、手段、对象等与某一内容不同的犯罪或者过失的导致了另一危害结果的发生，则其行为已发生了质变，具有了一种新的“度”。此即所谓“实行过限”。〔5 〕

关于实行过限判定标准的问题，国内外学者进行了长期深入的探讨，取得了一定的成果。目前大多数观点都倾向于从主观方面入手。教唆犯的犯罪是一种故意犯罪，从主观方面研究实行过限的问题上主要有两个维度：认识因素和意志因素。

在认识因素方面，《意大利刑法典》第116条第1款规定：“当实施的犯罪不同于某个共同行为人所希望的犯罪时，如果结果是他的作为或不作为的结果，他也得对该犯罪负责。”即如果要共同行为人对某一个他所不希望的犯罪承担责任，该犯罪的结果就必须是行为人能够预见的结果。意大利宪法法院也认定了这一标准，其认为该条款并不违背宪法第27条第1款规定的精神。因为根据司法解释，该条的内容并不属于客观责任的范畴：与行为人希望不同的犯罪必须是“根据人类行为一般发展和相互联系的情况，作为行为人所希望实施的犯罪在逻辑发展上的可预见性，能为行为人心理所遇见”。〔6 〕美国许多判例形成了这样一条规则：同谋犯对实行犯在实行共同犯罪计划过程中所发生的一切“当然的可能后果”承担责任。〔7 〕其核心内容是，每一个犯罪人是否应对该结果负责取决于该结果是否是合理预见的犯罪行为的当然、可能的结果。换言之，如果对“非犯罪目标”所发生的危害结果是教唆行为的当然、可能的结果，即使这一结果不是教唆者所希望发生的，教唆者也应当对这一结果负责。这一判定标准过于严格，有着明显的客观归罪色彩，因此逐步受到限制。此后美国刑法所采用的是“可预见原则”，即明确要求共同犯罪意图才能构成共同责任的主观基础。细言之，教唆者并不是要对一切具体行为都有相同认识，只要求“能够预见”到为执行共同犯罪计划而附随发生的结果，即教唆犯不仅要对自己教唆范围内的犯罪负责，还要对因其他根据合理逻辑可预见到的其他犯罪行为和危害后果负责。其理论合理性在于，教唆者在教唆犯罪中所扮演的引起无犯罪意图的被教唆者的犯罪意图角色。

从认识角度探讨实行过限有一个共同点，教唆犯理应对所教唆之行为导致的结果负责并且对于教唆行为进行中根据一般逻辑能预见的行为和危害结果也应当负责。即将教唆者已经认识到或者根据正常逻辑应当认识到的事实作为判断是否构成实行过限的基准，这也是该类学说的核心所在。但问题是，对于逻辑上的可预见性是自然还是可能的预见性，还是两者均有？比如甲教唆乙去夜晚入丙家盗窃，在盗窃过程中乙被丙发现，为了逃脱进行了暴力反抗。甲在教唆乙的同时是认识到丙有可能发现乙盗窃行为的，那么乙对丙的伤害实际上变成了一个甲可以预见到的一个可能发生的事实。但是对于针对丙而进行的反抗行为，是甲不希望发生的，即是甲的意志相反的行为。教唆者在教唆他人实施犯罪的时候，也有一些自己对危害后果的预测，但是这些预测后果也仅仅是推测，教唆者也会认为有些后果是完全可以避免的，即发生的概率很低，因此没有作出相应预防措施。这种情况下，教唆者的意志是明显背离这些预测的危害后果的，但是却因为其预测到而未采取相应预防行为而要受到苛责，实际上是让教唆者对于自己过于自信的过失买单，这显然是不合理的。另外，如果追究对于一个没有教唆故意而又应当预见的犯罪行为的责任，实际上是在追究教唆者的疏忽大意的过失责任，即对于教唆过程中的过失追究责任，这与教唆只能是故意有所矛盾。再者，被教唆者本身是一个独立的能动主体，实际犯罪行为是由其主观意志决定的，教唆行为仅仅是引起该犯罪意志的导火线；被教唆者在接受教唆之前是无此犯罪的故意或者该种犯罪意图并不决断，而非毫无犯罪故意，因此所造成的可能或自然附随结果的因果性处于不确定状态；并且自然或可能发生的超出教唆范围的行为或结果是否确实是由教唆者的作用而导致的以及作用所占的比重难以确定，很有可能导致教唆者尽管在教唆犯罪中角色缺失或者推动作用力不足也要承担共同犯罪的全部责任。从认识因素来判定是否构成实行过限确实为我们提供了一条思路，在一定范围内可以认定实行过限行为，但是预见不等于故意，如果仅从认识因素判定实质上是教唆者而非对自己本身教唆行为导致的危害结果负责，而是对被教唆者的所有延伸行为和扩大后果负责，必将导致其他共同犯罪人承担连带责任。

在意志因素方面，有德国学者认为，正犯的行为是否构成实行过限，应以其实施的行为有无超出共同犯罪的决意为准。在共同正犯的情况下，如果共同正犯之一超越了约定的身体伤害，故意将被害人杀死，则超越了共同正犯的范围，构成了单独犯罪。在教唆犯的情况下，如果正犯行为人所实施的行为超出了教唆犯所期望的范围，教唆犯只对其教唆故意所涉及的犯罪部分负责。但教唆犯的故意的界限要宽于共同正犯和间接正犯的故意的界限，因为教唆犯将实施犯罪的具体问题交由行为人自己决定。正犯行为只是少许偏离了教唆故意，不得减轻教唆犯的责任。〔8 〕教唆犯罪是共同犯罪的一种，自然符合一般共同犯罪的要件，一方面，共同犯罪人在一般情况下对于所预计实施的犯罪都要有所预谋，但犯罪行为的实际发展难免会超出预谋范围。在教唆犯罪中，被教唆者是具有主观能动性的客观主体，在实施具体行为时实际上已经脱离了教唆者的实际控制，唯一连接教唆者和被教唆者的纽带便是预谋阶段的共同犯罪决意。另一方面，根据罪责自负原理，在共同犯罪中应坚持个人责任原则，即一人做事一人当，该原则体现着人身专属性。也就是说，对于超出共同犯罪决意的另一行为人的行为，其他行为人是不承担责任的。从意志因素方面考虑实质上是从共犯原理出发，认为判断是否构成过限的标准应当回归到共犯的共同决意，超出决意范围的事实所产生的罪责自然应当有实行者来负责，属于实行过限。

这种学说抓住了实行过限的本质，但仅有这一抽象标准难以应对复杂的社会现实。首先，共同决议作为主观方面的内容，难以把握，同时也很难证明。教唆者与被教唆者的犯罪决议，可以体现为书信、录音、言辞等语言可认知的方式，也可以通过眼神、暗示等一般人难以察觉、难以认知的方式。在无法确定预谋的具体范围的情况下，尤其是在教唆的范围模糊不清的情况下，很难对教唆者的教唆故意范围下定论，即在很多情况中很难将犯罪决意的界定运用于实践中。其次，甄别一个行为是否属于实行过限不能仅仅通过主观方面就可以下定论的，要坚持主客观相结合原则。客观的行为不仅是犯罪人主观意图的客观体现，更是判断实际行为能否为原先的犯罪决意所包容的客观依据。因此，如果仅仅依靠共同犯罪决意来判断最终可能导致判定标准的虚无化。最后，以犯罪决意为判定过限的标准实质上是排除了教唆者因教唆犯罪所导致的不容许发生的危险责任，从一定程度上扩大了实行过限的范围。

虽然实行过限问题的研究大部分都是从主观方面着手，但是也有从客观行为方面进行研究的观点。从客观行为角度研究过限问题，主要是把构成要件性质是否发生实质改变来作为判断是否构成实行过限的标准。只有与共犯行为存在构成要件的本质性区别的行为，才是过限犯的客观外部表现行为。所谓构成要件上的本质性区别，指刑法分则明确地将其规定为两种根本不同的独立的犯罪，外部表现为构成要件上的独立性和不相融通性。如果某一犯罪构成是另一犯罪构成的修正形态，或者某一犯罪构成是另一种犯罪构成的派生情形，则两者之间就不存在本质性区别，应将前一构成行为作为后一构成行为的一部分来看待，它们统领于一个总的犯罪行为之下，不具有独立性。〔9 〕该学说对质的过限有着深刻的阐述，而对于量的过限却没有具体分析。该说所坚持的过限行为与共同犯罪行为在构成要件上的独立性和不相融通性过于绝对，对于一些复杂问题难以应对。在教唆犯罪中，被教唆者所犯之罪与教唆者教唆之罪为两种罪的情况下，过限行为的认定并没有太大争议。但是在两罪是同一罪名，而教唆范围与实行范围又有出入时，如何评价两者的差异？该观点并没有给出答案。比如，甲明确教唆乙去实施普通抢劫，但是乙却实施了入室抢劫或者携带枪支抢劫，入室或者携带枪支的行为并没有改变抢劫的本质，但是如果让甲对加重情节也承担责任却有失公允。

有学者认为，可以把主观方面和客观方面结合起来对实行过限进行判定，即在主观方面要判断教唆者对于被教唆者的行为是否知情，在客观方面又要评价被教唆者的行为是否明显超出了教唆内容。具体而言，对于是否实行过限应区分两种场合分别予以认定，即认定共同实行犯的实行过限的时候，必须注意考察实行犯对某一临时起意的犯罪行为是否知情，在一般情况下如果根本不知情，就谈不上对该犯罪行为具有罪过，因此该犯罪行为属于实行过限；如果是知情的，表明主观上对该犯罪行为是容忍的，尽管没有亲自实行，也应承担刑事责任，该犯罪行为就不是实行过限。在认定被教唆者的实行过限时，必须对教唆犯的教唆内容认真考察，确定被教唆人的行为是否超出了教唆的范围。〔10 〕“知情”是一个复杂的概念，既包含所知内容的范围和程度，又包含了知晓的时间，而不能简单地理解为简单的容忍或者放任，并且将“知情”作为判定主观方面的标准，必然会造成对教唆者意志因素的忽视。照这种观点，如果被教唆者在实行犯罪行为的过程中，教唆者认识到了自己的教唆内容很有可能会引起其他外延的危害结果，即有可能存在过限，并且此时教唆者已经在一定程度上脱离了与被教唆者的联系，如果教唆者作出了明确的排除性指示或者有阻止行为，并且其内容为被教唆者认知，即使并未能阻止过限事实，教唆者也应对该过限事实负责。再者，教唆者虽然已经意识到被教唆者可能会作出超出教唆内容的行为，但是由于被教唆者行动太快，即使教唆者已经意识到了但是实在难以作出阻止的行为，或者确实难以避免过限行为的发生的情况下，教唆者是否知情对实际行为已经没有作用了。这种观点看似兼顾主客观并且厘清了递进关系，但实际上夸大了教唆者认知的地位，忽视了教唆者意志因素，更重要的是偏离了判定实行过限行为单一标准的原则。

综上所述，在理论上对教唆犯的实行过限标准判定问题的研究从教唆犯的主观方面来着手比较合理，是否超出共同犯罪的故意对判定实行过限有着重要的辨别意义。但是故意范围的界定确实是模糊的、难以把握的，难免会使该标准难以应用于实践。相比之下，以预见来作为判定基础比较科学。“预见”可以分为是否有预见义务和预见能力。作为教唆犯在实行教唆犯罪时对一些潜在的危险应当有所认识并且采取一定的措施来避免，这种潜在风险是一般人都确实可以预见到的而非是由于难以遇到的偶然才发生。当然，“能否预见”也难以避免会参杂个人的主观因素因而难以辨别，这就需要通过对个案客观行为的分析来对主观上的预见义务和预见能力作出判断。

三、实行过限的本质与标准论证

（一）实行过限的本质

首先，实行过限属于单独犯罪的范畴，但又具有特殊性。这种特殊性表现为其成立以共同犯罪的成立为前提，实行过限实际上包含了两个行为：基本行为和过限行为，基本行为正是共同犯罪中的共谋行为。其次，实行过限虽然与共同犯罪密不可分，但是又不属于共同犯罪，具有一定的独立性。这种独立性是由过限行为而产生的，表现为两个方面：一是犯罪构成的独立性；二是承担责任的独立性。再次，实行过限与共同错误有着密切联系和本质区别。共犯错误指犯罪行为人有共同犯罪的故意，但却因主观认识错误而导致行为偏差的共同犯罪形态。两者的重点不同，前者着眼于行为超出共同故意范围，后者着眼于对于法律、对象、手段等的认识存在误区。最后，实行过限行为必须有罪过，但是实行过限行为不限于犯罪行为。比如，当过限行为符合了结果加重犯、转化犯的要件时，单独行为不一定构成独立犯罪，要和前行事实一起才可以定罪。

教唆犯的实行过限问题根据基本行为和过限行为的关系，不外乎有以下几个类型：

第一，教唆者教唆实施此罪，被教唆者却实施了彼罪。如甲教唆乙去盗窃，乙却实行了强奸行为。这种情况下所教唆之行为与过限之行为分属于不同的罪，并且法益等方面也没有重合性，这种情况比较容易对过限行为进行辨别。

第二，转化的过限，即被教唆人实施了犯罪之后由于过限行为（不一定是犯罪行为）的发生或者条件的变化又构成了与前罪有转化关系的新罪。如甲教唆乙实行抢夺行为，乙在抢夺时携带凶器从而构成了抢劫罪。对于乙携带凶器的行为甲并不知情，但是正是由于这一行为使得乙的行为性质发生了变化，因此这个时候携带凶器的行为应当认定为过限的行为。

第三，教唆者所教唆的犯罪与被教唆者实施的犯罪有着相同的本质或者本质、行为部分重合，并且导致了社会危害性质的变化。在这种情况下又要分为两种情况，第一种情况是教唆行为为实行行为所包容从而没有出现新罪名，比如，案例4就是这种情况。第二种情况是虽然本质或者表面行为有着重合或者相似之处，但是出现新罪名，即法条竞合的情况，共同犯罪人的行为分别触犯普通法条和特别法条并且在普通法条的范围内存在重合关系。比如，甲教唆乙去盗窃，乙却去盗窃了枪支，这种情况下教唆内容和实行行为在行为上具有一致性，但是在法益与性质上有着明显的区别。

第四，结果加重犯的过限，即被教唆者实施了所教唆的犯罪，但是由于特定结果的出现，虽然罪名没有发生变化，但是过限的行为必须单独评价。实际上教唆犯的结果加重犯可分为两种情况：一是教唆犯教唆他人实行结果加重的基本行为，他人过失地引起重的结果发生的情况；二是教唆犯教唆他人实行结果加重犯的基本行为，他人故意地引起重的结果发生的情况。有的学者认为：“在前一种情况下，对于他人过失地引起重的结果，如果教唆犯存在预见，成立结果加重的教唆犯，自无共犯过限可言；如果教唆犯不存在预见，则构成共犯过限。在后一种情况下，对于他人故意地引起重的结果，教唆犯存在预见，则成立结果加重犯的教唆犯；如果教唆犯不存在预见，则构成共同过限。” 〔11 〕该学者提出的“能否预见”的标准可以有效区分在加重结果出现的情况下对于是否实行过限的认定，比如在教唆者教唆他人进行伤害行为时就应当预见到致人重伤、死亡的潜在危险，这种危险的潜在并非仅是发生的可能性。可能性指概率，而这种潜在危险既有可能是难以控制的风险又有可能是突发的故意而导致的。

第五，想象竞合的过限，即教唆者教唆的是此罪，但是被教唆者为了达到所教唆之罪的目的从而采取了彼罪的方式，并且此罪与彼罪有想象竞合关系。案例1中就是想象竞合过限的典型，被教唆者采用放火的方式毁坏他人财物既触犯了放火罪又触犯了故意毁坏财物罪，想象竞合择一重罪处罚。而对于教唆者对于竞合的罪名却不全部负责，只在自己教唆的范围内负责，另一罪（行为方式等所触犯的罪名）为实行过限。

（二）以直接认定为主、司法推定为补充是实行过限判定的基本方法

教唆犯之所以应受到处罚，是因为教唆者以希望他人实施严重危害社会的行为为目的对他人进行教唆，让本来不会去犯罪的人犯罪，主观上有实施犯罪的罪过，客观上为危害结果的发生实施了积极的促进行为。虽然教唆犯主观恶劣，但是也只对有限的行为负责。有的观点认为：“实行过限的本质特征，是行为超出共同犯罪的故意范围。因此，对实行过限的判定，应当从行为的主观方面入手。如果从行为的客观方面入手，则可能误入歧途，因为从脱离主观罪过、‘裸的行为中，实难判定行为之间有无区别。”进而认为：“立足于主观方面寻求实行过限判定标准，是比较妥适的。事实上，过限行为是否具有独立性，能否脱离共犯行为独立评价，不是取决于其在客观上与共犯行为有无异质性，而是取决于其在主观上有无违反共同故意。某种行为与共犯行为具有不同的犯罪构成，两者具有不同的质，自然表明前者具有异质性、独立性，可以成立过限行为。” 〔12 〕这个观点是有一定的道理的，从主观方面入手可以更好地把握教唆者的主观恶性、罪过程度，但是这并不意味不考虑客观的教唆行为。主观方面的东西是抽象的，有些甚至是无法认定的，因此，在复杂多变的个案中共同犯罪故意范围也是难以进行准确界定的，但并不能因为其难以认定就将主观犯意范围排除在外，而是要通过客观教唆行为对主观的教唆意图的范围进行合理推测。同样，对于在教唆犯犯罪中有明确的教唆手段、对象等条件的情况下，在根据教唆内容确定范围的基础上，也不能通过主观假设、推测超出范围的预见和明知从而推定教唆者主观方面的间接故意，而要在足够证据得以证明的客观教唆范围和合理的司法逻辑的基础上构建以“主观直接认定为主司法推定为补充”的原则体系。

在司法推定的过程中要注意：首先，司法推定的前提要素必须是明确、真实、可靠的。司法推定是一种推理，其前提必须是有足够证据证明的客观事实，如果这些前提要素并不确定或者是建立在另一个推理基础之上的，那么司法推定将会丧失了最基本的客观性。其次，司法推定的前提要有“高度盖然性”。所谓“高度盖然性”，指推定的前提事实与结论之间的最大限度地趋向“必然”。该推定的前提事实与结论之间的联系符合经验规则和常识，在大多数的生活经验中能成立。最后，允许推翻司法推定结论的反证存在，即坚持反证否定推定原则。司法推定是运用正常逻辑和经验规则的结果，其结论是一种高度精确的推定，而非绝对精确，事实上也不存在绝对精确的推定。主观方面含有未知因素，本身就有不确定性，不能排除其他合理的排除因素，如果有反证，自然可以推翻原来的司法推定。因此，主观直接认定为主、司法推定为补充是解决教唆犯罪中实行过限认定问题的一个必须坚持的重要原则。

（三）利用抽象标准和具体标准相结合进行综合论证

关于实行过限的判定标准观点纷杂，利弊互现，这表明了判定过限标准之不易。这些判定标准或抽象、注重整体性，或具体注重实践操作性，但是有一点要认识到，无论是那种观点都无法解决现实中所有的问题。这些关于判定标准的学说都是追求从宏观上传达一种判定的理念，从而没有一系列具体的法条面面俱到地界定过限行为，但在司法实践却认为该问题是亟待解决的盲区，强烈要求立法提供明确的标准予以规范。实际上，在抽象标准上，即理论上、立法上，正如学说所表现的那样，侧重于从主观的共同故意来认定，深入挖掘故意的深度、区分故意的界限。但是，在具体标准上，即司法实践中，要侧重于通过客观行为，对犯罪事实与共同约定的行为进行比较，根据个案的特点灵活适用，博众学说之长，进而认定故意范围、判定实行过限。

四、实行过限判定的基本路径

对于教唆犯罪中实行过限行为的处理中，由于该问题是总则演化而来，并不是针对某一个分罪名，在处理变化纷杂的案件中，既要确立必须遵循的基础性的原则，又要明确实践中考量的对象。

（一）界定教唆故意的范围

教唆犯罪中的教唆根据教唆内容确定程度的不同可以分为明确性教唆、概然性教唆和选择性教唆三种。明确性教唆指教唆犯明确以某种犯罪为教唆内容，并且对犯罪的性质、目标、手段、排除因素等都有比较明确的意思表示并准确传达给被教唆者。概然性教唆指教唆犯对于教唆的内容比较概括，对犯罪的性质不太明确或者对行为目标、程度等缺乏准确理解的教唆。选择性教唆指教唆犯的教唆具有让被教唆者在集中犯罪直接进行选择的不特定性，即在一定范围内（包括对象、手段、侵害法益）被教唆者有一定的选择自由来决定犯罪行为，而且只要在这一范围内无论发生什么样的结果都不应视为超出教唆者的犯罪意图。

不同种类的教唆认定实行过限的难度也不同。概然性教唆的范围要大于选择性教唆，选择性教唆的范围要大于明确性教唆。因此，在确定性教唆场合下最容易发生、也较为容易认定实行过限行为。对比之下，在概然性教唆下出现实行过限的几率也最低，认定难度最大，在这种情况下甄别实行过限行为应当尤为注意。

案例4：2003年，王兴佰与逄孝先各自承包了本村沙地售沙。王兴佰因逄孝先卖沙价格较低影响自己沙地的经营，即预谋找人教训逄孝先。2003年10月8日16时许，王兴佰得知逄孝先与妻子在地里干活，即纠集了韩涛（案发时16周岁）、王永央及崔某、肖某、冯某等人。在地头树林内，王兴佰将准备好的4根铁管分给王永央等人，并指认了逄孝先。韩涛、王永央与崔某、肖某、冯某等人即冲入田地殴打逄孝先。其间，韩涛掏出随身携带的尖刀捅刺逄孝先腿部数刀，致其双下肢多处锐器创伤致失血性休克死亡。王永央看到韩涛捅刺被害人并未制止，后与韩涛等人一起逃离现场。在本案审理过程中，被告人王兴佰及其辩护人辩称，被告人只是想教训一下逄孝先，没有造成被害人重伤、致残或者剥夺生命的故意。被告人韩涛持刀捅伤被害人致其死亡，完全超出了被告人王兴佰的故意范围，属于实行过限，应由被告人韩涛自己负责。法院最后认定韩某的持刀捅刺行为并非实行过限的个人行为，被告人王兴佰、王永央、韩涛应对共同被害人的死亡后果负责。理由是被告人王兴佰事先未向参与人员明示不得使用尖刀等锐器，在王永央实行伤害行为时，发现韩涛持刀捅刺而未予以制止。因此，韩涛的持刀捅刺行为不构成实行过限。〔13 〕

该案是一个典型的概然性教唆的案例。被告人王兴佰的主观故意范围是“教训”，而这个范围即可以是恐吓，也可以是伤害，更有可能是杀害行为，可以说具有不确定性；但是，另一方面王兴佰分发钢管的行为又表明了其想伤害的程度。虽然王兴佰的主观故意范围实在难以确定，但是从客观来看，其将四根铁管分给实行伤害行为的参与者，铁管和尖刀在危害性上有着本质的区别。并且行为人行为时伤害程度本来就具有不确定性，即行为人的行为是由其自己犯罪意志自由支配的，并且行为人又脱离了教唆者的控制，即韩涛的捅刺行为有着“临时起意”的性质，难以让教唆者去预测到这种情况的发生并且作出排除性的指示。

但是有些案件并非仅存在一种教唆犯罪的类型。比如在案例3中，被告人李长河开始是为了打击报复而伙同他人雇人“收拾”吕净一，是典型的概然性教唆，但是后来又强调“打断其一条胳膊或腿”又转化为明确的教唆。在这种情况下，既然报复的具体行为尚未实施，李长河的教唆应当以最后一次教唆，即直接推动犯罪实行行为进行的教唆来认定教唆的类型，从而确定其伤害的故意。

此外还有学者提出了设定性教唆，其认为，设定性教唆指教唆者事先设定了实施某种犯罪的具体条件，当该条件出现时，被教唆的人按照教唆的内容实施了某种犯罪的情形。设定性教唆具有教唆内容的设定性、设定条件的现实性和实行行为的滞后性三个特征。设定性教唆不同于概然性教唆、选择性教唆和陷害性教唆，在处罚上要结合共犯基本原理和刑法的相关规定区别对待。设定性教唆的实行过限具有以下两种情形：一是在设定条件下没有出现的情况下，被教唆人基于其他原因实施了犯罪行为；二是违反设定条件实施了其他犯罪。

教唆者对于故意范围的认定对行为是否属于实行过限问题起着决定性作用，但是此处的故意范围的认定，要注意两点：一个是对于故意范围本身的认定，判断一个行为是否能归于实行过限行为，关键是看教唆者在实施教唆行为时所传达的故意意图是否与发生的结果具有一致性。在案例3中，李长河等人对吕净一的伤害明显是故意的，但是其显然没有伤害钟某的故意，所以说钟某的死亡最起码是李长河等人不愿意看到的，在该案中，钟某的伤害不能归于李长河等人的故意范围。二是对于因其教唆行为而发生的虽是由于介入因素才产生的、但是根据一般人的判断“不容许发生”的危害结果。有人认为，在案例3中有一处细节：李长河通过鲁耀民将吕净一的家庭住址转告给田兴民。虽然对于李提供的是具体的家庭住址还是大体的住址在证据证明上尚有疑问，但是可以明确的是，既然李长河提供了这个方面的信息就应当想到鲁耀民等人很有可能去吕净一的家中实行伤害行为。但是其并没有作出诸如“不能伤害其家人”、“不能入室进行伤害”等明确的排除性的指示，而且入室伤害一旦发生势必会伤及吕净一的家人，这种根据一般人的判断“不容许发生”的潜在结果的责任理应由李长河等人来承担。这种观点是有待商榷的：首先，无论是哪种教唆犯罪，教唆者除了实施教唆行为之外，最起码也要给被教唆者一些有用的信息。李长河在教唆鲁耀民实施报复时，总要给其一些被害人的基本信息，包括照片、电话、单位、住址等，否则让鲁耀民在茫茫人海中找到吕净一也太浪费时间和精力了。其次，无论李长河提供的是具体住址还是大致住址，都没有证据证明李长河是让别人进入吕净一的家里进行犯罪，虽然这种可能性是存在的，但是司法的推定应当得出的是唯一性的结论，而不是对被告人主观上的猜测。最后，被教唆者，也就是本案的实行者，是具有独立主观能动性的个体，并且已经脱离了教唆者的控制范围，也就是说，实行者在发现钟某在场并阻拦时，既可以继续实施预定的犯罪也可以放弃，其是有选择的余地的，将造成的超出共谋的犯罪后果归于教唆者来承担，显然是说不过去的。

首先，在明确性教唆中，故意范围有较为严格的界定。这种界定包括实行手段、目的、后果等要素的明确。这不仅要求教唆范围本身的明确，而且要求教唆者在传达给被教唆者意图时也要保证传达的准确性。在这种情况下，可能发生实行过限的场合只有一种，即由于不符合教唆者的犯罪指示因而发生了大于先前意图发生的危害结果。在这种教唆下，也会出现“甲教唆乙去伤害丙但声明不能伤害到其他人”的情况，而这种情况下，这种“声明”对教唆行为有什么影响呢？在案例3中，从表面上看，实行者为了实现犯罪目的对于钟某的阻拦是必须采取一定措施的。也就是说，对钟某的伤害是属于实施犯罪逻辑上必然造成的结果，而李长河并没有作出排除性指示，因此显示了一种间接故意的心态，所以教唆者也应当承担责任。但是在实质上，排除性指示在这种犯罪对象相当明确的教唆犯罪中除了有提醒作用，并不会影响教唆内容：李长河伤害的对象是吕净一，已经很明确了，不需要再作任何说明，即使后面加一句“不要伤害其他人”也不影响其伤害吕净一的范围，这种仅仅是注意提醒，与教唆他人实施盗窃并特别说明不能入室盗窃根本就不是一类，所以在种明确的教唆犯罪下是不能把所谓“排除性指示”作为推定教唆者有间接故意心态的依据的。

其次，在选择性教唆中，由于对象、法益、手段、工具等要素的可选择性和可替代性，实行者的犯罪行为有着相对的自由性，只要实行者的行为没有超出教唆者所告知的范围，就不应认定为过限。因此，在这种场合下，分为以下几种情况，可能认定为过限行为：第一，在法益具有选择性的情况下，超出侵害的法益的类型，可以构成实行过限。比如，甲教唆乙通过挪用公款或者贪污，乙却实行了盗窃或者抢劫行为，侵害的法益的类型发生了本质的变化，则可以认定为实行过限；第二，在对象具有选择性的情况下，只要受到侵害的对象超出了教唆意图范围，则构成实行过限；第三，在手段具有选择性的情况下，被教唆者未按列出的手段进行犯罪活动并且因其手段的选择而造成了更加严重的危害结果，则可以构成实行过限。但是在这种情况下，也应当对一个犯罪行为的危害波及进行预测。比如，甲教唆乙枪击丙或者在丙家里的米缸里下毒去杀丙，甲在教唆乙使用这种手段时，应当对枪击和下毒行为可能产生后果的差别有预测，下毒行为除了会危害到丙以外，还会对丙的家人产生危险，这种情况下，不能认定为实行过限。选择性教唆仅仅指犯罪中有某些要素具有选择性，不排除其他要素的明确性或者概然性。

案例5：被告人薛文勋因工作费用报销等问题与被害人朱其林产生纠纷，并产生报复其的念头，于是授意被告人段鑫贵找人对朱其林实施报复，要求卸掉朱“两件子”（指打断其胳膊、腿），并称如果失了手，要了朱的命也行。被告人段鑫贵找到芦青顺（另案处理）共谋杀害朱其林，并带芦查看了朱家的住所方位及朱所乘车的牌号，指认了朱其林。芦青顺找了被告人董加管共谋杀害朱其林，1999年3月，段鑫贵又找了被告人何李俊，让何李俊雇用杀手。何李俊、董加管共谋使用爆炸方法杀害朱其林。董加管找人买了炸药、雷管和导火线，交给何李俊，并共同进行了爆炸实验。段鑫贵骑自行车前往何李俊家督促何当晚行动。何李俊即到董加管住处，趁夜深人静共同将炸药将炸药运至朱其林房后，于凌晨4时许点燃引爆，导致朱其林家二层楼房以及与之相邻的邮政局值班室倒塌，朱的妻子郑俊英、孙女朱烨和邮政局值班职工宋江红被当场炸死，朱本人、朱母郭玉秀和邮政局值班职工张海霞被炸成轻伤；朱其林家周边相邻房屋财产因爆炸受损，直接经济损失130余万元。〔14 〕

该案的焦点在于如何正确理解薛某的教唆类型和被教唆者的爆炸行为是否属于实行过限。一审临汾市中级人民法院认为，被告人薛文勋为泄私愤雇佣杀手谋害他人，在犯罪过程中，既未明确特定的犯罪手段，也未限定犯罪方法，只求犯罪的目的，致使爆炸结果发生，造成不特定多人伤亡及公私财产的重大损失，严重危害公共安全，其行为已构成爆炸罪。而二审中，山西省高级人民法院经审理认为，对上诉人薛文勋构成爆炸罪的定性不准，依法应予改判。上诉人薛文勋为泄私愤，指使段鑫贵找人报复朱其林，“卸掉朱其林‘两件子，如果失手死了也行”，其犯罪故意的内容应属明确，即薛虽没有明确具体的犯罪手段，但其明确限定的侵害对象限制了采用可能伤害他人的大面积爆炸手段，故薛文勋不属于“概然性教唆”。据此，薛文勋应构成故意杀人罪（未遂）。

最后，在概然性教唆中，故意范围的界定的模糊性是判断是否属于过限行为的一个最大的难点，在这类教唆中，两种场合会发生实行过限行为：第一，被教唆者实行了明显超出、且难以预料的行为并造成了更为严重的结果。比如，甲教唆乙去杀丙，但是手段、工具都没有说明，乙采取爆炸的方式，相对于仅仅侵害丙一人的行为，爆炸的手段显然危害程度大得多，并且该手段的采用是一般人不能预料到的，因此对于除了丙死亡的其他后果应当属于过限，例如在案例3中如果当时在吕净一家中的不是其妻子而是正好有访客，这种事情则是李长河等人始料不及的，才有可能出现实行过限的行为。第二，教唆者虽然采用的是概然性教唆，但是其对此作了排除性说明的情况，并且这种排除性的情况是完全可以实现的。比如，甲教唆乙去伤害丙，但是同时明确指出不能伤害丙的家人或者只能进行伤害而不能取其性命。

（二）把握教唆目的与实行手段的关系

教唆的目的从宏观上来讲就是被教唆者按照教唆者的意图以某种方式为一定的犯罪行为，从微观上来讲就是要具体到被教唆者按照教唆者的何种意图来为哪一种犯罪行为。微观上的教唆的目的不要求对目的、方式、危害结果有一个特别细化的理解，但是即使是概然性教唆至少也要有一个范围限定。比如，邻里纠纷往往是生活琐事而引起的，有时仅仅是想给被害人带来羞辱感或不便而已，并非想造成很大伤害，对该种行为引起的教唆犯罪过限行为的认定要慎重。在案例2中，华某为谭某等人指认彭某，当时已经认识到周某的存在，并且也应当认识到如果打起来周某势必会受到附带伤害，但是由于出于对彭某的报复并未对此进行阻止或者限制，因此要对周某的死亡负责。

第二种情况是教唆者的目的以排除某种手段或者排除某种结果的方式传递给被教唆者，但是被教唆者正是突破了这一限制，发生了意想不到的结果，应当认定为实行过限。

案例6：于某与前夫张某离婚后，因为以前的矛盾对张某怀恨在心，遂找到蒋甲和蒋乙，给他们2000元钱让他们去“教训教训”张某以泄私愤，并叮嘱不得伤害张家的老人和孩子。于某还带领两人指认了张某的住所，并给两人辨认了张某的照片。第二天，蒋甲和蒋乙乘车来到张某的住处，在询问张某下落的过程中，与张某的父亲发生口角，随后，蒋甲、蒋乙将张某的父亲打成重伤后逃离现场。〔15 〕张某父亲的重伤是实行过限行为，是明显突破了教唆者于某的排除范围的过限，并且伤害行为发生时蒋甲、蒋乙已经脱离了于某的控制，超出了其教唆范围。因此，只有蒋甲、蒋乙对实行过限行为负责。

类似的情况还有教唆者教唆“打断他的腿”，不论具体是打断了腿还是打断了胳膊，被教唆者只要犯罪行为在伤害范围内都不应属于实行过限，即教唆者主观上有伤害的故意，被教唆者在客观上有伤害行为并且结果可以被故意伤害所包容就不存在实行过限。

在之前案例3的分析中提到过，对于明确性教唆，特别的指示并不能一概作为排除性条件来认定。在案例6中，教训的对象是张某，这种教唆已经很明确了，于某特别强调了不能伤害老人和小孩，应当是一种特别提醒，而非排除条件的设定。如果把这种情况看成排除条件的设定，那么就必须要教唆者具备一定的法律知识和推理能力，并且在教唆犯罪授意范围后还要以诸如罗列的形式强调犯罪范围，这显然是不可能的。在此，之所以于某不对老人的伤害负责并不是因为她有所说明，而是她从一开始就没有把老人放在犯罪的范围内，其所教唆伤害的从来就只有一个明确对象。而且如果不认为老人的伤害是实行过限行为，也就是认定老人的伤害是属于于某教唆伤害范围之内的这种观点也不符合常人的逻辑。教唆者能否预见被教唆者在实施行为时所引起的超出共谋而又相关的后果，只是认定行为是否过限的一个重要因素，而非绝对因素。

第三种情况是被教唆者为了达到所教唆的犯罪目的而实施了其他的犯罪行为，而这些行为是教唆者在教唆时难以预料到的——行为的偶然性。在这种情况下，如果教唆者实在难以预料到被教唆者为达到目的而实施超出教唆范围的行为，应当认定为实行过限。比如，教唆者甲为还高利贷而教唆乙去搞点钱来，但是没有说明搞到钱的方法，所以无论乙是实行了盗窃还是抢劫，只要目的是为了获取钱财，一般不认为该行为属于实行过限。但是如果是出于寻衅滋事性质，教唆他人搞点零花钱，去偷去抢在所不问，但很难推测出教唆者有教唆他人盗窃金融机构的意思。

案例7：1992年间被告人甲因斗殴被羁押于A市看守所，与涉嫌犯受贿罪的被告人丙相识，出狱后两人保持联系。甲与被害人乙系同村村民，甲怀疑乙在以往竞选村干部等问题上不支持他而怀恨在心。2000年3月间，甲与丙在茶馆喝茶时将其与乙有矛盾之事告诉丙。丙表示愿为甲物色凶手来“教训”乙，甲默许。几天后，丙打电话给甲，称其找到“教训”乙的人，并提出要3万元，甲即支付。后丙假冒浙江商人，先后两次到某镇找到某房地产开发公司副总乙，谎称欲购买800平写字楼和4套楼中楼，以骗取乙的信任。同时丙到B市找外甥丁，以有困难需要帮助为名纠集被告人丁参与作案，并答应事成之后付丁一笔佣金。2000年4月23日上午，丁依照约定从B市赶到A市，用丙给的2000元以曾某的身份住进某酒店。同日下午，丙将两根棍棒带入房间，并与丁作了具体分工：若来一个人就由丙一人打，若来两个人丙打前面的，丁打后面的。同时骗乙到酒店面谈购房事宜。因该宗买卖数额巨大，乙要求戊总经理同去，丙表示反对，乙表示坚持。当晚7时许，乙与戊到了酒店客房间。趁两人不备丙按事前分工先持棍棒朝戊的头部猛击数下，丁紧接着也持棍棒朝乙的头部猛击数下，致两人昏倒。旋即丙又用布条紧勒戊的颈部致戊死亡。而后丙、丁有一起勒乙的颈部，见两被害人不得动弹后，两人伪造抢劫现场后逃离。次日上午丙付丁佣金7万元。经法医鉴定，被害人乙属轻伤。对此案的一审法院认为被告人甲的行为应属间接故意杀人的范畴，判决三被告人均犯故意杀人罪，均判处死刑。该案的二审法院作出判决：甲犯故意杀人罪判处无期徒刑；丁犯故意杀人罪，判处死缓；丙维持原判。对此二审法院认为，第一，关于丙、丁杀害戊的行为是否属实行过限的问题。经查明，被害人乙陈述“在下午打电话时是叫他一个人去的”，丙供述“乙说戊要一起到酒店面谈，他有阻止戊来”，甲、丙均供述称甲要“教训”的对象是乙。第二，甲、丙两人的电话通话清单也证实4月23日他们并没有联系过，对于戊的出现甲无法预见，也不可能预见，故丙、丁杀害戊的行为超出甲的犯意，是实行犯实行过限的行为。〔16 〕

此案中关于戊的死亡是否属于实行过限，答案显然是肯定的。该类情况属于雇佣犯罪中教唆犯罪的情况，在丙、丁行为时已经脱离了甲的控制，并且在达成犯罪目的的过程中出现了戊的介入，即为了达到目的必须对戊采取一定的措施，而戊的出现是甲始料未及的。该案与案例2与案例3形成对比：在案例2中，华某等人对于周某的伤害致死行为属于实行过限，即使华某等人对犯罪工具、周某的介入完全可以预测到的前提下（指认的时候周某在当场，不存在华某等人认识不到周某会介入的情况）；而在案例3中，李长河雇用他人伤害吕净一时，受雇者对被害人的妻子钟某也实施了犯罪却不属于实行过限的范围，对于为了达到犯罪目的而对非目标对象所实施的犯罪行为是否构成实行过限关键在于对非目标对象的出现以及潜在危险教唆者能否预见到。在案例3中，李长河就钟某的遇害从某种角度讲是可以预见到的，但是其预见程度和案例2相比显然是更低的，如果李长河只要说明“不能伤害钟某”就可以证明其犯罪目的，那是否其要穷尽他的提示义务呢？比如说要把“不要伤害吕净一的孩子”、“不要伤害他们家老人”等诸如此类的话都讲出来才能认定为实行过限呢？这种列举式的提醒显然是不合理的。也就是说，李长河如果没预见到对其他人的伤害要对行为负责，如果预见到反而不要负责，这确实不合逻辑。在案例6中甲对于戊的介入却是无从得知的，因此过限行为的认定也是合理的。

第四种情况是教唆者的目的与被教唆者的行为在大致范围内是一致的，但是在条件或者情节上有所出入。比如，甲教唆乙去盗窃，乙实行了入室盗窃，并且在被主人发现时，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，从而构成转化型抢劫。有的观点认为，由于乙所采取的“入户”行为方式符合盗窃行为的一般手段，其为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴或者以暴力相威胁的行为也符合盗窃财物之后非法占在财物的通常手段，因此并未超出甲的教唆范围，甲对乙所实施的这些行为方式应当有所认识和预见，这种情形不宜认定为实行过限。〔17 〕这种说法过于牵强，扩大了教唆目的与行为方式的因果关系。盗窃和抢劫的一个重要区别就是是否使用暴力。教唆犯教唆的是一种手段较为平和的犯罪，而被教唆者在某些条件下使用了暴力，与其说是为了非法占有所盗取的财产或者是毁灭证物倒不如说是自己为了脱身而实施暴力，将转化型抢劫的行为也归于教唆者有失公允。针对此类情况中过限行为的认定在于暴力的实施原因为财还是为了保护被教唆者本身。在案例1中情景有些类似，笔者认为，丙、丁的放火行为虽然与甲的毁坏财物的意图有一致性，但是放火行为无论从性质还是危害结果上都超出了财物的范畴，造成的是不特定的危害。因此，在甲和丙、丁在毁坏财物的范围内成立共犯，丙、丁成立实行过限。

除了上述四种情况之外，还有一种特殊的教唆犯罪：雇凶性质的教唆犯罪。这种类型的教唆犯罪并非可以与上述四种情况所平行，其可以被上述四种情况所包容，但是由于该类教唆犯罪性质之恶劣、危害之严重，已经是研究教唆犯罪中难以忽视的一个环节。案例7是典型的雇凶犯罪案件，除了对于戊的死亡是否属于实行过限这一争议之外，还有一个争议：关于本案的定性问题。二审法院认为，丙、丁先后持木棍击打被害人又紧勒两人颈部，致两人不得动弹后离去，其行为显然是故意杀人。由于甲默许丙为其物色凶手“教训”乙且犯意有所概括性的，丙等人对乙无论是实施杀害还是伤害行为都在其故意之内，因此甲也构成故意杀人罪。首先，虽然从仅从甲与丙的接触和甲与乙的纠纷来看，实在难以确定“教训”的程度如何，定性为故意杀人有些牵强，但是结合案件实际，丙向甲索取3万元，丁得佣金7万元，并非一个小数目，为了给乙一个教训未免成本太高；其次，雇用犯罪的性质极其恶劣，被教唆者是一种“拿钱办事”的心态，是赤裸裸的金钱交易，对于被害人是伤害还是杀害有着很强的随意性。因此，对于该类雇用型的教唆犯罪，教唆者必须准确传达其故意范围并且要保证被教唆者必须理解，在教唆者能够预见的范围内有超出故意范围的潜在危险的行为应当有排除性指示，否则很难排除教唆者在主观上的间接故意成分。

（三）考量过限行为与加重行为的关系

在论述教唆犯的构成时论述了教唆犯罪必须是故意，过失不构成教唆犯，但是被教唆者在实行某一犯罪时有发生加重结果或者出现一定加重情节的可能。加重行为分为加重结果和加重情节。

结果加重犯指故意实施刑法规定的一个基本犯罪行为，由于发生了更为严重的结果，刑法加重其法定刑的情况。其重要的特点就是行为人对基本犯罪一般持故意，对加重结果一般是过失，但是不排除故意情况。在教唆犯罪中出现了加重结果责任应当由谁来承担呢？加重结果是否属于实行过限行为不能一概而论，要具体情况具体分析。首先，加重结果的发生具有偶然性；其次，加重结果具有可预测性；最后，加重结果与所教唆的犯罪具有因果性。这样看来，教唆者理应对加重结果承担责任。但是，在处理具体认定上还有结合教唆的犯罪行为与危害结果直接的联系是否紧密，是否有其他介入因素。

对于该问题的分析要分两种情况，即对于加重结果的出现是被教唆者的故意还是过失。在基于被教唆者故意造成加重结果发生的情况下，引起加重结果的行为应当构成实行过限，原因在于，被教唆者在实行具体的犯罪行为时往往已经脱离了教唆者的控制，其行为有一定的自主性，难以避免地会加入自己的因素，从而影响结果的发展。比如，甲教唆乙去教训一下丙，并且明确要求以轻伤为限，但是乙发现丙以前得罪过自己，反正自己也想好好教训丙，于是其在伤害丙时招招致命，导致了丙的死亡。在这种场合下对于伤害致人死亡的结果实质上是因为乙有更强伤害意志的介入才产生的，因此，导致丙死亡的行为属于实行过限的行为。但是就加重结果为过失形态的结果加重犯的教唆犯能否成立的问题理论上有两种观点：一种观点是肯定说，如有学者认为：“教唆犯教唆他人实施某一犯罪行为，被教唆的人在实施这一犯罪的过程中发生了加重结果的，如果严重结果是教唆者教唆的基本犯罪行为引起的，并且教唆者和被教唆者对严重结果都有过失的情形，教唆者和被教唆者是结果加重犯的共犯。” 〔18 〕另一种观点是否定说，如有的学者基于对加重结果为过失形态的结果加重犯的共犯成立明确提出的“全面否定”的观点，自然会的出此类情况下教唆犯不能成立的结论。〔19 〕

笔者比较赞同前一种观点。因为如果要求教唆者对加重结果一概负责，这就是要求教唆者在实施教唆犯罪时明确排除加重结果的发生，在一定程度上不仅是要求教唆者一再明确犯罪目的、排除意志以外的危害，而且还变相地要求教唆者懂法，知道哪些行为必须要明确指示排除，这显然是不可能的。在教唆者教唆他人实施犯罪时，对于一些极有可能出现的加重结果（如故意伤害致人死亡等情况）理应有所认识，对于这些极易发生的加重结果却没有在教唆的过程中对此进行排除的行为有一定的过失。但是，该理论应当受到严格的限制。比如，甲教唆乙实施强奸行为，结果却发生了致人死亡的加重结果，这是教唆者难以预料的。教唆者“能否预见”加重结果的发生应当成为加重结果的教唆犯的基础，从而判断个案是否存在实行过限。

另一种是情节的加重。判断加重情节是否属于行为过限，关键看该情节的出现对教唆故意的范围下犯罪行为的进行有何作用。如果教唆者是为了还高利贷而教唆他人搞点钱来，被教唆者去抢劫金融机构就有了足够强的理由；如果是教唆者是因为欺负弱小、彰显自己的威力，教唆他人搞点零花钱花，则很难与被教唆者去抢劫金融机构联系在一起。再如，甲教唆乙去实施抢劫，乙却实施了持枪抢劫，如果没有充分证据证明甲明知乙有枪的情况下，对于甲只能按照普通抢劫罪来处罚，持枪行为认定为实行过限。但是，如果乙实行的是入室抢劫的加重情节，这种情况是甲应当预测到的并且与甲的教唆意图并无明显矛盾，则不应当认定为过限行为。在情节加重的情况下对于实行过限的认定，应当参照结果加重中“能否预见”的标准结合个案来进行辨别。