诉讼中强制契约与自愿契约之比较

宋昭澜

调解与判决系人民法院民事审判制度的两个基本组成部分，各有其制度功能和价值，不可偏废。文章从调解实际运行入手，同时结合西方法律经济学理论，尝试为二审调解本身找到一个可以支撑、验证翔实的理论，通过在二审当中对调解结案案件的指标分析，从而得出已经调解案件的特征，以便在二审中“识别”具有可以调解特征的上诉案件。使此理论运用于指导法院二审调解适用工作，为调解的科学化、规范化、可操作化进行理论上的奠基。

关键词：二审；判决；调解；合同；实证研究

中图分类号：D925文献标志码：A文章编号：

10085831（2014）04014108

一、判决与调解优先顺序及其争论

围绕着判决与调解适用关系的先后，上至最高人民法院，下至各级人民法院，包括专家学者、社会大众，尤其是在权利行使中心的各级人民法院的法官，都有着以自身定位出发的适用顺序。建国以来，最高法院以判决和调解为主题下发的司法解释较多，对它们关系的理解和倡导有所不同，存在着起伏。因此，有必要从个案实证分析调解制度的功能及效果。

（一）法院裁判的两种工具：判决与调解

2012年修订的民事诉讼法承袭了2007民事诉讼法确立的调解必须以自愿和合法为原则。因此，违反自愿与合法原则的调解是引起再审的法定理由。但是针对一审和二审调解，民诉法有不同的规定：一审针对适宜调解的案件，先行调解，即调解优先；二审可以进行调解，但不同于一审程序那样规定先行调解。审理程序分为调解和审判，调解程序与审判程序是人民法院审结民事案件的两种重要的程序，这两种程序产生出判决、裁定与调解书，它们是产生法律效力的裁判文书。由于判决、裁定是国家强制意志，与调解的柔性自治相比，应将裁定纳入判决类别进行分析。

判决有着极强的刚性，其最大特点是不基于双方当事人的意志决定案件的结果，它是依据法律、法规、司法解释等规范的国家意志的体现，目的在于维护法秩序。判决基于证据，虽然民诉法规定以事实为基础，以法律为准绳，但是在程序化的审判活动中，案件事实系基于证据所构造的法律事实。在证据缺失的情况下有可能认定的法律事实与客观真实并不一致。这种情况容易造成判决的偏差。其特点是：普适性、对抗性、裁断性、通用性、强制性、外部性、僵硬性、

调解系自愿原则在民事案件审理程序中的最大化体现，运用双方当事人在审判程序中的博弈，信息交流，构造出对当事人之间适用的“柔性的”司法结果。调解具有个案价值，即千姿百态的、形形色色的案件，不选择法院判决，而是运用争议当事人自身的智力、判断、谈判导出适应个案情况的权利义务分配结果。就合同类案件而言，当事人达成的调解在给付方向、给付义务额度、给付履行时间、迟延履行利息等方面有灵活的调整。其特点是选择性、合作性、自决性、个性化、自愿性、内部性、灵活性。

（二）判决与调解在适用先后上的争论

1.最高法院的态度变迁endprint

调解与判决系人民法院民事审判制度的两个基本组成部分，各有其制度功能和价值，不可偏废。文章从调解实际运行入手，同时结合西方法律经济学理论，尝试为二审调解本身找到一个可以支撑、验证翔实的理论，通过在二审当中对调解结案案件的指标分析，从而得出已经调解案件的特征，以便在二审中“识别”具有可以调解特征的上诉案件。使此理论运用于指导法院二审调解适用工作，为调解的科学化、规范化、可操作化进行理论上的奠基。

关键词：二审；判决；调解；合同；实证研究

中图分类号：D925文献标志码：A文章编号：

10085831（2014）04014108

一、判决与调解优先顺序及其争论

围绕着判决与调解适用关系的先后，上至最高人民法院，下至各级人民法院，包括专家学者、社会大众，尤其是在权利行使中心的各级人民法院的法官，都有着以自身定位出发的适用顺序。建国以来，最高法院以判决和调解为主题下发的司法解释较多，对它们关系的理解和倡导有所不同，存在着起伏。因此，有必要从个案实证分析调解制度的功能及效果。

（一）法院裁判的两种工具：判决与调解

2012年修订的民事诉讼法承袭了2007民事诉讼法确立的调解必须以自愿和合法为原则。因此，违反自愿与合法原则的调解是引起再审的法定理由。但是针对一审和二审调解，民诉法有不同的规定：一审针对适宜调解的案件，先行调解，即调解优先；二审可以进行调解，但不同于一审程序那样规定先行调解。审理程序分为调解和审判，调解程序与审判程序是人民法院审结民事案件的两种重要的程序，这两种程序产生出判决、裁定与调解书，它们是产生法律效力的裁判文书。由于判决、裁定是国家强制意志，与调解的柔性自治相比，应将裁定纳入判决类别进行分析。

判决有着极强的刚性，其最大特点是不基于双方当事人的意志决定案件的结果，它是依据法律、法规、司法解释等规范的国家意志的体现，目的在于维护法秩序。判决基于证据，虽然民诉法规定以事实为基础，以法律为准绳，但是在程序化的审判活动中，案件事实系基于证据所构造的法律事实。在证据缺失的情况下有可能认定的法律事实与客观真实并不一致。这种情况容易造成判决的偏差。其特点是：普适性、对抗性、裁断性、通用性、强制性、外部性、僵硬性、

调解系自愿原则在民事案件审理程序中的最大化体现，运用双方当事人在审判程序中的博弈，信息交流，构造出对当事人之间适用的“柔性的”司法结果。调解具有个案价值，即千姿百态的、形形色色的案件，不选择法院判决，而是运用争议当事人自身的智力、判断、谈判导出适应个案情况的权利义务分配结果。就合同类案件而言，当事人达成的调解在给付方向、给付义务额度、给付履行时间、迟延履行利息等方面有灵活的调整。其特点是选择性、合作性、自决性、个性化、自愿性、内部性、灵活性。

（二）判决与调解在适用先后上的争论

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调解与判决系人民法院民事审判制度的两个基本组成部分，各有其制度功能和价值，不可偏废。文章从调解实际运行入手，同时结合西方法律经济学理论，尝试为二审调解本身找到一个可以支撑、验证翔实的理论，通过在二审当中对调解结案案件的指标分析，从而得出已经调解案件的特征，以便在二审中“识别”具有可以调解特征的上诉案件。使此理论运用于指导法院二审调解适用工作，为调解的科学化、规范化、可操作化进行理论上的奠基。

关键词：二审；判决；调解；合同；实证研究

中图分类号：D925文献标志码：A文章编号：

10085831（2014）04014108

一、判决与调解优先顺序及其争论

围绕着判决与调解适用关系的先后，上至最高人民法院，下至各级人民法院，包括专家学者、社会大众，尤其是在权利行使中心的各级人民法院的法官，都有着以自身定位出发的适用顺序。建国以来，最高法院以判决和调解为主题下发的司法解释较多，对它们关系的理解和倡导有所不同，存在着起伏。因此，有必要从个案实证分析调解制度的功能及效果。

（一）法院裁判的两种工具：判决与调解

2012年修订的民事诉讼法承袭了2007民事诉讼法确立的调解必须以自愿和合法为原则。因此，违反自愿与合法原则的调解是引起再审的法定理由。但是针对一审和二审调解，民诉法有不同的规定：一审针对适宜调解的案件，先行调解，即调解优先；二审可以进行调解，但不同于一审程序那样规定先行调解。审理程序分为调解和审判，调解程序与审判程序是人民法院审结民事案件的两种重要的程序，这两种程序产生出判决、裁定与调解书，它们是产生法律效力的裁判文书。由于判决、裁定是国家强制意志，与调解的柔性自治相比，应将裁定纳入判决类别进行分析。

判决有着极强的刚性，其最大特点是不基于双方当事人的意志决定案件的结果，它是依据法律、法规、司法解释等规范的国家意志的体现，目的在于维护法秩序。判决基于证据，虽然民诉法规定以事实为基础，以法律为准绳，但是在程序化的审判活动中，案件事实系基于证据所构造的法律事实。在证据缺失的情况下有可能认定的法律事实与客观真实并不一致。这种情况容易造成判决的偏差。其特点是：普适性、对抗性、裁断性、通用性、强制性、外部性、僵硬性、

调解系自愿原则在民事案件审理程序中的最大化体现，运用双方当事人在审判程序中的博弈，信息交流，构造出对当事人之间适用的“柔性的”司法结果。调解具有个案价值，即千姿百态的、形形色色的案件，不选择法院判决，而是运用争议当事人自身的智力、判断、谈判导出适应个案情况的权利义务分配结果。就合同类案件而言，当事人达成的调解在给付方向、给付义务额度、给付履行时间、迟延履行利息等方面有灵活的调整。其特点是选择性、合作性、自决性、个性化、自愿性、内部性、灵活性。

（二）判决与调解在适用先后上的争论

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