检察视野下非法证据排除程序的几个理论问题

刘辰　暨中党

摘要：较之西方国家的非法证据排除集中于法庭审理阶段而言，我国非法证据排除具有贯穿于整个刑事诉讼程序的特点。非法证据排除的程序性理论问题、检察机关在非法证据排除中起到何种作用、检察机关排除非法证据的本质属性是什么、排除非法证据的模式有哪些以及如何在诉讼中排除非法证据、排除证据的效力怎样等基本理论问题都需要学界展开深入研究，以期在这些理论问题研究基础上构建检察机关排除非法证据程序的相关制度体系。

关键词：审前排除；非法证据排除；非法证据排除模式；程序性问题

中图分类号：DF72文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.04.14

“任何一个法治国家，在刑事诉讼法中确立非法证据排除规则均势在必行。非法证据排除规则的确立，标志着民主与法治的进程与进步，更是诉讼民主、诉讼文明的必然要求”[1]。2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规定”）的出台以及2012年《刑事诉讼法》首次将非法证据排除规则纳入法典，一系列的改革性事件是我国司法进程民主文明的重要标志。检察机关在非法证据排除中起到何种作用、如何在诉讼中排除非法证据、排除证据的效力怎样等问题自然摆在了我们面前。本文将围绕非法证据排除程序的相关理论问题进行探讨，拟为非法证据排除程序性问题非法证据排除的研究可以分为实体性问题和程序性问题两个方面。实体性问题包括非法证据概念、排除非法证据的范围、重复自白的效力、非法证据排除例外等方面；非法证据排除的程序性问题包括非法证据排除程序的启动、证明责任、证明标准、证据合法性审查程序、排除的时期、证据排除的效力等。 的解决打下基础。

一、检察机关在非法证据排除中的重要作用以往我们理解国外非法证据排除规则多指法庭对证据的审查和排除，“国外非法证据排除规则中的‘排除指用非法的方法所采集到的证据不能够在刑事诉讼中用做指控犯罪嫌疑人、被告人的证据，即不能作为法院定罪的证据使用。这意味着国外非法证据排除主要是在法庭审理阶段进行的，通过审理结果影响侦查和起诉工作”[2]。但在非法证据排除规则的不断发展中，其发源地美国等国家也对非法证据排除的适用阶段进行了前移。“美国作为确立非法证据排除规则的主要国家，最初也主要是在法庭审判阶段对非法证据进行排除，但是目前大多数的州已经改变了传统做法，而采用由被告方提出动议的方式通过审前程序加以解决”[3]。由此可见，我国法律、司法解释等将非法证据排除程序向审判前延伸的规定《刑事诉讼法》第54条规定：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第3条规定：人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中都有相关的规定。，不是我国非法证据排除制度的独创，而是向西方法治国家合理借鉴并结合自身理性发展的结果。检察机关参与刑事诉讼全过程，基于这种特殊优势，检察机关适用非法证据排除有着特殊的作用和价值。

西南政法大学学报刘辰，暨中党：检察视野下非法证据排除程序的几个理论问题（一）检察机关通过诉讼早期调查排除非法证据客观上有利于对证据合法性的审查查明

从侦查规律来说，对非法证据的调查开展得越早，越有利于对证据合法性的查明。当侦查人员存在非法取证时，由于犯罪嫌疑人身上伤痕较新，越早进行证据收集和身体检查的条件越为有利。且距离刑讯逼供、非法取证的时间越近，受刑讯人对侦查人员违法取证的行为、时间、地点、方式、人员等记忆越为清晰，指向越为具体，越能提出有价值的证据和线索，对开展取证合法性的调查核实就越有利。因此若能在审前就开展证据合法性调查，则查明的成功率和有效性会大大提高。

（二）充分发挥检察机关排除非法证据的作用有利于保障庭审贯彻集中审理原则并客观起到排除法官受非法证据影响之作用

集中审理原则是基本诉讼原则，有利于保证审判人员对案件事实形成全面、准确的认识，也有利于被告人获得迅速审判权利的实现。但在庭审中，若被告人提出证据系非法取得，法官则会中止审理并开展对证据合法性的调查，庭审则因证据合法性审查而中断。若将证据合法性问题解决在庭审之前，则能够有力地保障庭审集中连贯进行，这一思路也得到了司法机关的认可。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（下称“高法解释”）第97条中规定，法院向被告人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出。第100条规定，在庭审中，以相同理由再次申请排除非法证据的，法庭不再进行审查。即要求法院在庭前会议中尽量解决排除非法证据的问题，而不留待法庭审理中予以解决。而人民检察院在审查逮捕或者审查起诉环节就证据合法性展开调查核实并进行非法证据排除，无疑将为阻挡部分非法证据进入审判程序和在庭审阶段证明证据合法性起到重要作用。同时，将证据合法性问题解决在庭审之前，还能客观上阻止非法证据进入法官视野，避免对法官认定案件事实产生潜在影响。我国并未设立预审法官或陪审团，做到让接触过非法证据的法官头脑中完全清除非法证据留下的印记而使事实认定丝毫不受影响非常困难，将证据合法性问题解决在庭审之前，是让法官接触不到非法证据最为有效可行的办法。

（三）审前有效排除非法证据将确保审查逮捕与审查起诉案件质量以达到节约诉讼资源和保障人权的目的

排除的非法证据不作为审查逮捕与审查起诉的依据，将避免在非法证据影响下错误逮捕和起诉的发生，提升逮捕与起诉案件的正确性和合法性。一些关键证据被认定为非法，将可能导致整个案件由于关键证据的缺失而终结。尽早否定非法证据的证据能力，及时终止诉讼，更有利于避免司法资源的浪费。西方国家通过保释制度、自动审查制度等救济制度，有效控制了审前处于羁押状态的犯罪嫌疑人比例。如在美国，有40个州的宪法保障有罪判决以前非死刑案件的犯罪嫌疑人、被告人有获得保释的权利，其他州的成文法或判例法事实上也承认这样的权利。根据联邦司法部司法统计署的统计，1996年在联邦法院收到指控的被告人中，法院命令在审判前予以羁押的只占34%。在德国，其自动审查制度要求法院对羁押三个月以上的犯罪嫌疑人、被告人应主动进行羁押审查，长期羁押现象尽管仍然存在，但比例得到有效控制，2000年审前被羁押超过6个月的被羁押人占19%。（参见：宋英辉，孙长永，刘新魁，等.外国刑事诉讼法[M].北京：法律出版社，2006：172-175，417.）但我国由于正处于社会转型阶段，非羁押性强制措施设计与适用不理想，导致我国未决羁押率一直维持在较高水平。如2013年、2011年、2010年全国检察机关对各类刑事案件犯罪嫌疑人的审前羁押率分别为66.4%、75.7%、79.8%（2012年数据未公布）。该数据根据《最高人民检察院工作报告》公布的逮捕人数与起诉人数计算而得，见http：//www.spp.gov.cn/gzbg/。因此越早排除非法证据，越有利于尽早恢复犯罪嫌疑人的人身自由，使被追诉人免于诉累，符合人权保障原则。

（四）《宪法》规定检察机关法律监督的本质属性决定其担负着排除非法证据的天然使命

《宪法》规定了我国检察机关的法律监督属性《中华人民共和国宪法》第129条规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。，“人民检察院对刑事诉讼的法律监督，就是人民检察院对执法、司法人员在刑事诉讼活动中是否存在违法行为进行法律监督的权能”[4] 。检察机关在诉讼中拥有法律监督权，并承担着公诉职能以外的广泛的法律监督职能，当然包括对以查明证据合法性在内的非法证据的监督。这既是保障法律正确实施的必然要求，也是对侦查人员违法行为的合理纠正。检察机关职责范围决定了其对侦查违法行为有着义不容辞的监督职责。

因此，检察机关作为我国非法证据排除主体具有理论上的合理性、法律上的适格性、实践上的可行性。两个证据规定以及刑诉法和两高司法解释的明确规定为检察机关参与非法证据排除设立合法性制度前提。上文对检察机关的特殊优势在非法证据排除领域所产生的特殊作用重点论述了检察机关作为非法证据排除主体的理论合理性，也即理论上的应然性，因此可以得出这样的结论：检察机关是排除非法证据的当然主体。具体检察机关应当如何理解与运用非法证据排除规则，以何种方式、何种程序排除非法证据，将是下文论述其实践可行性的重点。

二、检察机关排除非法证据之内在属性考量 检察机关对非法证据的这种前置排除是否导致证据的证据能力彻底丧失？排除证据的受损方能否获得程序救济的权利？上述两个问题的解决需要对检察机关排除非法证据的性质进行深入探讨，从检察机关排除非法证据的属性入手，才能最终解决检察机关排除非法证据的程序效力问题。

“相对于审判阶段对非法证据的法庭调查，检察机关对非法证据的排除是一种体现其监督职能的‘前置排除，即在审查逮捕和审查起诉环节，阻挡非法证据进入审判程序”[5]。可见检察机关对非法证据的排除具有两项功能：一是对侦查机关取得的证据合法性进行审查，二是阻却非法证据进入审判环节。笔者认为，检察机关排除非法证据的性质是一种非终局性的前置排除。即检察机关对证据合法性审查认定的效力不必然导致法院对该证据不予采用，法院在一定条件下可以再启动证据合法性调查，对证据的合法性做出最终认定。

检察机关对证据合法性审查的非终局性属性是由检察机关审查方式的特殊性决定的：一是检察机关审查时间的短暂性，决定其对证据合法性只能进行短期调查。检察机关对非法证据的调查时间包含在审查逮捕、审查起诉期间内，并作为审查逮捕和审查起诉工作的一部分。审查逮捕期限通常为七天，审查起诉期限为一个月，最长可以延长半个月。检察机关对证据合法性的审查不能回避的是，调查时间的短暂性决定了调查的不充分性，特别是对于较为复杂的证据，则可能无法完成调查任务。二是由于检察机关调查方法的有限性，决定其对证据合法性调查只能进行不完全的调查。对非法证据的调查方法《刑诉规则》第70条进行了列举性规定，主要是以询问有关人员、查看相关记录、进行伤情鉴定、听取意见等调查核实方式进行。法律没有赋予检察机关可以采取双方对质、侦查人员出庭等方式进行调查，而法院则拥有更为广泛和有效的调查手段，其可以在主持庭前会议中听取双方意见，还可以在庭审中要求侦查人员出庭说明情况、接受询问。因此检察机关调查手段的有限性决定了其调查的不充分性。三是检察机关所处的诉讼阶段决定其调查结论的非终局性。对证据合法性的审查是在主案审查中产生的“案中案”，证据合法性审查与犯罪嫌疑人所涉主案有着密不可分的联系，所审查的证据是用以证明主案犯罪事实的证据，对非法证据的调查结果同样影响着主案事实的认定。但证据合法性审查又有着相对独立性，其审查方式、程序等一定程度上不依赖于主案，因此二者既紧密联系又相互独立。从某种角度看，对证据合法性的审查是依附于主案的诉讼程序的，主案的诉讼程序没有终结前，对证据合法性的审查从整体上说就仍有继续存在的可能。检察机关处于诉讼的中间环节决定了其对证据合法性的审查结论具有非终局性的特点。

检察机关审查证据时间的短暂性、方式的有限性、处于诉讼中间环节等特点决定了其审查的基本性质是非终局性的。而这种性质将直接决定检察机关对证据合法性审查的效力。

三、非法证据排除模式的分类考察 （一）“审查排除模式”与“调查排除模式”——检察机关非法证据排除模式的法律界定

《刑诉规则》第68条规定，辩护方提供非法取证的材料或线索的，人民检察院应当受理并进行审查，对于根据现有材料无法证明证据收集合法性的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。据此检察机关对非法证据的排除可以概括为“审查排除”和“调查排除”两种模式。从司法解释来看，审查排除是检察人员在现有证据材料基础上进行分析、审查、判断，进而对证据的合法性做出判断的排除方式。调查排除是在现有证据材料无法证明证据收集合法性时，遵循法律规定的调查程序、使用法定调查方法进行必要的调查取证，进而对证据取得的合法性进行判断，得出调查结论、提出处理意见的排除方式。法律规定了审查排除是调查排除的前置程序和必经程序，当审查排除可以完成对证据合法性的判断时，则无须进行调查排除，只有当审查排除无法满足对证据合法性判断的要求时，检察机关再运用调查手段。

（二）“诉讼排除模式”——法院非法证据排除模式的必然要求

诉讼排除是指具有诉讼特点的排除方式，具有由双方当事人共同参与、提出证据、发表意见的平等对抗模式，做出具有终局效力的排除结论，并对排除结论可以提出上诉、抗诉等特点。《高法解释》第99条规定，根据有关规定决定召开庭前会议的，人民法院应当就非法证据排除等问题了解情况、听取意见。第103条规定，人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院做出的有关证据收集合法性的调查结论的，可以提出上诉、抗诉。因此，人民法院的排除方式符合“诉讼排除”的特点，这也是法院作为裁判者担负做出终局裁决的职责在证据合法性认定领域的必然要求和当然体现。

（三）“听证排除模式”——检察机关非法证据排除模式之合理完善

检察机关审查时间的短暂性、调查方式的有限性、所处诉讼中间环节等特点和性质决定了现行法律和司法解释对检察机关审查证据合法性方式上设置了审查排除和调查排除的模式。除了上述排除模式外，笔者认为听证排除模式也应当纳入检察机关的视野，以解决更为复杂而审查排除无法解决的证据合法性问题。听证排除方式强调双方当事人的参与性，必要时，侦辩双方或相关人员在检察人员的主持下，同时到场，就证据合法性发表意见，接受询问，更能体现控辩平等和司法参与的要求。听证方式是较为贴近诉讼模式的排除方式，可以改变检察机关单方审查、封闭审查、书面审查的弊端，更有利于人民检察院在证据合法性确认上兼听则明、公开透明、中立裁判，更准确地提出审查意见，检察机关应加强探索和实践对证据合法性审查的听证排除方式。

四、关于检察机关证据合法性审查效力的两个问题（一）检察机关对证据合法性的审查效力是否及于法院审判问题

笔者认为，由于检察机关对证据合法性的认定是非终局性的，因此检察机关对证据合法性的调查结论并不能对法院审理阶段具有当然的约束力，法院有权再次启动非法证据调查程序。《高法解释》第99条规定，“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明”。根据该规定，人民法院启动非法证据调查程序的前提条件是当事人提出申请和法院对证据合法性有疑问，并不因该证据是否曾受到过检察机关的合法性审查而有所区别。也即该证据可能是第一次被提起合法性审查，也可能是之前已经接受过审查的。因此，检察机关对证据合法性的审查效力不及于法院审判。

那检察机关的审查是否浪费司法资源？检察机关又是否还有审查的必要呢？笔者认为检察机关的审查必不可少。检察机关审查后，证据为非法取得的及时排除，可以及时保障犯罪嫌疑人合法权益免受侵害；证据为合法取得的，调查为检察机关承担证据合法性证明责任打下了证据基础，保障查明案件事实和履行控诉职责的行使。检察机关调查和取得的证据，特别是实物证据等客观证据，还可以提供给法院，为法院的调查节约时间和资源。

（二）检察机关诉前对证据合法性的审查效力是否及于审查起诉问题

笔者认为，检察机关在诉前的审查逮捕期间、侦查终结之前对证据合法性做出的调查结论其效力应当及于审查起诉阶段，也即审查起诉时对检察机关诉前所做的调查结论予以认可。具体来说即在审查逮捕期间或者诉前侦查期间对证据合法性经过调查后，认为证据为非法取得予以排除的，侦查机关再次作为证据移送审查起诉时，公诉部门一般也应当予以排除，不作为提起公诉的依据；认为证据为合法取得，而辩护方在审查起诉阶段以相同材料、线索、理由再次提起证据合法性审查的，公诉部门可不予启动调查程序，该证据可以作为审查起诉的依据。出现新线索、新理由足以对前述调查结论的真实性产生疑问时除外。

（三）原因与结论

上述两个问题可以归纳为：检察机关对证据合法性作出的审查结论对检察院和法院分别产生不同的效力，原则上对检察院继续有效，而对法院则不必然有效。

笔者认为产生不同效力的原因：一是检察机关调查结论的非终局性属性决定了法院可以重新审查。如上文论证，检察机关作出的调查结论是非终局性的，基于这种非终局的性质，辩护方对调查结论有异议时，对符合条件的，法院可以再次对证据合法性进行审查，检察机关的审查不影响辩护方享有接受法院进行终局审查的权利；二是提高诉讼效率、节约司法资源的需要要求检察机关不进行重复审查。辩护方以相同的材料、线索、理由在审查起诉时提请对已经审查过的证据再次进行合法性审查的，公诉部门只需审查之前的调查证据和结论正确与否，不另行启动新的调查程序，避免重复调查；三是检察官担负的客观义务 “检察官的客观义务是指，检察官在诉讼中不是一方当事人，而是实现真实正义的忠实公仆，在追诉犯罪的同时要注意维护被追诉人的合法权益，无论是有利于或者是不利于被追诉人的事实和证据都要关注”。（参见：孙谦.检察：理念、制度与改革[M].北京：法律出版社，2004：194.）和检察机关的法律监督属性保障检察机关调查结论的客观性与可信性，使重复审查必要性不足。

由此不难发现，检察机关的非法证据排除具有单向性排除的特点。即对于审查排除的证据，由于审查起诉对之前审查结论的认可，该证据基本没有机会再进入到之后的诉讼程序；而经审查没有被排除的证据，辩方仍将有机会在审判阶段再次提起证据合法性审查，等待法院最终审查认定。这样的特点有利于促使侦查人员合法取证，也有利于保障犯罪嫌疑人、被告人合法权利和提高诉讼效率。

五、基于检察机关非法证据排除内在属性上的排除程序设想（一）对审查逮捕期间排除非法证据的质疑与释惑

1.对审查逮捕期间是否应开展非法证据排除质疑的释惑。

审查逮捕阶段是否应当进行非法证据排除曾引起了一些质疑，反对意见主要集中于审查逮捕时限短，没有审查非法证据的时间。但笔者认为，审查逮捕期间的非法证据排除必不可少。首先，逮捕是刑事诉讼中最严厉的强制措施，侦查机关用以报请逮捕的证据还将作为依据被移送至起诉、审判等环节中，因此审查逮捕时对证据合法性审查好，把好第一关，不仅可以防止错误逮捕和错误羁押，还可以避免对证据合法性认识错误的惯性延续，有效阻止非法证据进入之后的诉讼程序，因此是非常必要的。此外，审查逮捕时检察机关作为侦查取证后犯罪嫌疑人第一次面临的不同的审查主体，其更易于和敢于对侦查人员的违法行为和非法取证提出控告，因此审查逮捕阶段具有及时发现非法证据的有利条件。第三，刑诉法、两个证据规定以及两高司法解释 《刑事诉讼法》第54条规定：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第3条规定：人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中都有相关的规定。明确规定了审查逮捕时应当进行证据合法性审查，具有充分的法律依据。

因此，笔者认为审查逮捕期间开展非法证据排除合理合法，至于审查逮捕时限短的问题可以通过对不同审查结果分类处理的方式解决，下面将详细论述对证据审查的分类处理。

2.审查结果的分类处理为审查逮捕时开展证据合法性审查提供现实可行性。

审查逮捕阶段对非法证据的审查只能在七天的审查逮捕时限内进行，检察机关直接立案侦查的，在十天的时限内进行，经审查确定为非法证据的予以排除，不得作为审查逮捕的依据；经审查不属于非法证据的，可以作为审查逮捕的依据。上述两种情形的处理并不困难，但难题在于审查逮捕期间时间不够，审查尚未结束，或者囿于调查手段的局限，无法判断证据合法性的应当如何处理？笔者认为，这种情况属于证据合法性的存疑，存疑证据不能成为审查逮捕的依据，是否能够逮捕应当根据其他确定的证据综合判断。对存疑证据的合法性并非置之不理，而应在此后的诉讼程序中继续调查。

3.对存疑证据是否将导致过分放纵犯罪质疑的释惑。

对存疑证据的提出和处理，有学者担心，审查逮捕共七天，只要嫌疑人提出关键证据系非法取得，可能很多案件都无法逮捕了，因为多数案件七天内很难排除证据疑点。这的确是个可能出现的实践难题，也可能导致对逮捕应用现状的冲击。但笔者认为，这并非一个无解的难题，而且这种冲击也未必不是一种促进侦查变革和法治进步的强劲动力。首先，法律规定犯罪嫌疑人提出证据系非法取得的，应当提出证据或线索 《刑事诉讼法》第56条和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第6条，都规定了当被告人及其辩护人提出排除非法证据的要求时，应对其要求进行证明，即“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料”和“应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”。，这种证明标准需达到“存在合理怀疑”的程度，即被告方必须向法庭提供非法行为存在的信息[6]，才能启动非法证据审查程序。也即对非法证据的调查并非只要辩方提出存在非法证据的动议即开启调查程序，而是规定了被告人启动非法证据排除程序的初步证明责任，以防止辩方对程序的随意启动。其次，从非法证据排除规则最原初的动因“阻遏侦查人员违法取证”来看，为防止证据被排除，倒逼侦查机关合法取证和完善对证据取证方式的固定，如完善录音录像制度和律师在场方式等。因此，上述担心审查逮捕时审查证据合法性会导致过分放纵犯罪的情形基本不会发生，并且正是这样忧患的心态才倒逼侦查行为走在法治的轨道上，从根本上遏制非法取证的出现。

（二）诉前侦查期间诉前侦查期间指在审查逮捕后侦查终结前，检察机关对侦查活动进行监督的期间。非法证据排除的程序与效力

1.诉前侦查期间检察机关继续进行非法证据调查的必要性

诉前侦查期间对证据合法性的调查主要适用于在审查逮捕时已经开展调查但做了存疑处理的证据。对需要询问的相关人员当时无法联系、需要调取的相关证明、出入所检查记录尚在调取中、进行伤情、病情检查或鉴定尚未得出结论等由于时间所限尚未调查完毕的证据，在做出是否逮捕的决定后，不能置之不理、放任不管，检察机关仍应当继续对证据合法性进行调查。这主要是因为：一是审查逮捕距离非法取证时间最近，此时是进行伤情鉴定、保全固定证据、提供材料或线索的最佳时机，审查逮捕时存疑的证据，审查逮捕后继续展开调查，有利于及时发现案件真实和保障人权。二是虽然审查逮捕受法定期限的限制，对证据的调查时间较短，但对侦查活动的监督却贯穿整个侦查过程，对非法证据的调查不能因审查逮捕期间结束而终结，更不能坐视侦查违法的线索不理，反之审查逮捕的结束应当导致侦查活动监督环节的启动，承担起继续调查的职责。三是检察机关担负的侦查活动监督职责要求其对违法侦查行为不可坐视不理。证据的非法取得与侦查人员的违法侦查行为紧密相连，非法证据就是侦查人员违法取证的结果，因此对证据合法性的审查不仅是对证据能力的认定，也是对侦查活动进行监督的有效途径，检察机关担负着不可推卸的职责。

2.诉前侦查期间证据合法性审查的程序与效力

诉前侦查期间检察机关继续对证据合法性进行调查后，证据的处理可以分为：一是确认为非法证据的应予排除，并将调查结果及证据、理由等告知侦查部门和公诉部门，根据前文检察机关对证据合法性审查效力的论述，侦查部门不能再将此证据作为移送起诉的依据，如果侦查部门继续移送被排除证据，公诉部门应主动将其排除出提起公诉的依据。二是确认证据为合法取得的，也应当将调查结果及证据、理由等告知侦查部门和公诉部门，调查结论为公诉部门承担证据合法性的证明责任提供依据。三是逮捕时因为证据存疑而导致对犯罪嫌疑人做出不捕决定的，经调查结束后发现该证据不属于非法证据，侦查机关认为采纳该证据后符合逮捕条件或起诉条件的，可以再次提请逮捕或者直接移送审查起诉。四是囿于调查手段的局限，侦查终结前仍无法对证据的合法性予以确认，证据仍然存疑的，则应当对存疑情况进行说明，留待审查起诉或者法庭审理中再行审查。

（三）审查起诉时非法证据排除的程序与效力

审查起诉阶段对证据合法性的审查可以分为首次审查和再次审查两种情形。

首次审查指辩护方第一次提出对证据合法性的审查申请或者公诉部门在审查起诉中发现可能属于非法证据的情形而首次启动对证据合法性审查的情况。这种情况同审查逮捕时的处理类似：经审查确认属于非法证据的予以排除，不得作为提起公诉的依据；经审查不属于非法证据的不予排除，可以作为认定案件事实的证据；对在审查起诉阶段无法查明证据合法性的，做出存疑结论，该证据不得作为提起公诉的依据，而应依据其他证据综合判断是否提起公诉，并对证据的审查情况做出说明附卷。

再次审查指对于审查逮捕阶段或者诉前侦查期间检察机关已经对证据合法性得出调查结论的，对调查结论的使用以及对存疑证据的继续调查。根据前文的分析，检察机关在审查逮捕和诉前侦查期间调查结论的效力及于审查起诉阶段，公诉部门应当采纳审查逮捕或者诉前侦查期间得出的调查结论，除非有新材料、线索、理由的出现，足以使审查人员对原结论真实性产生疑问时，公诉部门不宜重复启动对证据合法性的审查。对于之前已经审查但仍然存疑的证据，审查起诉时应当继续开展对证据合法性的调查。JS

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