历代中央政府对藏区赔命价习惯法的态度考释

摘要：元朝以降，藏区纳入中央政府的正式管辖之下，其地方法制不可避免地会受到中央政府的影响，作为藏族长期以来法律表达与实践的赔命价习惯法也不例外。历代中央政府基于自己的法律理念或实现民族地区统治秩序的需要，对藏区赔命价习惯法或禁绝，或放任，或在承认民族特殊性与维护国家司法主权之间适当地认可和规制。比较元明两朝与清朝和民国对藏区赔命价习惯法的不同态度和及其治理藏区的不同效果，不难发现有机成长的赔命价习惯法有着坚实的社会基础和强大的生命力，中央政府应该在认清其历史理性的基础上实现其创造性转化。

关键词：中央政府；态度；藏区；赔命价习惯法；历史理性

中图分类号：DF092文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.04.02

元朝以来，西藏及甘、青、川、滇藏区纳入中国版图，归中央政府管辖。藏区的命价制度虽然有自己内在的文化逻辑和自身的运行规律，但作为法律制度，它必然与其他上层建筑一样，要受到意识形态和统治阶级集团（甚至个人）意志的影响。统治阶级是承认还是否定命价制度的态度将决定它的外在运行条件，因此在中原王朝的历史脉络中考察历代中央政府对待藏区赔命价的态度就显得十分必要。近年来藏族赔命价习惯法研究成为藏族习惯法研究中的热点20世纪90年代以来，藏族赔命价习惯法成为少数民族习惯法研究的热点，其研究文献十分丰富。（参见：张致弟.新时期藏族赔命价方式及治理对策[J].青海民族学院学报，1998，（4）：63-65；辛国祥，毛晓杰.藏族赔命价习惯与刑事法律的冲突及立法对策[J].青海民族学院学报，2001，（1）：33-36；孔玲.“赔命价”考析[J].贵州民族研究，2003，（1）：102-105；张济民.浅析藏区部落习惯法的存废改立[J].青海民族研究，2003，（4）：99-104；杨鸿雁.在照顾民族特点与维护国家法律统一之间——从“赔命价”谈起[J].贵州民族研究，2004，（3）：36-40；华热·多杰.用现行法解决“赔命价”问题的几点思考[J].青海民族研究，2004，（3）：112-117；杨方泉.民族习惯法回潮的困境及其出路——以青海藏区“赔命价”为例[J].中山大学学报，2004，（4）：54-58；程雅群.藏区赔命价习俗价值考析[J].西藏民族学院学报，2006，（5）：38-41，107；衣家奇.“赔命价”——种规则的民族表达方式[J].甘肃政法学院学报，2006，（5）：5-10；曹廷生.博弈中共生：赔命价与恢复性司法的对话[J].内蒙古农业大学学报，2007，（3）：83-85，88；邹敏.少数民族习惯法与国家制定法的调适——以藏族“赔命价”习惯法为例[J].西北第二民族学院学报，2007，（4）：79-83；苏永生.国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合——以藏族“赔命价”习惯法为视角[J].法学研究，2007，（6）：115-128；南杰·隆英强，孟繁智.藏族习惯法如何适应社会主义法制建设的思考——从藏族习惯法中的“赔命价、赔血价”谈起[J].西藏民族学院学报，2008，（2）：39-43，122；淡乐蓉.藏族“赔命价”与国家法的漏洞补充问题[J].中国藏学，2008，（3）：147-152.），但还未见到关于历代中央政府对待藏区赔命价态度的研究文献，本人不惴谫陋，愿做尝试，以就教于方家。

一、元朝的禁绝态度蒙古进入西藏后，扶持萨迦势力，在西藏推行蒙古法律，这些措施导致了藏族部落组织的瓦解，对藏族社会制度的演变产生了巨大影响。由此可以推知，元朝统治者对藏区的命价制度在态度上是否定的，在法律实践中也严禁藏族群众用传统的赔命价方式解决命价纠纷。

究其原因主要是赔命价与蒙古的法律理念不相符。蒙古在建立政权后，将杀人这种严重的犯罪行为置于国家法律的调整之下，对其处罚也由国家进行，即国家判处杀人者死刑并将其处死，标志着私力救济向公力救济的转变。自编纂《成吉思汗法典》以来，蒙元法制都规定“杀人的，处死刑。”[1]这里的“人”在当时的蒙古社会有特定的含义，他指大蒙古国的民众和臣服国的民众，而不包括奴隶和敌人，该法律条文以无可争议的形式宣布了国家对杀人罪处罚的垄断性，实行国家权力介入的等量报应。藏域却依然保留着古老遗俗，并受佛教因果报应等宗教观念的影响，对非法剥夺他人生命的行为人不处死刑，而以罚赔的形式代替。藏区流行的“杀人者赔”与中原和蒙元地区盛行的“杀人者死”法律理念格格不入，给当时的统治者很大视觉冲击，统治者决心以本族法制取代藏区原来的法律，这不仅可以维护国家的法制统一，而且可以强化蒙元在藏区的统治。

蒙元以军事实力为后盾，强行推行蒙元法制，史书记载：京俄京俄，即京俄扎巴迥乃，为当时势力最大的止贡派之首寺止贡寺的法座，京俄当时声望隆盛。“伯侄二人的时期出现了蒙古的法度。由蒙古多达那波即多尔达赤，多达那波是藏文史料对其的称呼。担任将军，蒙古军在藏北热振寺杀死僧人五百名，全藏为之震惊……以蒙古的律令进行统治。”[2]蒙古的进入结束了藏区长达四百年的分裂割据局面，萨迦巴为实现对藏区的控制，对蒙古在藏区推行蒙元法制的态度非常积极，这样在藏区实行了六百年的命价制度中断了。这说明虽然人类的文化异常稳定，但它也有弹性，能适应环境的改变[3]。藏区命价制度在有元一代的中止是由于法律文化的外部环境，具体而言即权力结构发生了变化，最后导致了制度的变化。但这种变革性立法或其他导向变迁的企图往往难以到达其预想之目的，而且即使达到了全部或部分地目的，它们也常常给自己带来某种出乎计划和意料的结果[4] 。

元朝的统治虽然深入藏区部落腹心地带，并设立了军政机构和派驻了军队，实行了统一的法律，但在藏区的法律治理上却收效甚微，究其原因，那就是过分重视法制的一统而在制度建设上没有考虑到民族地区的具体情况。其实元朝统治者还是比较了解藏区特殊性的，如史载：“及得西域，世祖以其地广而险远，民犷而好斗，思有以其俗而柔其人，乃郡县土番之地，设官分职，而领之于帝师……于是帝师之命，与诏敕并行于西土。”[5]元朝统治者十分了解藏区的政治特色，扶植萨迦一派以号令僧俗乃事半功倍之举。但他们却昧于民情，废除命价制度，有拂民意，结果事倍功半。

二、明朝的放任态度明在建立之初，就非常重视藏族地区，如洪武二年（1369年）派遣官吏“持诏谕吐蕃”：“昔我帝王之治中国，以至德要道、民用和睦推及四夷，莫不安靖。……朕乃命将率师，悉平海内，臣民推戴为天下主，国号大明，建元洪武。式我前王之道，用康黎庶。惟尔吐蕃，邦居西土，今中国统一，恐尚未闻，故兹诏示。”[6]诏书宣告大明王朝的成立，晓谕藏区，并希望藏族僧俗归附。明朝对藏区赔命价习惯法的具体态度如何，因史料阙如，不得而知，只好从明朝治藏的政治原则和具体方针政策来考察其可能态度。

西南政法大学学报周欣宇：历代中央政府对藏区赔命价习惯法的态度考释明朝对藏区的管理不如元朝那么深入，这可以从《明史·兵志》的记载中体现出来，该志曰：“洪武初，遣人招谕，又令各族举旧有官职者至京，授以国师及指挥、宣慰使、元帅、招讨等官，俾因俗以治。自是，番人有封灌顶国师及赞善、阐化等王，大乘、大宝法王者，俱给印诰，传以为信。”据此可以将“因俗以治”的具体内容归纳为三个方面：

（一）土官充任卫所上层

明朝在藏区的管理体制上，对元朝的制度既有继承，又因时制宜地有所发展，如明朝在藏区统辖权的确立过程中，就废除了元朝宣政院统管下的管理藏区的3个“宣慰使司都元帅府”，推行军卫管理制度[7] 。

明代藏区军卫的设立始于1371年。是年春，明朝在故元吐蕃等处宣慰使司都元帅府的辖地设置河州卫，以礼遇来归的何所南普，并任其为卫指挥同知，准其世袭。河州卫下设的千户所、百户所、千户、百户都由归顺明朝的当地上层人士充任。

河州卫设立后不久，“河州以西朵甘、乌斯藏等部来归者甚众”[6]1053，明朝政府于1373年设立朵甘卫和乌斯藏卫，朵甘管辖今四川甘孜北部、青海玉树和果洛和西藏昌都地区，即藏族传统上所谓的朵康地区，乌斯藏卫管辖的地区为卫藏地区，即前藏和后藏。朵甘卫和乌斯藏卫下设两个宣慰司、一个元帅府、四个招讨司、十三个万户府和十四个千户所[6]1437。同年，朵甘、乌斯藏二卫升为行都指挥使司，在河州卫故地设西安行都指挥使司，兼管朵甘、乌斯藏二行都指挥使司。1377年，西安行都指挥使司被撤销，朵甘、乌斯藏二行都指挥使司由中央直接管辖。

1373年，明朝军队占领了今西藏阿里和国外拉达克的广大藏区，为使搠思公失监“安心效顺，保安境土”，明太祖授命设立俄力思军民元帅府，并册封搠思公失监为元帅。 “俄力思”为藏语“阿里三围”的译音。两年后，俄力思军民元帅府与帕木竹巴万户府、伦达千户所一并正式成立。此后，明朝中央又相继在藏区设置了一些都司和卫所。

明朝对卫所等管理机构都实行“因俗以治”的方法，让其“遵朝廷之法，抚安一方”。明朝中央对西藏、四川、青海和甘肃等藏族地方或部落的管理和控制主要是以经济方式如贡赐和茶马贸易来实现的，对其内部人事任用，则敕封地方民族首领和继续任用原来的土官，采取藏人治藏的方式来管理藏区。

（二）袭封故元民族首领

对藏区各地的民族首领，明朝政府允许他们沿袭旧号，并重新加以敕封，确立中央与藏族各地的统属关系，以实现中央政权在藏区的权力更替。洪武五年四月（1372年5月）河州卫进言：“乌斯藏帕木竹巴故元灌顶国师章阳沙加，人所信服。今朵甘赏竺监藏与管兀儿相仇杀，朝廷若以章阳沙加招抚之，则朵甘必内附矣。” [6]1342明朝中央采纳了这个建议，沿袭了章阳沙加灌顶国师的旧号，并赐玉印。

章阳沙加受封后，藏区一些故元委任的地方官吏也纷纷接受明朝的招抚，他们都得到了敕封。1373年故元摄帝师喃加巴藏卜亲帅乌斯藏、朵甘两地故元封授的国公、司徒、宣慰司、招讨司、元帅府、万户、千户等官吏六十人“陈请职名，以安各族”[6]1438，朱元璋认为喃加巴藏卜以故元帝师的身份归顺大明，对藏区僧俗有带头宣抚的作用，对此十分重视，封喃加巴藏卜为“炽盛佛宝国师”，其余官吏均沿袭旧有封号。1375年，喃加巴藏卜再次向大明朝廷举荐乌斯藏、朵甘两地故元官吏56名。明朝在藏区任用当地民族首领在明朝史料中随处可见：

洪武十二年正月甲申，朵甘都指挥同知竹监藏、灌顶国师答力玛巴剌遣使奏举西番故官十六人为宣慰、招讨等官，从之[6]1972。

洪武十八年正月丙寅，以西番班竹儿为乌斯藏都指挥使。丁卯，定朵甘思宣慰使三品，朵甘万户府、朵甘招讨司、朵甘东道万户府、乌斯藏必力公万户府秩皆正五品。壬午，以乌斯藏俺不罗卫指挥使古鲁监藏为乌斯藏卫俺不罗行都指挥使司指挥 事[6]2581。

永乐四年三月壬寅，……授劄思木头目撒力加监藏为朵甘卫行都司都指挥使；切禄、奔薛儿加俱为都指挥同知，各赐诰命、袭衣锦绮。命……陇答头目失古加之子巴鲁为陇答卫指挥，俱赐诰命、银币[8]。

明朝在藏区设置的管理机构，与内地不同，充分考虑了藏区等边远地区的特殊性，这些地区的主要官员也基本上由当地首领充任，用今天的话来说，即实行了民族自治，藏人治藏。明朝在藏区的行政建制在确保中央对边疆管理体制统一的前提下，又与其他边疆民族地区有所不同，带有明显的地区特色[7]79。

（三）“尚用僧徒”，以教化民

宗教从来都是藏区的一大势力，特别是萨迦巴统治形成家族式政教合一政权以来更是如此，因此历代中央王朝在治理藏区时都重视“因其俗尚，用僧徒化导”[9]，即利用宗教势力以实现其行政管理。

明朝在藏区的行政管理除了推行都武卫制度以强化对地方的控制外，还通过册封各派宗教首领，维护他们已有的权势与地位，分别管理所辖区域内的各项事务。与元朝“扶植一派号令僧俗”不同，明朝对藏区的宗教势力是通过多封众建的政策，分化瓦解各派势力，以实现其“不劳师旅之征”的目的[10]。

明朝多封众建的政策既是当时藏区各大宗教势力力量对比的产物，同时也是明初30多年治藏经验积累的表现。明初，帕木竹巴（为噶举派，即俗称的白教的一个支系）虽然成为藏区最大的政教合一势力，但萨迦（花教）和噶举的两个支系止贡巴与噶玛噶举派的势力仍不可忽视，特别是噶玛噶举在前藏和康区还有较大的影响，也就是说与之前的萨迦巴和明末以后的格鲁巴比较起来，帕竹巴并没有确立其在藏区的绝对统治地位，因此明初的朝廷就不能象故元一样依赖某派势力来达到其统治，所以只好分别将王、法王的称号封授藏区几大教派的首领或代表人物。

永乐元年（1403年），鉴于帕竹巴已经成为藏区政教势力的首领，明成祖朱棣派遣汉僧智光和尚赴朵甘、乌斯藏宣谕赏赐藏族各地首领，封帕竹第五任第悉扎巴坚赞为灌顶国师。三年后又专门遣使进藏封扎巴坚赞为“灌顶国师阐化王”这一宗教名号与世俗爵位合而为一的称号。

永乐五年（1407年），朱棣在西藏昌都地区和四川藏区分别封授馆觉灌顶国师宗巴斡（即南哥巴藏卜）和灵藏灌顶国师着思巴儿监藏为“护教王”和“赞善王”。

为分化帕竹势力，同时考虑到萨迦巴在有元一代的巨大影响，永乐十一年（1413年），明朝中央封授萨迦派的首领南渴烈思巴为“辅教王”，协助帕竹管理后藏政教事务。南渴烈思巴为八思巴第五代侄孙。景泰七年（1456年）南渴烈思巴遣使来贡，“自陈年老，乞令其子喃葛坚灿巴藏卜代。”[9]8752代宗答应了南渴烈思巴的请求。

止贡噶举派在元朝被封为万户，其实力较强，因而不服萨迦巴的统治，经常与萨迦巴发生战争，并遭到重创。后又联合雅桑、蔡巴与帕竹巴对抗，被帕竹重创，势力大减。明朝兴起时，止贡派多次遣使入贡，其势力慢慢恢复，洪武十八年（1385年），明朝廷恢复必力工瓦万户府的设置。永乐十一年考虑到止贡派在卫藏地区的宗教实力，朱棣在册封南渴烈思巴为辅教王的同时，“封领真巴儿吉监藏为必力工瓦阐教王”[8]1681。

“阐化王”、“护教王”、“赞善王”、“辅教王”和“阐教王”都是明朝中央在藏区封授的地方政教首领。这些政教首领的封授虽可世袭，但必须得到朝廷的许可和封赐，体现了中央政权的权威。明朝中央通过封授上述政教领袖，提高了他们的权势与威望，从而强化了中央对藏区的管辖[7]79。

除了封授地方政教领袖为王外，明朝还分封藏传佛教三大领袖为“法王”，如封噶玛噶举首领却贝桑波为“大宝法王”，封萨迦领袖昆泽思巴为“大乘法王”，封格鲁派创始人宗喀巴的大弟子释迦也失为“大慈法王”。除了三大法王外，明朝还根据需要在藏区封授了其他的法王。明朝后期，随着格鲁派之宗教领袖三世达赖喇嘛势影响和地位的提升，根据三世达赖喇嘛本人的请求，明朝廷封授其为“大觉禅师及都纲等职”[11] ，万历十五年进一步封为“朵儿只唱”。此外，明朝中央还对那些自藏区亲自进京朝觐或遣使入贡的各大小教派僧人按其势力范围、自身宗教水平分别给予西天佛子、大国师、国师、禅师、都纲和喇嘛等名号。

虽然大量封授政教领袖和宗教人士使有明一代治藏过于宽松，有放任之嫌。一些宗教领袖利用他们的特殊身份为罪犯求情，如《萨迦世系史》载：“（大乘法王）曾向皇帝请求，使成千上万名罪犯得以释放。”另外，明朝对这些封授人员犯罪也常会网开一面，如弘治十年（1497年）阐化王之孙参曼答实哩因擅封获罪当斩，孝宗却“以为番人不足深治，特免死，发陕西平凉卫充军”[12]。但封授为明朝中央全面治理藏区奠定了基础，成为明朝藏区长治久安的一个重要因素[13]。

明朝“随俗而治”的指导思想决定了其对藏区法律的放任态度，具体表现为明朝中央不强行在藏区推行国家法《大明律》，使包括赔命价在内的藏区部落习惯法得以保留和发展。藏区《十六法典》的制定和其中对赔命价习惯法的认可与完善从侧面印证了明朝中央的这种放任态度。

三、清朝的务实态度由满族建立的清王朝，因其自身的少数民族身份，以一种全新的角度和视野对待和处理西藏法律问题。在其统治西藏的250多年里，清政府先后多次制定和完善治藏法规，这些法规的数量超过了以往任何一个朝代，并实现了治藏法规的系统化。

（一）“因俗从宜”的法制指导思想

清朝是我国多民族统一国家发展的鼎盛时期，正确的民族政策对国家的稳定与发展影响甚大。一方面清政权强调“中外一体”，主张以积极的态度治理边疆诸民族，使其起到“屏藩”、“拱卫”的作用；另一方面，它注重“恩威并施”与“因俗而治”，强调“修其教不易其俗，齐其政不易其宜”，实行“一国多制”的统治方针。该民族政策体现在民族法制建设上就是在坚持国家法制统一原则的前提下，承认或认可民族习惯法。

早在入关之前，清朝统治者就已积累了一些民族立法经验。清朝民族立法的探索始于皇太极在位时。一方面，皇太极多次强调国家法制统一的重要性。如天聪三年（1629年）皇太极命归顺的科尔沁、喀尔喀等蒙古部落悉遵后金制度[14] ；并派使者到外蒙诸藩“申定军令”[14]70；天聪九年平定漠南蒙古后，在内蒙古仿后金八旗制度编旗设佐。同时皇太极也认识到蒙古各部在政治、法律、文化等方面与满洲毕竟不同，于是崇德元年（1636年）皇太极命令设置处理蒙古事务的专门机构——蒙古衙门。蒙古衙门于崇德三年改称理藩院，后来发展成为处理少数民族事务的专门机构。皇太极从蒙古族笃信喇嘛教的习惯中认识到蒙古法制的特殊性。他认为要实现对少数民族长期有效的统治，最好的办法就是因俗而治，崇德八年（1643年）制定了处理蒙古事务的专门法规《蒙古律书》[15]，从《蒙古律书》的内容来看，它显然是以蒙古部落习惯为基础的。《蒙古律书》的主要内容和立法精神后被《理藩院则例》吸收，《理藩院则例》的内容被不断扩展、删修，最终成为一部具有较大普遍性的民族法规，它涵盖蒙古、西藏、青海等民族地区法制的重要内容。

皇太极以后，历代清帝都强调因俗立法的重要性，坚持“从俗从宜，各安其习”的立法原则，在民族立法过程中尽可能在先对各民族的习惯法进行充分调查的基础上保留、认可部分习惯法。在制定《蒙古律例》时乾隆强调“不可以内地之法治蒙古”而应“爱按蒙古风俗，酌定律例”。平定珠尔默特那木扎勒叛乱后乾隆想彻底改革西藏地方管理体制，“在拉萨建一汉式大城，设置一员管理藏民之总督和一员提督率兵一万驻扎，并委派征收赋税和审理诉讼的道官和知府、知县等官员，西藏的一切大小事务均由汉官处理”[16]。章嘉国师冒死相谏，他认为西藏乃教法的发源地，不宜完全按照内地治理。在西藏恢复秩序后，乾隆改变了初衷，与章嘉国师商量欲“把西藏之政教权力从现在起交给达赖喇嘛”，并认为“这样或许对黄教和社稷都大有好处”[16]371。

（二）清廷对藏区赔命价的认可与规制

清朝初期的80多年里，对藏区的统治主要通过控制蒙藏上层人士，主要是蒙古和硕特部实现，中央政府对藏区事务并不直接管辖。雍正初年，以平定蒙古亲王罗布藏丹律武装反清和阿尔布巴叛乱为契机，清朝全面加强了对青藏高原各部落的控制，其控制力度远超元明两代。清廷对藏区的行政区划及行政建制作了一些调整：将接近四川的巴塘、理塘和康定等地方划归四川省管辖，将临近云南的中甸、维西、德钦等藏区划归云南省管辖，四川和云南藏区沿袭明制，推行土司制度；西藏北部部落与今青海藏区实行双重制度，设西宁府，归甘肃省管理；照顾西藏地方特色，实行政教合一制度，缩小甘丹颇章的统辖范围，将后藏的拉孜、昂仁和彭措林三宗划归班禅，达赖喇嘛和班禅额尔德尼分别管理前藏和后藏具体事务，由驻藏大臣总摄。清朝在上述三类藏区的法律和具体管理方式也不尽相同，下面分述之。

首先来看西藏，清廷以一系列章程和条约治藏，这些法律法规虽屡有调整，但都基本上贯彻了“若无必不可已之情节，总宜率由旧章”[17]的精神。清廷甚至对西藏地方政府内部的争权夺位与刺杀也不过问。雍正五年（1727年），工布地方头人阿尔布巴·多吉纳布一方首先发难，设计谋杀了首席噶伦康济鼐及其家属，并派兵追杀颇罗鼐。颇罗鼐一面组织后藏武装进行还击，一面派人进京报告康济鼐被杀的情况。雍正本欲派陕西、四川及云南各路大军进藏出征，但看了颇罗鼐的详细报告后，却认为这是西藏各噶伦之间“彼此不睦，自相残害之小事，不须用兵” [18]。

具体来说，清朝西藏地方适用的法律主要是《十三法典》和其他一些在藏区长期适用的习惯法；司法则由各级行政司法官员如汗、万户长、宗本兼理。1727年，康济鼐被阿尔布巴等噶伦杀害之后，清政府在西藏实行了驻藏大臣制，与达赖喇嘛一同管理西藏行政和司法事务。1751年，七世达赖喇嘛奉乾隆皇帝谕旨亲政，设立噶厦政府，委任噶论三俗一僧办理地方政治事务。驻藏大臣衙门、第悉政府、摄正王府、噶厦政府，均是甘丹颇章最高行政和司法机构。噶厦政府有权审判民事、刑事以及涉外案件，具体审判工作由其下属的协康、细康列空和廓西列空办理。

乾隆五十四年（1789年）清廷颁布《设站定界十九条》，以法律的形式认可西藏习惯法的地位，同时指明西藏旧有诉讼的弊端。《设站定界十九条》列有专条规定：

向来西藏遇有讼事，系归管理刑法头人朗仔辖听断，俱照夷例分别重轻，罚以金银牛羊，减免完结。恐有高下等弊，见在告知达赖喇嘛及噶伦等，凡有关涉汉、回、外番等事，均令朗仔辖呈报，拣员会同审理 [19]。

该条款包含三层含义：1.藏民内部的诉讼案件由藏族管理刑法的头人依照西藏地方法规或习惯法处理，中央政府不加干涉；2.西藏境内其他民族之间、藏民与其他民族之间的诉讼案件通过“会审”处理；3.达赖喇嘛及西藏地方行政人员对第二类案件有知情权。这实际上赋予西藏地方一定的司法自主权。

乾隆五十七年（1792年），廓尔喀入侵西藏，福康安率军大败廓尔喀。乾隆认为应该利用西藏上下层都感激朝廷的有利时机，对西藏制定一部“以期永远遵守”的法律，为此他亲自开列了六条内容，要求福康安会同达赖、班禅方面的人员妥议。乾隆五十八年在此基础上制定了《钦定藏内善后章程二十九条》（简称《二十九条》）。《二十九条》是清廷治藏的纲领性法律文件，它的制定和确立标志着清代治藏法律已走向成熟和完善。《二十九条》主要内容可以归纳为十个方面，其中关于西藏司法的规定为：

对于打架、命案及偷盗等案件之处理，可以缘依旧规，但须分清罪行之大小轻重，秉公办理。近来噶论即昂仔辖米本（拉萨市长），对案件之处理不惟不公，并额外罚款，还将所罚金银牛羊等不交政府，而纳入私囊。噶论中还有利用权势，对地位低下之人，随便加以罪名，呈报达赖喇嘛，没收其财产者屡不鲜见。今后规定对犯人所罚款项，必须登记，呈缴驻藏大臣衙门。对犯罪者的处罚，都须经过驻藏大臣审批。没收财产者，亦应呈报驻藏大臣，经过批准始能处理。今后无论公私人员，如有诉讼事务，均须依法公平处理，噶论中如有依仗权势，无端侵占人民财产者，一经查出，除将噶论职务革除及没收其财产外，并将所侵占的财产，全部退还本人，以儆效尤 [20]。

《二十九条》在继承命盗、斗殴案件准依西藏地方旧例处罚的基础上，赋予驻藏大臣司法监督权，规定必须将处罚犯人的款项登记呈递驻藏大臣衙门，处罚犯罪、没收财产必须经驻藏大臣批准。此后的一些治藏族的法律文件基本上沿袭了《二十九条》的规定，即在对西藏旧有诉讼习惯保留的基础上又以制度限制其弊端。

鸦片战争后，为适应新形势的变化，清廷于道光二十四年（1844年）颁行了《酌拟裁禁商上积弊章程二十八条》（后文简称为《二十八条》）。《二十八条》对西藏的命价罚服制度仍予以保留，但禁止任意抄没，其具体规定为：

琦善等奏：理藩院则例，番民争讼分别罚赎，不准私议抄没等语。自诺们罕掌事以来，任情爱憎，藉事查抄，莫能禁止，与其逐案驳正，曷若明定规条，应请嗣后唐古特议罚之案，自一两至二十两，但期示儆而止，即至重之案，番民所罚连什物各项，至多不得逾番秤三十两，番目所罚连什物各项，至多不得逾秤三百两。其查抄家产，除婪索赃数过多，确有实据者，方准籍没外，其余公私罪犯，辄议查抄者，永行禁止，以符定例。不准藉称商上，曾经赏过田房，以抄没为追缴，违者治罪 [21]。

《理藩部则例》将对驻藏大臣在民刑事案件上的司法权限进一步予以明晰，如罪名的拟定必须由驻藏大臣核拟办理，但具体执行过程中，除事涉整个藏区的贪腐案件须禀明驻藏大臣处理外，一般的民刑事案件均可由西藏地方依据本地相关法律及民族习惯自行处理。具体条文如下：

番民争讼分别罚赎不得私议抄没。卫藏唐古忒番民争讼分别罚赎将多寡数目造册呈驻藏大臣存案，如有应议罪名，总须禀明驻藏大臣核拟办理。其查抄家产之例，除婪索赃数过多，应禀明驻藏大臣酌办外，其余公私罪犯，凭公处治，严禁私议查抄 [22]。

清末，张荫棠入主西藏，利用新政之机，提出改革西藏法制的主张，向西藏地方政府发布了《传谕藏众善后问题二十四条》，其中两条是关于法律的提问：一问为“妇女首重贞洁一妇宜配一夫，违者应如何议罚？” [23]；一问为“藏中刑罚惨酷，动辄抄家灭产，自应查照大清律例，酌定宽厚简易之法。应如何分设中高初等裁判所，以平狱讼？” [23]。前者针对西藏一妻多夫制问题，后者针对藏中刑罚残酷和赔命价等问题。藏众回答道：“西藏番刑，昔日迭经各贤王定明，凡杀毙、伤人、偷窃三项，唯视犯事大小，以定轻重惩罚。至于杀人，无论何因，其罪最重。虽应抵偿，但西藏属佛地，凡遇杀人案件，应确查其人心存极恶，情罪最重人等，向规即将其人治以死罪。其余杀人凶手，并未定以死罪，将其人重加责罚，饬交命价，俾作善事。”[23]因此“应遵从前贤王所定十六条事宜”。张荫棠所提出的部分措施因“随心所欲，操之过急，直接给西藏上层分裂分子造成口实”[24]。这说明民族立法必须和民族传统结合起来，即使出发点是好的，但却不符合民族的风俗习惯和宗教信仰，结果只能事与愿违。

由此可见一种制度的存废固然受到领导人的偏好和流行意识形态的影响，但是制度与社会的经济生产方式和社会组织结构可能有更深刻的逻辑关系，并不完全服从意识形态的逻辑[25]。

其次，来看通行于甘、青藏族、蒙古族聚居区的法规《番例》。雍正十一年（1733年），第一任青海办事大臣蒙古人达鼐从《蒙古律例》中摘抄六十八条并奏准实行于青海和甘肃藏区、蒙区。该法对斗殴伤人、戏误杀人、自相殴杀、奸人妇女和偷盗等犯罪行为都有“罚则”，罚服按九的倍数计算，如“番民殴死番民”“追九九罚服”。《番例》卷首语明言：

番人……不知法度，应请照颁发玉书纳克舒番人等番子津例之例，颁发松潘口外住牧番人等三十六套。化导晓谕伊等，令其所知畏惧，违法之事，禁其仿效行为等语。雍正乙卯三月，经大学士鄂尔泰等会议奏准，即令于蒙古例内选择关系番民易犯条款，篡辑番例，颁发遵行。并声明于五年后，再照内地律例办理[26]。

也就是说，《番例》乃一时的权宜之计。乾隆登基后，多次企图在甘青藏区统一法律，一再下诏催行《大清律例》。但深谙实际情况的总督、办事大臣等地方官员认为“罚服”的社会效果较好，因此多次上书朝廷要求延长“展限”，如乾隆八年甘青总督刘于义奏请朝廷“将甘属南北山一带裔民仇杀等案，宽限五年，暂停律拟，姑照《番例》完结，仰蒙俞允。”[27]兵部和刑部一起讨论认为：

今甘省番目喇嘛所管者，归化虽坚，而熏陶未久，五年之期转瞬将屈，若按律断拟，转谓不服民情。请五年限满之后，番民互相盗杀，仍按《番例》完结。”[27]

兵刑二部认识到番民归顺的诚心，但若在番地推行统一的《大清律例》则与百姓的风俗习惯相违，还不如从俗而治，能收到事半功倍的效果。乾隆皇帝最后同意了兵刑二部的意见。

乾隆十三年，清廷认识到“不若以《番例》治番民”便利，加之展限又到，为了减少每隔五年就要延长展限的麻烦，清廷规定：“嗣后自相戕杀命盗等案，仍照《番例》罚服完结，毋庸再请展限。”至此，清廷在民族地区推行《大清律例》的愿望破灭，转而维护与习惯法结合较好的《番例》的法律效力。《番例》在考虑法律统一性的同时适当照顾了法律的特殊性，它是法律多元视野中的一种法律实用主义，在维护国家法律统一和尊严的同时，尊重民族的法律特性，收到很好的法律效果。《番例》的制定和延展也告诉人们：“法律在一个社会中得以产生，乃是经由不断演化的过程而不是根据政府命令。”[28]

最后来看清廷对云南、四川藏区赔命价等习惯法适用的态度。与西藏及甘青藏区不同，因与汉族地区接近，中央在这些地区推行土司制度，后来又改土归流，但原有的部落组织尚未解体，实际上是土流合治，因此川滇藏区的纠纷解决机制呈现出国家法与习惯法并行的局面，命盗、抢拐及捉孥人口勒赎等重罪适用《大清律例》，其余轻罪则由土司按各自的习惯法处理，但并不是说国家法与习惯法就井水不犯河水，在实践中有时又有交错适用的情况，甚至在具体个案中会出现国家法被民族习惯法置换代替的现象，中央王朝在纠纷的解决方式上也表现出地方化的趋向。下面一则发生在光绪年间的命案读来颇有意思，兹录于下：

陶瑶殴毙杨氏女案[29]

光绪二十三年（1897年），香格里拉藏区发生陶瑶殴毙杨氏女案。人命大案，当然由中央王朝管辖，但裁判者们在适用规范的具体问题上存在较大分歧。土司要求按“夷情”处理，而且他的观点受到舆论的支持，“五境老民、伙头再三恳援照夷情办理”；但当地流官认为人命案件按律严禁私和，应适用中央王朝规范。此案遂上报云南按察司，经云南巡抚和总督审查后批复：“兹于执法之中，参以权宜之计，姑准将陶瑶免其接例招解，由该厅酌年限，暂行监村，微示惩儆，嗣后该厅无论民夷，有犯人命等案，罪应论死者，均应按例写拟招解，永不准以牛马银钱抵偿，请归外结，亦不准援此案及惟前外结成案为例。”经过云南地方最高长官的特批，流官官府对此纠纷适用了云南藏民固有的规范渊源。

陶瑶殴毙杨氏女案在适用具体法律上的争议着实耐人寻味。清末，随着云南藏区改土归流的进行，即使是土司对王朝垄断人命案件的管辖权也毫无异议，也就是说清廷对人命案件享有不可置疑的司法主权。但土司为了使案件最后能按照传统的方式解决，把司法主权分解成两个组成部分，即案件管辖权和法律适用权。对前者他当然无能为力，但对后者他却携舆论与传统的势力与流官相持不下，最后只好报到按察使那里由巡抚和总督审查并作出批复。巡抚和总督的批复也是玄关重重，在讲了一通“不准以牛马银钱抵偿”的法律宏大叙事后，又笔锋一转，称要“参以权宜之计”，允许对此纠纷适用云南藏民固有的规则渊源，也就是以赔命价的方式结案，但又“不准援此案及惟前外结成案为例”，就是说这是特事特办，不可成为定例。因为文本的简洁，对此案的背景、官吏的心态无从知晓，但从中却可以看出官吏在民族地区司法事物中的尴尬处境以及他们在解决纠纷过程中所表现出来的智慧，同时也折射除了清廷对藏区赔命价习惯法的务实态度，从维护国家司法统一的角度出发，任何一个统治者都希望没有那些不同于官方（主流）法律理念的纠纷解决方式，对那些与其冲突的纠纷解决方式更是必欲除之而后快，一旦他们认识到“法律似一个自动生成的社会体系，循环的网状元素运作繁殖出新的元素运作”[30]，特别是赔命价习惯法在某些方面还能发挥积极的作用时，妥协就成为他们的务实选择。

四、民国的有限容忍态度（一）西藏走上“自治”的历程

1912年元旦，中华民国临时政府在南京成立，孙中山就任临时大总统，他提出“五族共和”的民族理论，并认为“今者五族一家，立于平等地位”，该理论在其主持制定并公布的宪法性文件《中华民国临时约法》中有所体现：

总纲第三条中华民国领土，为二十二行省、内外蒙古、西藏、青海。

参议院第十八条参议员，每行省、内蒙古、西藏各选派五人，青海选派一人，参议院其选举办法由各地自定[31]。

确切地说孙中山先生早期的民族理论中还不包括民族自治的思想。他主张各民族（种族）平等、民族统一。《中华民国临时约法》第一次以法律的形式宣示了孙中山民族平等的思想，为以后的民族立法奠定了基础。孙中山后期受苏俄民族自决思想的影响，在《建国纲领》中曾要求国民党及其政府扶持“国内弱小民族”使之能“自决自治”。

1912年4月22日，袁世凯根据孙中山先生的“五族共和”理论在《大总统令》中强调：

现在五族共和，凡蒙、藏、回疆各地方，同为我中华民国领土，则蒙、藏、回疆等各民族，即国为中华民国国民，自不能如帝政时代再有藩属名称。此后，蒙、藏、回疆等处，自应统筹规画，以谋内政之统一，而冀民族之大同。民国政府于理藩不设专部，原系视蒙、藏、回疆与内地各省平等，将来各该地方一切政治，俱属内务行政范围。现在统一政府业已成立，其理藩事务，著即归并内务部接管，其隶于各部之事，仍规划各部管理[32]。

《大总统令》在民族平等的旗号下实际上削弱甚至取消了历代中央给予西藏地方的自治权。事实上也如此，袁世凯曾一度废立专管民族事务的“理藩”部门，此后，北京政府制定实施的宪法与宪法文件都很少提及民族问题，这种状况一直持续到南京国民政府后期才有所改观。

南京国民政府1927年成立后，虽也曾设立管理少数民族事务的蒙藏委员会并制定了一系列该机构的行政法规，如《国民政府蒙藏委员会组织法》、《蒙藏委员会驻平办细则》等。但在宪法、约法中几乎没有或很少提及少数民族，而以“种族”、“各族”、“各民族”、“内地生活习惯特殊之公民”等代之。这主要是受蒋介石“宗族”、“宗支”论的影响，毛泽东曾指出：“国民党反人民集团不论中国有多民族存在，而把汉族以外的各少数民族称之为‘宗族”[33]。民国后期，英国加紧了在西藏的活动，挑唆西藏地方政府效仿外蒙“独立”，迫于主权丧失和民族分裂的压力，为笼络西藏地方不同阶层人士，国民政府提出给予西藏地方政府高度自治的解决方案，为此蒋介石还命令蒙藏委员会致函西藏专员沈宗谦探询西藏地方对高度自治的意见。咨商西藏地方政府后，沈宗谦致电蒙藏委员会委员长罗良。电文内容如下：

关于赋予西藏高度自治事，前奉申文存电，遵将中央政策宣扬，全藏官兵对于中央深厚仁德，同深感戴。……纵能获得自治，仍望中央予以扶持，出诸水火。在僧侣方面，全藏僧众来自西康、青海者占十之六七，因宗教种族关系，向来倾中央，西藏自治后，仍愿拥护中央，保持密切联系……[21] 2991—2992。

随后班禅堪布会议厅向蒙藏委员会提交了前后藏划区自治的建议。该建议在维护国家领土主权完整的前提条件下，结合西藏的地理历史和实际情况，在西藏划区自治，前、后藏享有高度自治权，但国防、外交权除外。1947年1月公布的《中华民国宪法》规定“西藏自治制度，应予以保障”，正式以宪法的形式确认了西藏的自治。

（二）藏区司法改革与民情调查

自清末修律以来，傍采欧陆法系以实现法律的近代化成为中央政府追求的目标。大陆法系实行罪刑法定原则，排斥习惯法的适用效力，因此藏区习惯法，尤其是刑事习惯法中的赔命价就被禁止，1931年国民政府明令废除在甘青蒙藏地区实行了将近两百年的《番例》，同时筹划进行其他藏区的司法改革。

抗战爆发后，国民政府西迁，推进了边疆司法改革。1938年司法院公布西康司法筹备组织大纲，设筹备处以综理西康司法行政事务，并审理第二审民刑案件，以改革“西康地区，汉藏人民杂处，一切民刑诉讼向多迁就习惯，未能尽依法律办理”的情况[34]。1941年3月，司法行政部准司法院秘书处函转蒙藏委员会，请将旅藏汉民司法权暂由该会驻藏办事处代行一案，当与该会往返咨商，拟定蒙藏委员会驻藏办事处处理司法事务暂行办法草案，以消除民国建立以来留藏汉民诉讼事件由该地噶伦昂仔辖审理。

民国政府顺应潮流在藏区进行司法改革，对藏区法制建设有积极意义，消除了藏区法制中的弊端。难能可贵的是民国政府在革除藏区法制弊端的同时，认识到藏区法制的特殊性，如1940年西康高等法院以该省民情风俗迥异，与内地不同，实有制定特别民刑实体程序法之必要，经参考调查西康司法报告书及其他有关资料，拟具西康民刑特别法草案，包括总则、民法、刑法、诉讼法四个部分，呈经司法院转立法院参考。另外，对西北那些民族杂处、文化落后的地区，如青海、甘肃、宁夏地区，民国政府也以“人民对于现代司法之精神，多未了解”为由，下令各省高等法院赴各地进行宣传，而没有强行推进[34]。

民国时期，清朝中央制定的《二十九条》、《钦定理藩部则例》、《治藏刍议十九条》和西藏地方政府在清朝统治时制定的《十三法典》仍继续有效，究其原因有三：

首先是由于西藏的地理位置所决定。西藏地处高原，四周有高山、大河，与外界交通困难，也就是说西藏处于内陆封闭的环境中。这种环境下，消息不灵通，其中的人民服从于习惯，惰于变革，因此对外界的改革适应较慢。

其次，民国政权不稳，战乱频仍，统治者无暇顾及全面筹划西藏地方的法制建设，所以民国时期虽有多部关于西藏地方的国家单行法律法规，却没有法典化，它的影响根本不及清朝的《二十九条》，这给清朝法律的适用留下了生存空间。民国时期的北京政府和南京国民政府曾一度赋予援用前清法律，制度的惯性导致了前清法律的继续适用。

最后，藏区固有法律文化在处理具体问题时所表现出来的巨大作用也是民国政府容忍包括赔命价的藏族传统法律制度的重要原因之一，这使民国政府不仅默认赔命价等习惯法，而且还以赔命价的形式来解决重大纠纷，以防止械斗的升级和维护民族地区的稳定。

觉日寺与木娘寺纠纷[35]

觉日寺与木娘寺位于四川省甘孜州炉霍县境内，分属于黄教和红教寺庙，为争夺僧员和领地，从1860年到1950年的九十年间，双方发生了三次武装械斗，给当地僧俗群众的生命和财产带来重大损失。

……

在初步的考察和了解了双方对调解的态度后，（国民党中央监察委员、西康党部委员）道孚县灵雀寺主持倾则麻倾翁、西康省政府北路专员范昌元、炉霍县长曾慎枢、甘孜县县长贺伯勋和二十四军甘孜驻军杨仁山等人组成调解委员会，在倾则麻倾翁的主持下，觉日寺和木娘寺的主管喇嘛、上下村头人和甘孜地区部分地方和宗教上层人士参加了调解，经过12天的调解，达成如下协议：

1.双方因械斗影响地方治安，觉日寺和木娘寺分别罚银子600秤和300秤；

2.废除朱倭土司指定下四村的十八户人家必须世代将子弟送觉日寺为僧的规定，除去当前已在该寺为僧的以外，今后下四村的子弟不再送入觉日寺充当扎巴；

3.两寺僧源地盘以“西曲”（鲜水河支流）西岸的苟达、东岸的耿达河沟为界，上方人家的子弟到觉日寺当扎巴，下方的到木娘寺当扎巴；

4.械斗中双方被烧毁的经堂等，因各有损失不再赔偿，双方被打死的人员除互相抵消外，每人按16秤因子折命价；

5.觉日寺举行一次大祈祷会，木娘寺要派十五名扎巴和喇嘛参加，并要遵守大祈祷会期间的习俗和教规。

对该协议，木娘寺表示不愿接受，并拒绝签字，倾则麻倾翁为不使调解破裂，暗中告诉木娘寺罚款先由他垫付，以后在下四村去道孚驮茶的款项中冲抵。木娘寺最后在协议上签了字，倾则麻倾翁向国民党中央请示，由中央拨款垫付了木娘寺所欠的罚款。

民国时期，随着法制近代化的推进和罪刑法定原则的引入，国家刑事制定法越来越不允许刑事习惯法的存在。藏区赔命价习惯法在法律理念方面与民国刑事法律理念是不相容，甚至是冲突抵触的。但对一些在藏族地区影响重大并可能影响到藏区稳定的案件，民国中央政府仍然对藏族固有的习惯法传统持一种有限容忍的态度，这种态度影响了民国后期的对藏立法和司法，它开始承认并允许藏区主要是西藏享有高度的自治，已经开始探索国家刑事制定法和民族刑事习惯法的结合问题。民国时期主政西康的一位政府官员曾说道：“我们的施政计划及政令推行，应该以‘打破通案为原则，如像行政上的习惯语——‘事关通案，该县何能独异这一类话，在西康是不适用的。”[36]该段话字面上虽未提及康区法律的特殊性问题，但施政计划和政令中肯定会涉及法律制度，既然要以“‘打破通案为原则”，想必强调康区法制建设的特殊性也是话中之义。

结语元朝以降的藏区开始纳入中央政府的统一治理之下，藏区赔命价习惯法的自然生发历程被打断了，历代中央政府基于自己的法律理念和治国的需要，对藏区特有的赔命价习惯法采取了不同的态度：元朝奉行“杀人者死”的法律理念，废除了藏区命价制度；明朝贯彻“因俗以治”的方针，对藏区赔命价习俗放任自流；清朝和民国则对藏区赔命价习惯法采用了一种更为务实的态度，在高举法制统一大旗的同时适当照顾了民族地区法律的特殊性。与元明两代相比，清朝和民国的务实态度既宣扬了中央政府对藏区不可置疑的司法主权，又照顾了民族地区的风俗习惯，收到了较好的社会效果。同时，从中我们也认识到赔命价习惯法有着坚实的社会基础和强大的生命力，中央政府应该审慎对待，而不能简单地废除了事，要在理性交流的基础上认真考虑国家刑事制定法和民族刑事习惯法的整合。JS

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