知识产权刑事司法保护的现实困境及其出路

摘 要：中国重视对知识产权的司法保护，但已有的实体刑法以及刑事程序法在惩治侵犯知识产权犯罪方面呈现出诸多困境。因此，需要深刻分析知识产权刑事司法保护的困境，并在未来的刑事立法中不断予以完善，为建设创新型国家贡献法治力量。同时，中国司法也应积极回应知识产权保护的国际化趋势，不仅要将已加入的国际条约的内容及精神转化为国内立法，更要在相关规则的制定与谈判的过程中拥有与经济体地位相对应的话语权，维护我国经济利益、保障国家安全。

关键词：知识产权犯罪；司法困境；立法完善；刑事法治

作者简介：王军明，吉林大学法学院讲师，法学博士、政治学博士后（吉林 长春 130012）

党的十八大报告与十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》分别提出：“实施知识产权战略，加强知识产权保护。”“加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制。”可见，对知识产权的保护已经上升到国家层面。近些年来，我国越来越重视知识产权的刑事司法保护的主导作用。最高人民法院发布的《2012年中国法院知识产权司法保护状况》白皮书指出，与2011年相比，知识产权刑事案件成倍增长。2012年共新收知识产权刑事一审案件13 104件，比2011年增长129.61%。{1}可见，加大知识产权刑事司法保护力度刻不容缓，不仅如此，刑事制裁和预防侵犯知识产权犯罪的职能也应得到进一步发挥。

法律应是积极的、有意识地服务于正义的现实。刑法应对经济社会中的犯罪现象做出敏感的反应，积极回应社会的现实需求。法学研究更应该关注社会现实，特别是应着眼于当代中国经济社会发展的现实状况。当前，中国侵犯知识产权犯罪呈现刑法保护不力的现状。我们只有分析知识产权刑事司法保护的现实困境，提出完善知识产权刑事法律保护的建议，才能在实践中更好地惩治与预防知识产权犯罪，实现有效的司法保护。

一、知识产权刑事司法保护的困境

“务必是良法为治”是法治社会建设的前提条件。中国基本形成了既符合我国国情又与国际接轨的、完整的知识产权法律法规体系。{2}特别是1997年刑法典在刑法213条至220条即“第三章第七节侵犯知识产权罪”中规定了侵犯知识产权的七种具体罪名。刑法典的修正表明了这样的一种事实：中国已经建立了以《商标法》、《著作权法》、《专利法》以及《反不正当竞争法》等为基础的惩治知识产权犯罪的刑事立法体系。但刑法典条文数量的改变并不意味着刑事法保护知识产权不存在需要解决的司法难题。

1. 实体刑法存在的困境

首先，明确性是法律文本具有可操作性的前提，而不明确的刑法文本将导致刑法可操作性差。法律文本是正义的表达，法和正义是结合在一起的，法的价值目标应以实现正义为最终追求。而大的法律领域——民法、商法、刑法、程序法的法典编纂，在长期的法律分散化之后，意指一贯性的保护国家公民权利的确定的法院司法成为可能。通过法典获得改善法的确定性，这是我们今天理解的法治国司法的头等条件。{3}其最终确定的解释结论应当能够使待裁定的案件获得公平的处理，符合法的基本功能，即为法律问题寻找正义之解决。而不明确的刑法条文却对现实而又迫切的知识产权保护的需求无可奈何。实践中，关于知识产权案件的裁判困境症结即在此，尽管我国已颁布并实施2000年12月28日全国人大常委会通过《关于维护互联网安全的决定》、2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2007年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》、2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》等立法解释以及司法解释，相关问题仍然没有得到根本性的解决。而且，从上述司法解释出台的频率也能说明实践中惩治知识产权犯罪面临的问题依然严峻，值得进一步从立法层面深入思考，其实这也是法的实证化的过程。对于“法的实证化”的重要条件，卢曼指出，法律制度从永恒的“自然之法”，向原则上可变的立法法之结构性转换。这也是“对变化的要求所做的法律制度的功能性回应”。{4}

例如，以刑法分则第二百一十九条为例，该条规定的侵犯商业秘密罪存在如下问题：其一，根据最高人民法院、最高人民检察院在2004年颁布实施的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，区别商业秘密的侵权行为与刑事犯罪的标准是损失数额为50万元。如此高的定罪数额首先会导致刑事处罚不力；不仅如此，以定量的损失数额作为区分商业秘密侵权行为与刑事犯罪的标准会使处理刑民交叉案件更为不合理。此外，由于法律中并没有规定如何计算损失数额，司法解释中并没有明确解释。其二，在侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定上，基于审判实践而产生的认定模式多元并存，司法的能动性和法官们的智慧可谓发挥得淋漓尽致，但认定的“不确定性”必然导致执法的混乱和随意，因而统一而合理的认定标准的提出和认定模式的选择，无疑是加大商业秘密刑事法律保护亟需解决的紧迫课题。{5}其三，侵犯商业秘密的刑事案件一般都和企业之间人员流动有一定关系，但刑事法律中关于如何制裁以不正当手段获取商业秘密的规定却存在着漏洞。借助解释的手段也不能从法律中找到一种客观求实的解决办法。当然，惩治知识产权犯罪的实体刑法规制存在的问题远远不止侵犯商业秘密罪的问题，刑事立法应对司法实践中的犯罪行为做出及时而有效的回应。这是因为，随着法律制度在法的实证化上的结构转换，正确的法的有效性基础，不再是规则的预设，而是规则的建构。

其次，在当下的时代背景下，作为人类知识创新和文明发展的知识产权制度，传统的知识产权制度已经朝国际化、全球化方向发展，而且这种趋向已经愈发明显。互联网的快速发展使得浩如烟海的信息通过计算机硬盘驱动器、CD、DVD等介质能够顺利复制并在全世界范围内迅速传播。“这种传输过程的速度和当今多国互动的格局给各国的法律体系和法律机构带来了挑战。”{6}也就是说，互联网在为人们进行信息传递提供便利甚至是“欣赏”好莱坞大片的同时，也为网络知识产权的法律保护带来了极大的挑战。

这种挑战源于这一事实：传统刑法主要从事对于可以清晰界定的有形物的保护，刑法也不包含犯罪的诸多一般性定义，而只是禁止针对特定法益的特定形式的侵害。与传统刑法相比，网络犯罪往往侵犯的是新的无形价值观，而且这种新价值形式需要刑法的保护。但是，传统刑法很难充分解决网络环境下出现的诸多复杂问题。所以，原则上已享受了刑法保护的新的侵害传统价值观的形式，可能要求对刑法进行某些调整。{7}在互联网时代，网络环境中知识产权的保护和信息传播息息相关，主要包括对计算机软件、音乐、视频以及著作的盗版，据一项最新研究显示，盗版软件今年可能令全球企业损失近5 000亿美元资金。{8}由如此庞大的损失数字可以看出，对知识产权的刑事司法保护已经刻不容缓。这些也是世界各国在网络知识产权保护中关注的重要问题。

对中国惩治信息网络传播侵权作品行为而言，尽管2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部等三部门联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，第十三条规定的是关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题。但司法解释仅仅规定的是一些量化的指标，并没有结合网络传播作品的自身特点做出细致而又有可操作性的规定。相比较而言，2001年《欧洲理事会网络犯罪公约》（Convention on Cybercrime of the Council of Europe）（以下简称《网络犯罪公约》）规定得就比较细致而具有可操作性。《网络犯罪公约》针对多种计算机犯罪做出了详细的规定，其中就包括了侵犯版权和相关权利的犯罪行为。

当然，在实体刑法方面，仍然存在很多需要认真思考并亟需解决的重大问题。这是因为现实生活总是充满生机而丰富多彩的，事实上法律不能穷尽也不可能穷尽一切生活事实。正如科殷指出的那样：事实证明，现象的多姿多彩比从前的设想还要丰富得多，一切有关统一的命题似乎都失败在这点上。

2. 刑事程序法存在的困境

首先，侵犯知识产权的刑事案件中如何根据《刑事诉讼法》的规定进行调查、取证并使证据具有证明能力以及能够证明案件事实显得尤为重要，证据的完整性和有效性必须得到保障。这在有关的刑事诉讼中具有极其重要的价值。由于侵犯知识产权犯罪的被告人通常更具有“智慧”以及反侦查能力，其犯罪也具有“智能性”的特征，这也使得上述刑事诉讼的过程更为复杂，证据的收集、审查判断以及运用也更具有挑战性。

不仅如此，作为新型的证据种类，知识产权犯罪中的电子数据如何运用？因为，从本质而言，计算机数据是转瞬即逝的。因此，时间是侦查网络犯罪的一个极为关键的因素。在相关数据仍然可以获得之时，必须采取足够迅速的侦查手段以获取证据。正如乌尔里希·齐白教授指出的那样，刑事诉讼法和执法程序必须解决匿名、加密、证据缺乏、数据变化的速度以及对新的强制权力和计算机调查手段的需求等问题。不仅如此，对计算机犯罪的侦查需要特别的专业知识、快速的程序、专门的法律权力，能让所获取数据在法庭诉讼中使用规则以及保护公民自由。{9}所有这些都是信息化时代刑事诉讼的重要课题，当然也是我国修改后的以及未来需要修改的《刑事诉讼法》适用过程中面临的重大考验。

其次，《刑事诉讼法》新修正的证据种类之一的鉴定意见的科学性仍有进一步提升的空间。在刑事诉讼中，有关知识产权的鉴定意见的形成对于案件的认定具有重要的决定意义。但囿于中国并没有制定一部专门性的关于司法鉴定的法律，实践中鉴定人以及鉴定机构的资质和水平又参差不齐，由此而做出的鉴定意见自然有待推敲。甚至出现这样的事实：不同的鉴定机构出具的鉴定意见出现多次鉴定却形成不同鉴定结论的鉴定结果，这必然损害鉴定的权威性、公正性以及有效性。而且，没有公正和权威的鉴定意见，相关案件的审理便会陷入僵局，因为，法官不可能是每个领域的专家，特别是随着社会分工的不断细化，行业间的专业化不断加强。事实上，即使现在，法院在遇到一些专业性很强的案件时，仍然离不开专业技术人才的密切配合。{10}当然，刑事程序法方面也仍有很多需要不断完善的立法内容，以此来促进个案正义的实现，实现程序的价值目标。

二、保护知识产权的刑事立法建议

科学立法是法治的必要前提。对于知识产权的保护，除增强人们的保护意识以外，更要针对不同的知识产权的权利样态，制定和完善相关的法律制度。即应在刑事立法中回应司法实践中对知识产权保护的不断诉求，以期符合正义理念的实质性要求。

1. 实体刑法的立法建议

首先，确定立法模式。世界各国惩治知识产权犯罪的刑事立法模式可以分为散在型立法模式、集中型立法模式以及结合型立法模式三种。我们生活在高度发达的现代化和工业化的时代，这就要求包括知识产权刑法保护在内的知识产权法律制度对社会生活作出及时而又合理的回应。换言之，知识产权的刑事法律制度应该及时反映新技术发展的客观现实，以适应知识经济发展的客观需要。一般认为，单行刑法针对的犯罪是那些在刑法中没有规定或规定得不完善，而社会生活中又存在该犯罪，不加以规制便不能惩治或预防的某类或某一方面的犯罪，故此单行刑法更具有针对性。如中国1979年刑法颁行至1997年刑法修订期间实施的较大规模的单行刑法。但是，附属刑法的特点却能及时针对社会生活中新出现的犯罪加以规制，既可维护刑法的稳定性，又能弥补刑法典滞后性之不足，更好地实现刑法的机能。

所以，基于知识产权犯罪的客观实际以及社会生活的现实需求，中国惩治知识产权犯罪的立法模式可由集中型向结合型立法模式转变。换言之，在刑法典中规定知识产权犯罪及其刑事责任外，还应通过对专利法、著作权法、商标法等有关知识产权法律规定中与侵犯知识产权犯罪有关的附属刑法规范的修正，更好地发挥附属刑法的功能，进而完善知识产权刑事法保护体系，不断提升惩治知识产权犯罪的立法科学性。

其次，完善立法内容。刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定了七种知识产权犯罪，这对于惩治知识产权犯罪、维护市场经济秩序具有积极的意义。但现行刑法在知识产权犯罪的罪名设置以及罪状表述上缺乏立法的完备性与前瞻性，由此导致了司法实践中出现的刑法保护知识产权不力的现状。这在一定程度上，妨碍了刑法机能的发挥，损害了权利人的利益，更不利于知识创新、成果转化以及经济社会发展。故此，立法机关应顺应经济社会发展变化，适时修改并完善刑事法中惩治知识产权犯罪的相关规定。具体而言，包括以下几个方面：

第一，设置惩治知识产权犯罪的相关罪名。一是修改现有的相关刑法条文的罪状。（1）强化假冒注册商标罪的保护范围。不仅应明确规定假冒注册服务商标的行为也构成假冒注册商标罪，而且还应扩大假冒注册商标罪的行为范围。也就是说，立法者在进行立法时应注意商标法与刑法的衔接，从而形成有效衔接的法律体系。（2）降低关于犯罪数额的规定，并明确涉及犯罪数额的计算标准。如对非法经营数额、销售金额、违法所得数额以及经济损失的范围和计算方法作出明确规定。因为，立法者必须努力做到“最大可能的明确性”，“如果允许法律仅仅包含无价值的概念，那么这种法律要么就会变得无限长，要么在适用时因为打击面过宽，从而在刑事政策上造成最不幸的结果”。{11}不仅如此，鉴于侵权品的数量能够有效反映犯罪行为对具体法益的侵害程度，故而应将生产、销售侵权品的数量作为定罪量刑的重要标准。（3）废除侵犯著作权罪的“以营利为目的”主观要件，这也是国际通行的做法。此外，应借鉴前述《网络犯罪公约》的规定，将严重侵害著作权人信息网络传播权的行为纳入刑法规制的范围。二是增设部分犯罪罪名。（1）增设反向假冒商标罪。《商标法》第五十二条第四项规定了反向假冒商标行为，商标反向假冒行为比其他商标侵权行为更具有隐蔽性，其危害性更大。但我国刑法没有规制商标反向假冒行为，仅通过民事法律规制商标反向假冒行为。所以，为更好保护商标法益，有必要对商标反向假冒行为进行刑法规制。（2）增设侵犯著作权人人格罪。刑法对于情节严重的侵犯著作权人的署名权、发表权、保护作品完整权以及修改权等行为，应当追究刑事责任，以更好地体现刑法法益保障的机能。

第二，调整惩治知识产权犯罪的刑罚规制。（1）完善罚金刑。在刑罚设置上，对于首次犯罪的，一般判处缓刑并适当加重罚金；对于屡次犯罪的，则不适用缓刑；而且罚金应根据案件情节设置若干幅度。并以此来进一步提升罚金刑的刑罚地位，取消刑法中的无限额罚金制的规定，将司法解释中确定的“倍比罚金制”纳入刑法的规制中，采用限额罚金制或倍比罚金制等完善罚金刑。{12}因此，在有关知识产权犯罪的罚金刑设置上，应取消侵犯知识产权犯罪无限额罚金制的规定，明确规定限额制模式。（2）增设资格刑。资格刑是剥夺犯罪人某项权利的刑罚，以避免其再次犯罪。我国资格刑的设置可以考虑增加禁止从事特定职业、剥夺相关执照或相关资格证书、禁止担任公职以及禁止担任特定职务的规定等内容。{13}就惩治知识产权犯罪的资格刑设置而言，法国的相关规定更具有现实意义。如法国《知识产权法典》第L. 343-3条规定了限制犯罪人某些任职资格的条款。实施该条规定的犯罪行为，犯罪人可以被剥夺在商业法庭、工商会、行业协会和劳资调解法庭任职的选举权和被选举权，但时限不能超过5年。{14}可见，法国关于知识产权犯罪的刑罚规定具有刑罚惩处的严厉性和预防性相结合的显著特点，具有重要的借鉴价值。

2. 刑事程序法的立法建议

第一，继续完善人民法院关于知识产权案件的管辖，探索建立知识产权法院。尽管2010年最高人民法院印发了《关于基层人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》，明确了部分基层法院人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准，但不具有普遍意义。建议设置受理知识产权民事、行政和刑事案件的知识产权法院，这也正是党的十八届三中全会提出的重要改革方向，需要司法实践予以回应和落实。在此基础之上，处理好专利等技术性较强案件的管辖问题，建议按照行政区域设立知识产权的上诉法院。

第二，建立和完善专家证人、司法鉴定、技术调查以及知识产权诉前临时措施制度等有关知识产权犯罪案件审理的系列制度。这是因为，知识产权制度具有专业性极强的特征，需要辅以相关配套制度。以知识产权诉前临时措施为例，2012年全国各级人民法院依法受理与知识产权有关的诉前临时禁令申请案件27件，裁定支持率为83.33%；依法采取证据保全措施，减轻当事人举证负担，共受理诉前证据保全申请案件320件，裁定支持率为96.73%；依法受理诉前财产保全申请案件74件，裁定支持率为94.67%。{15}可见，司法实践中人民法院适用临时措施所占比例还是比较大的，实际裁定支持的比例也是很高的。这些制度的不断完善必将推进知识产权案件的有效审结，从而实现对知识产权的司法保护。

第三，建立被害人的赔偿、补偿制度。传统的犯罪观一般认为，犯罪是侵害或者威胁法益的行为，是个人和国家之间的矛盾，和受到犯罪行为实际侵害的被害人无关。而考虑被害人的物质和心理恢复的场合更是少之又少，这种忽视被害人地位的做法直接导致了其地位的“工具化”。所以，被害人的地位应得到足够的重视。以被害人利益为中心，尊重被害人的意愿，这体现对被害人自我决定权的承认和尊重。{16}因此，人民法院在审理案件时，应该重视在犯罪的认定中被害人的重要地位。由此，我们应高度重视知识产权保护中的损害赔偿，保障被害人能够获得令其相对满意的赔偿数额。

三、知识产权保护国际化趋势及其回应

经济全球化的时代业已来临，这是一个不争的客观事实。在此大背景下，刑事立法的发展也要求实现国际化。换言之，刑事立法国际化意味着各缔约国需要将其所缔结的国际条约的内容以及条约精神通过立法的形式转化为国内刑法的具体规定。尽管就实然角度而言，拟订国际条约并不意味着该条约的每一项内容在各国国内立法中得到必然的贯彻和实施，但至少表达了这样的一种立场：各国愿意在某一领域统一立法，进而实现对相关法益的有效保护。就中国已经参加的国际条约或者公约而言，信守条约是成员国的基本义务，中国需要在已加入的《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》等一系列公约框架下履行成员国义务，以增强条约内容的适用性，实现保护知识产权的目的。例如，《与贸易有关的知识产权协议》第六十一条规定：“缔约方应规定，至少在商业规模蓄意地假冒商标或剽窃著作权的案件中适用刑事诉讼程序和刑事处罚。”国内刑事立法的具体内容应符合已加入的上述国际条约、公约规定的内容以及精神实质，使国内法与上述公约、条约相契合，这是中国当下面临的重要的立法任务。

鉴于世界经济的不断发展和各国之间越来越紧密的联系以及知识产权在国际社会中的作用不断提升，知识产权的保护也愈加呈现国际化的趋势。信守条约是条约成员国的基本义务，中国加入知识产权保护的有关国际公约、条约，如《巴黎公约》、TRIPS协议等，那么，我国就应当承担有关公约、条约规定的相关义务。因此，将上述公约、条约规定的内容及其精神实质内化为中国立法的规定，使国内立法与所加入的公约、条约在最大限度内契合，这是我国面临的重要立法任务与实践发展方向。具体而言，包括以下内容：

第一，加强法律清理与法律汇编工作，实现著作权法、商标法、专利法等保护知识产权的各个部门法能够和刑事法形成有效的衔接。避免出现上述所列举的“一次立法”与“二次立法”之间不协调的状况，即立法不周延的问题。同时，行政处罚也应和刑事处罚建立妥当的界分以及衔接机制，以体现刑法对于行政法律的实施所具有的重要作用。这是立法技术上的重要问题，也是判断行为属于一般违法还是刑事犯罪的实质问题。这些都需要立法者的智慧。

第二，修改和完善刑法典中有关规制知识产权犯罪的条款。将上述《公约》所规定的内容以及公约精神转化为国内立法的规定，使其在最大限度上与《公约》相契合。这是完善知识产权法律保护体系的重要措施。而这些都是以修改并完善刑法典关于惩治知识产权犯罪的条款为基础的。需要说明的是，这是针对已经参加的国际条约所采取的立法完善措施。而对惩治网络犯罪而言，作为全世界第一部针对网络犯罪行为所制定的国际公约，上述《网络犯罪公约》的内容与司法实践可以作为中国刑事立法以及加强区域化国际司法合作的重要参考。

第三，采用附属刑法的模式，实现知识产权刑事保护体系的进一步完善，提升规制知识产权犯罪的科学性。“为了使刑法的适用不至于与公众的利益渐行渐远”，{17}立法模式的选择往往具有重要意义，它也会影响保护具体法益的有效性与及时性。例如，德国按照知识产权的相关种类，在各个单独的知识产权法中对各种知识产权提供法律保护。但是，德国保护知识产权的法律并不是相互排斥的，也不存在哪一部法律为主或者哪一部法律为辅的问题，准确地说，各种不同的知识产权保护法是相互并存的关系。{18}因此，我国也应通过系统、完善、科学的知识产权法律保护体系（包括刑事法律规范在内），提升知识产权法律保护的有效性和及时性。

此外，需要说明的是，有关知识产权保护国际化的内容还涉及《反假冒贸易协议》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement，简称ACTA）以及建立在《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》（Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement）基础之上的《跨太平洋伙伴关系协议》（Trans-Pacific Partnership Agreement，简称TPP）等区域性协定。这些协定中相关内容值得关注。ACTA是一个关于国际贸易中知识产权保护的多边国际条约。根据条约内容，知识产权执法的执法框架包括民事执法、边境措施、刑事执法以及数字环境下的知识产权执法等诸多内容。就实质而言，ACTA的执法标准更高，特别是数字环境下的知识产权执法的内容甚至超越了TRIPS协议涵盖的范围。而TPP是自2002年开始酝酿的一组多边自由贸易协定，旨在促进亚太地区的贸易自由化，其发展趋势是成为涵盖APEC大多数成员在内的亚太自由贸易区。

对ACTA而言，关于知识产权的刑事保护的内容主要涉及“各缔约方应规定刑事程序和刑事处罚，至少适用于达到商业规模的故意假冒商标或盗用版权或相关权的案件”。“各缔约方可规定，在适当情况下把未经授权而在开放予公众的电影播放场地对播映的电影作品进行复制的行为列为刑事程序和刑事处罚。”以及对侵权物品的扣押、没收和销毁等司法程序。可以看出，ACTA涉及刑事保护知识产权的措施既涉及实体刑法又涉及刑事程序法的立法内容，相关内容国内立法可以借鉴，特别是严格的执法标准使刑事法更具可操作性，以实现对知识产权的全面而妥当的保护。强化对知识产权的保护本身无可厚非，但问题在于，在中国已经成为世界上最大的贸易出口国的背景下，ACTA把知识产权与贸易挂钩，一方面，更为严格的执法标准是对世界多边知识产权体系的一次重大突破；另一方面，一旦ACTA规定的权利被滥用，必将形成贸易壁垒，势必对中国的出口贸易和经济结构产生重大冲击。这应引起我们足够的重视，至今我国未加入该协议。不仅如此ACTA在推出后即被广泛批评为限制人权、隐私权与言论自由的协议。据统计，一百五十三位WTO成员大部分都对该协议可能扭曲贸易，并超越TRIPS协议方面上的现有的协定表示关注。{19}与ACTA相比较而言，TPP谈判涉及农业、环境、政府采购、投资、知识产权保护、服务贸易、保障措施、原产地标准、透明度等诸多议题。这些议题突破了以往传统的自由贸易协定模式，达成包括商品和服务在内的综合性的自由贸易区。至今，中国没有被邀请参与TPP谈判，但中方对TPP持开放态度。{20}中国在将来也可能成为TPP的一员。

就知识产权保护的区域性协定抑或国际条约而言，在某种意义上，规则的制定似乎比参与本身更具有意义。制定规则即意味着拥有一定的话语权，而权威性话语应该被遵守。这对国内经济发展以及国家安全都具有十分重要的现实意义。国内立法及时回应并做出预案，防止对中国经济和国家安全产生不利影响。不仅如此，中国作为世界第二大经济体，在国际条约或者区域性协定的制定或者谈判过程中应拥有与经济体相对应的话语权。特别是作为发展中大国，规则的制定与实施往往影响未来经济的发展趋势，甚至是影响国家安全。

基于惩治知识产权犯罪面临的实体刑法和刑事程序法的司法困境，基于侵犯知识产权犯罪法律规定模糊和举证困难的共同特征，{21}基于保护知识产权的国际化趋势及其回应，中国应积极探索知识产权刑事法保护的实现路径。不仅如此，现代互联网在实体刑法领域内带来诸多问题，而与民法相比，这一领域刑法保护的和谐化才刚刚开始。{22}对惩治知识产权犯罪而言，这种进程还应包括区分实体刑法、刑事程序法以及国际合作法之间的和谐化以及实证化。总之，知识产权刑事法保护应积极回应经济社会发展的现实需求，回应国家知识产权战略的要求，以此推进经济社会发展、保障国家安全。

注 释：

①{15}《2012年中国法院知识产权司法保护状况》，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/949841.shtml，2013年5月8日。

②王国柱、李建华：《中国特色社会主义知识产权法学理论研究》，《当代法学》2013年第1期。

{3}{4}（德）阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2013年，第274-275页，第278页。

{5}田宏杰、温长军：《侵犯商业秘密罪的规范解读和司法适用》，《政法论坛》2009年第6期。

{6}{7}{9}{22}（德）乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法：二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友、江溯，等译，北京：中国法制出版社，2012年，第305页，第306-308页，第326页，第322页。

{8}盗版软件今年或导致全球企业损失近5000亿美元，http：//tech.southcn.com/t/2014-03/21/content_95562297.htm，2014年3月30日。

⑩邓建志：《中国专利行政保护制度的基础理论研究》，《湖南师范大学社会科学学报》2012年第3期。

{11}（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第101页。

{12}雷山漫：《网络环境下著作权刑法保护研究》，《法学评论》2010年第6期。

{13}王志祥、敦宁：《刑罚配置结构调整论纲》，《法商研究》2011年第1期。

{14}张凝、刘新魁：《简论法国对著作权的刑法保护》，《比较法研究》2008年第4期。

{16}车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，《中国法学》2012年第1期。

{17}杨彩霞：《规避著作权技术措施行为刑法规制的比较与思考》，《政治与法律》2012年第12期。

{18}王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京：北京大学出版社，1999年，第326页。

{19}{20}《反假冒贸易协定》，http：//zh.wikipedia.org/wiki/%E5%8F%8D%E5%81%87%E5%86%92%E8%B4%B8%E6%98%93%E5%8D%8F%E5%AE%9A，2014年3月1日。

{21}刘科：《商业使用盗版软件行为的刑法规制》，《政治与法律》2011年第1期。