日本行政指导具体做法之考察

范旸旸

摘 要：日本行政指导的发达程度是为亚洲其他国家所无法企及的，其实行的“市场经济+行政指导”的经济行政运作机制是保证日本经济走向成功的一个非常重要的因素。从含义、法律依据、救济三个方面详细分析了日本行政指导的内涵，可以对我国行政指导的发展有所借鉴。

关键词：行政指导；行政机关；相对人；行政程序法

中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）20-0305-02

在日本，几乎人人都知道“行政指导”这个词，甚至于日本的《行政程序法》中专门设了一章来规定行政指导的相关事项。行政指导具有能够弥补法律空缺，可以灵活运用等多重优点，所以其在日本的各种行政领域内得以广泛运用。下面我们将从含义、法律依据和救济三个方面来对其进行分析，并对我国行政指导提出一点建议。

一、行政指导的含义

根据日本《行政程序法》第2条第6款的规定，行政指导指的是：“为实现一定的行政目的，行政机关在其任务或者所掌管事务的范围内，请求特定人作为或不作为的指导、劝告、提出意见以及其他形式的行为。它不属于处分。”[1] 行政指导含义的核心在于行政指导是一种事实行为和行政指导的请求性，这两点是我们分析行政指导问题的根本出发点，我们在考察任何这方面的法律和案例过程中都应当从这两点出发，结合其他特点和实际情况进行分析。

二、日本行政指导的法律依据

行政指导是一种事实行为，不具有法律上的拘束力。但是，行政指导由于是由代表权威的行政机关做出的，所以其对于普通公众还是有很强的影响力的。那么，行政机关在实施行政指导时，需不需要有法律依据？

（一）组织规范

从法律原理上说，行政机关实施任何一种行政活动时都应当在该地区实施的组织法等法律法规规章所规定的的执行事务、管理权限范围内。这里说的行政活动当然包括行政指导[2]。日本的《行政程序法》第32条第1款中也做了相应的规定：“行政指导时，行政指导的作出者必须注意丝毫不能超越该行政机关的任务或所管事务的范围。”[1]这说明，至少在组织规范上，行政指导不能越权。

（二）法律根据

在学术界，这个问题是有争议的，大部分学者认为，行政指导不需要有法律依据，因为行政指导是一种事实行为，它不具有法律强制力，并且实施行政指导的一个很重要的原因就在于它具有随机应变的能力，不受法律拘束，可以更好更快的适应时代的变迁和发展。日本学界的通说和行政法院的判例也赞同这种观点。①

（三）限制措施

尽管行政指导在日本可以没有法律依据，但是行政机关在实施行政指导时仍受到一定的制约，这主要是根据法律的一般原则和行政指导的特点而来的。

1.不能违反法律理念

日本有一个著名的行政指导案例：日本的石油联盟达成了一个由于成本提高而使石油制品涨价的协议，决定共同提高销售价格。但公正交易委员会认为，协议属于垄断的一种，所以裁决涨价行为作废。在这以后，通产省对该石油联盟发布了一个行政指导，主要是说如果石油联盟愿意承担一部分，就可以涨价。于是，石油联盟就遵行了通产省的行政指导，但以原先的提价决定失效为由，诉请法院撤销公正交易委员会的裁决。法院审理后认为，委员会做出的裁决是在有证据的情况下做出的，而当时石油联盟实施的行为确属违法。而后续的行政指导没有法律约束力。所以最后石油联盟败诉。②

这个案例说的是不能因遵守了行政指导就否认了前面所为的违法行为这样一个法律理念。行政指导不仅应当符合法律的宗旨和目的，也应当符合平等、比例、诚信等一般法律原则。这也体现了行政指导的双重性：首先，行政机关不能随意做出行政指导；其次，相对人也不能因为遵守了违法的行政指导就能够主张自己行为的合法合理有效了。③所以，行政指导应当符合基本的法律理念。

2.遵守相对人自愿原则

这要求行政机关在做出行政指导时，要把相对人的意志放在首位，《行政程序法》行政指导的章节对行政机关规定了如下义务：

第32条第1款规定：“行政指导的内容只能以完全依靠相对人自愿合作方式实现”[1]。这就要求行政机关在实施行政指导时，要以相对人自愿为准。

第32条第2款规定：“行政指导的作出者不得以相对人不服从行政指导为理由做出不利益措施”[1]。这一条主要目的是为了保护相对人在不接受行政指导时不会遭到行政机关的打击报复。

第33条规定：“对于要求撤回申请或者变更内容的行政指导，申请人已经表明不服从该行政指导的意思后，行政指导的作出者不得以继续作出该行政指导等方式妨碍该申请人行使权利。”[1]。这有两个层面的含义，一是行政机关不能因申请人不接受行政指导妨碍申请人行使权利；二是一旦申请人接受行政指导，之后即使申请人由此受到了利益损害，也不能提起诉讼。①

第34条规定：“拥有作出许可认可等处分权限或者基于许可认可等处分作出处分权限的行政机关，在不能行使该项权限或者无行使意思的情况下作出行政指导的，行政指导的作出者不得以特意表示能够行使该项权限的方式使得相对人不得不服从该行政指导”[1]。这项规定主要在于行政机关不能越权。

综上可以看出，行政机关在实施行政指导时可以没有法律依据，但是在实施时会受到组织规范和法律理念以及相对人自愿原则的限制，目的在于保护相对人的利益，促使行政指导更好地实施。而基于这些法律依据，在行政机关违背了这些限制的时候，日本也出台了相应的措施予以救济。

三、日本行政指导的救济

行政指导的救济一直都是学界争论的话题，对于究竟该不该救济，救济应当把握在一个什么样的度、用哪些方式进行救济等等争论不休。即使是行政指导最为发达的日本，其救济形式也是屈指可数。它的行政指导救济方式主要有以下两种。

（一）撤销之诉

撤销之诉指的是相对人向法院提起诉讼申请撤销行政指导，日本法律规定撤销诉讼的适用对象仅限于处分行为，行政指导属于事实行为，不发生法律效力，因此，不能向法院提起诉讼。只有在相对人没有接受行政指导或者之后拒绝了，行政机关以此为由作出了新处分的时候，针对该处分可以提起行政诉讼。

这种做法是由于行政指导不具有法律上的强制力，所以不能提起撤销之诉。但是，如果行政机关在做出行政指导时有恶意欺诈，或者违法了，能不能提起撤销之诉呢？笔者认为，应当可以。行政指导具有灵活性，但是也不能滥用这种灵活性，所以，违法的、恶意造成相对人损失的，应当准许相对人提起撤销之诉撤销该行政指导。

（二）国家赔偿之诉

相比之下，在国家赔偿这方面日本就做得更为完善。当相对人因为遵守行政指导而受到损害时，在有些情形下是能够依据《国家赔偿法》提起损害赔偿的。

总结以上两点，日本行政指导的救济有这样一个特色，撤销之诉很难提起，但是国家赔偿诉讼相对来说就较为容易。另外，如果行政机关的行为还违背了其他法律时，也是可以提起诉讼的。

综上，日本的行政指导是较为完善和发达的，无论是从指导的法律依据到指导的方式再到指导的救济，都有很明确的规定。在这种较为完善的行政指导体系下，行政指导能够合法合理有效的存在，人民才能对此更加信任。

四、我国的借鉴

相比日本而言，我国的行政指导体系还不够完善。我国行政指导的不完善更多的还是体现在救济这个层面，下面主要从救济这个角度来谈谈我国的借鉴。

首先，撤销之诉。行政指导属于事实行为，在我国是不可诉的。一般牵涉到的都是行政机关实施的名为行政指导，实已转变为具体行政行为的诉讼。福建省发生过这样一个案例：原告系一家石材厂。该市每年的石材原料很有限，都是该市920家石材企业均分。2000年，该市政府出台了一个文件，对该市31家石材企业进行加供原材料的方式扶优增强。而这31家企业中，有26家都达不到该市制定的扶优扶强的条件。于是，原告以该市的行为破坏了公平竞争秩序为由提起了行政诉讼，要求撤销该文件。被告则辩称其文件属于行政指导，原告无权诉讼。法院在审理后认为，被告的文件虽然没有直接限制原告的权利义务，但是却通过干预原材料来源的办法，直接影响到了其经营权利。文件属于具体行政行为，最终宣判该文件违法。②

由这个案例，我们可以看出，行政指导一旦违法，是有可能通过转变的方式被撤销的。所以笔者认为，在撤销之诉这个方面，行政指导可以借鉴民事合同中的可撤销合同和无效合同的类型，因重大误解、欺诈胁迫、损害社会公益的行政指导等都应该是可以提起撤销之诉的。

其次，国家赔偿之诉。相比之下，国家赔偿诉讼应当是比撤销之诉更适合，因为撤销之诉有可能会损害到行政机关的积极性和行政指导的灵活运用性，但是国家赔偿可以说是既不损害积极性又能使相对人的损失得到挽救的措施。

最后，其他方式。除了赔偿，笔者认为补偿也可以适当性的用在行政指导中，相对人诉讼的目的还是希望能够使自己的损失获得挽回。那么在补偿就更为适用，这样可以使相对人挽回一定的损失，行政指导也可以进行下去。

综上所述，我国的《行政程序法》至今没有出台，希望出台以后在程序上，尤其是对行政机关的界限、行政指导的方式作出一定的规定，让我国行政机关在实施行政指导时能够有依据，能够规范的行使和执行，相应的，加上救济方面的完善，相信我国的行政指导也会走上全面完善的发展道路。

参考文献：

[1] 室井力，芝池义一.日本行政程序法逐条注释[M].浜川清，朱芒，译.上海：上海三联书店，2009.

[2] 吴东镐.徐炳煊.日本行政法[M].北京：中国政法大学出版社，2011.[责任编辑 杜 娟]