电子商务纠纷中的电子证据诌议

盛琦雯

摘 要：电子商务纠纷中的电子证据在诉讼中扮演着越来越重要的角色。从电子证据的概念和基本特征入手，对电子证据的法律地位、法律效力以及举证问题进行分析，认为电子证据不是独立的证据存在形式，属于物的证据存在形式，电子证据的证据能力应符合证据“三性”特征，电子证据的证明力应由法官自由裁量决定，我国电子证据立法应当建立一元规制为主体、多种规制共存的立法模式。

关键词：电子证据；法律地位；法律效力

中图分类号：D922.29 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）20-0295-02

“天猫疯狂”似乎一夜之间变成了风靡电子商务界的响亮词汇，350亿的巨额销售额足以令世界上每一个公民为之震惊。“天猫疯狂”的背后预示了电子商务逐渐走向繁荣和P2P业务的日臻成熟。但是，疯狂的背后终是隐藏着陷阱。譬如，不少商家和消费者热衷的“双十一”促销活动，为了提高自己的人气，许多商家会趁着“双十一”活动把商品卖得比平日便宜，但在消费者与商家达成订单后，某些无良商家为了获取更高的利润会私自取消订单，甚或无限期延迟发货，于是关于“双十一”商品促销的法律纠纷发生。

产生法律纠纷后随之引来的是证据的采集。根据我国《民事诉讼法》的相关规定，起诉必须符合第119条规定的起诉要件，且起诉状应当记明“证据和证据来源”等，但在电子商务中，传统的合同、提单、票据等书面档均被储存于计算机设备中的电子档所取代，所以，对电子证据的采集已不能采用传统的收集证据的方式；而另一方面，我国对电子证据的立法尚不完善，证据采集手段亦有所欠缺，两相结合致使当事人（买家）诉诸法院时因苦于没有证据而导致无法立案，从而最终使得社会纠纷不能得到有效的化解。本文从对电子证据概念的解析入手，分析电子商务中的电子证据应具备的特征和法律地位，进而根据电子证据的特征提出电子证据应具备的证据能力和证明力，希望能够更好地对我国电子商务纠纷中电子证据作一个诠释。

一、电子证据的概念和特征

一般认为，证据是“能够用来证明案件事实的、存储有案件事实信息的物或者人”[1]。由此衍生出电子证据的概念为：“能够用来对案件事实进行证明的以电子形式存在的信息载体（物）。”由概念来看，电子证据本质是以电子形式存在的信息载体（物），其最大的功能是对资料和数据进行储存，最大的特点是利用数据和储存资料的直观性来对案件事实进行再现。

众所周知，证据最根本的特征是客观性，电子证据作为证据中的一员，客观性是不可或缺的。根据事实信息论，电子证据与传统证据的客观性都主要体现在证据中所包含的案件信息和承载载体上。但是，电子证据拥有以下一些传统证据所不具备的特性。

1.高科技性。高科技含量的技术设备决定了电子证据的产生、储存和传输，例如，电子数据必须存在于光盘、磁盘、磁带等电子介质中，以及电子数据的感知必须借助显示器、打印机等输出设备等等。

2.数字数据性。二进制码是计算机内部信息的存在形式，而计算机是现代社会主要的信息处理和计算工具，因此，整个电子商务交易过程的信息都要由二进制码来传递，电子证据必然呈现出数字数据的特性。

3.复合性。电子证据变化形式是丰富多彩的，综合了多种媒体信息——或是分别以文字形式、声音形式、图像形式体现，或是以其中两种或多种形式综合体现，甚或是以全部表现形式综合体现。

4.脆弱性。电子证据的脆弱性包括两方面：一是电子证据存储安全性比较低，譬如操作人员疏忽、外部环境影响、内部系统出故障等等都可能造成电子数据的丢失；二是较传统证据其修改、伪造、变更的条件更为便利。因为电子证据的储存均以电磁浓缩的方式，故行为人更易不被人察觉地达到毁灭证据的目的。

二、电子证据的证明力

电子证据的证明力以其具备法律属性为前提，因此在研究电子证据的证明力大小之前应先对电子证据的法律属性做一个初探。

一般来说，探寻电子证据的法律属性首先应对两方面问题进行研究：一是能否赋予电子证据以证据地位；二是赋予何种证据地位。按照目前通说的观点，大家对赋予电子证据以证据地位的观点基本持肯定态度，但却对电子证据赋予何种证据地位争论不休。笔者认为，电子证据本身作为证据的属性可以一分为二地看待，既可以以其自身的介质作为案件事实信息载体的物体，亦可以以其其中所包含的相关事实信息作为案件事实的证明依据，但究其根本，电子证据仍属于物的证据存在形式。

因此，电子证据作为诉讼中的存在物，应当具备与普通证据相同的“三性”，即“关联性”、“合法性”和“真实性”。首先，电子证据的关联性。“关联性”，顾名思义，是指所需证明的案件事实或者其他有争议的事实与证据之间须有一定的关联。因此，很大程度上，关联性是一个事实问题，电子证据与传统证据在这方面并无两样。其次，电子证据的合法性。“合法性”指的是证据的主体、形式、收集程序或提取方法必须与现行法律的规定相符合。与传统证据相比较，电子证据的合法性更多地体现在电子证据的生成、收集与保全等方面，目前主要采取“非法证据排除”规则对电子证据进行筛选。最后，电子证据的真实性。“真实性”主要指证据在用于证明案件事实时至少能保证在形式上是真实的。因而，根据电子证据的特殊性，其真实性认定主要包括“对计算机系统可靠性和安全性、取证技术的可靠性以及通过鉴定意见来审查判断。”[2]

电子证据证明力所要解决的问题是电子证据能在多大程度上证明案件的待证事实。当前，就认定电子证据的证明力方面并没有绝对统一的标准，在司法实践中，通常做法是赋予法官认定该电子证据证明力的自由裁量权。当然，法官行使自由裁量权并非毫无限制，法官在认定证明力大小时应当遵循以下原则：第一，平等原则。要把电子证据和传统证据摆在相对平等的地位上，不能仅仅因为电子证据篡改、伪造的相对便易而不敢赋予其足够的证明力。第二，综合认定原则。法官在行使裁量权时应结合电子证据自身附属信息或通过其他旁证或佐证来支持，从而保证电子证据的应有证明力。第三，诚实信用原则。该原则是一种形而上原则，要求法官在行使裁量权时实事求是，杜绝因法官个人偏好或其他干扰公正的因素影响电子证据的证明力。

三、国外对电子证据举证规则的规定

举证作为负担举证责任方的负担行为，目的在于避免败诉的风险，因此，当事人向法庭提供电子证据的目的亦是为了避免败诉。目前，国外许多国家已有了对电子证据举证规则的规定，而我国法律至今并未对此进行单独规定，这就与国外存在着不小的差距。从比较法视野来看，各国关于证据规则的立法区别较大，主要可以分为以下三种：

1.自由证明规则。在自由证明的国家，证据法允许当事人自由提出所有有关的证据，在这些国家，原则上没有什么会阻碍在司法或仲裁程序中提出数据电子作为证据，譬如德国、奥地利、瑞典、丹麦、日本等国都属此类。

2.证据种类法定主义。证据法预先列明证据的种类清单，如我国在《民事诉讼法》就规定了八种证据类型，其他证据则不能作为法定证据提交法庭。证据种类作为一种合法有效的证据形式明列在册。但有的国家暂时未将数据电文作为证据，而有的国家则可以依据数据电文进行裁断，还有的国家则仅在商业纠纷中接受数据电文为证据。

3.最佳证据和传闻证据规则。在英美法系国家中，“证据法中的传闻证据和最佳证据规则是数据电文作为证据的可采纳性的障碍。”[3]一方面，电子证据不属于最佳证据。根据最佳证据规则的相关规定，法院只采纳文档的原件作为书证，而电子证据——“只有通过荧幕或输出档才被人识读，但这种识读只是一种抄录，不是原件。”[4]另一方面，电子证据属于传闻证据，因其不确定性不能被采纳为证明真实性的证据。以文字材料为例，根据书面证据的相关规定，只有由书写者作出证明的文字材料才能称之为书面证据，但数据电文是仪器自动处理和储存的，仪器不能作出证明，故只能被视为传闻证据。

综上可知，域外立法与目前我国对证据规则的立法存在着较大差异。我国现今所实施的证据种类法定的优点在于能够提高诉讼效率、实现司法的统一，但缺点也显而易见，立法规定的僵化无法容纳和规制社会新事物、新纠纷。因此，笔者认为，应当建立一元规制为主体，多种规制共存的立法模式，一则避免司法混乱，二则可以适当赋予法官自由裁量权，以此最大限度地克服成文法的局限性。

结语

如今，电子证据符合证据的基本特征已然成为不争的事实，而在现代诉讼过程中，电子证据也正扮演着越来越重要的角色。但是，目前我国法律对电子证据的规定仍处于不完备状态，致使司法实践中屡屡因为电子证据的缺失而导致不公正的司法裁判（当然，司法的不公正裁判原因有很多种，但证据作为“民事诉讼的脊梁”[5]，由于缺失证据致使举证不能而导致败诉的后果成为不公正裁判的主要因素）。所以，在目前我国电子证据法制及其运用规则尚不完善的背景下，探究电子证据的法律地位和法律效果，有利于当事人在履行举证责任时明确目标和收集方式。

参考文献：

[1] 孙占利.信息网络法学[M].厦门：厦门大学出版社，2012.

[2] 任景云.试论电子证据的采集与使用[D].陕西：西北大学，2012.

[3] 叶青.非法证据合法排除的程序思考[J].东方法学，2013，（3）.

[4] 沈益平.数据电文的证据效力[J].现代法学，2000，（8）.

[5] 谢澍.认真对待证据裁判[J].东方法学，2013，（2）. [责任编辑 杜 娟]