物权转让法理探讨

李锡鹤

本文系上海市教委第五期重点学科（项目批准号：J51104）建设阶段性成果之一。

内容摘要：特殊动产变更登记即移转对抗效力，但以所有权移转为前提。物权未经公示不能对抗之“善意第三人”，指“善意”物权外观人，非物权人。物权关系对抗效力应平衡物权保护与“善意”物权外观保护。民法有“善意”术语，无“善意”概念。无权处分之交付本应由受害人决定效力，但处分相对人如“善意”，可完成占有或登记，保留行为后果，对抗受害人，决定处分协议生效，实现效果意思，取得标的物权。此类对抗非物权对抗。善意取得之处分协议生效是物权移转之根据。受领标的物是无权处分相对人取得物权之要件，一般动产善意取得不适用占有改定。主张不动产物权转让形式主义模式绝对拒绝意思主义模式违背法理，我国立法并未绝对禁止即时转让不动产物权。

关键词：无权处分善意取得形式主义模式意思主义模式物权外观

物权转让是否生效，立法和分析之根据只能是民法法理和物权法理。然而，无论动产物权转让还是不动产物权转让，一般动产物权转让还是特殊动产物权转让，我国权威机关相关部门的一些解释，均有违背民法和物权法理之嫌，笔者试作分析，顺序为：特殊动产物权，一般动产物权，不动产物权。

一、特殊动产善意取得法理根据

（一）相关解释逻辑分析

1.相关规定和解释

为避免断章取义，笔者将详细引用相关解释。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第10条规定：“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：……（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。”

《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》（以下简称《理解与适用买卖合同》）对该条规定作了解释：“……类型五：甲将其A船卖与乙，已交付但未办理过户登记手续；后又卖与丙，未交付但已办理过户登记。【研析】此类情形构成多重买卖中交付与登记的严重冲突，如何确定标的物所有权归属，争议颇大。第一种观点认为，根据《物权法》第24条之规定，因丙已经办理过户登记，故乙不能对抗丙，丙取得A船所有权。第二种观点认为，乙由于已受领给付，因此取得了A船的所有权；但因尚未办理过户登记，故不能对抗善意第三人。丙若不知甲已将A船卖与乙的事实且无重大过失时，构成善意，乙将不能对抗丙。但是，丙和甲之间没有交付A船的行为，按照《物权法》第23条的规定，丙并未取得A船的所有权。此时交付与登记之间形成‘死扣，故应当准用《物权法》第19条第1款关于‘权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记簿确有错误的，登记机构应当予以更正之规定，乙有权凭A船买卖合同和基于合法占有该船的事实，请求登记部门更正登记。丙若书面同意更正，则问题迎刃而解；若不同意，因证据确凿，登记部门也应予以更正。更正后，乙及时办理登记，对抗他人。同时，甲也有义务和权利请求登记部门注销登记，因丙的A船所有权不符合事实。（原注：崔建远：《再论动产物权变动的生效要件》，载《法学家》2010年第5期。）我们赞同第二种观点。类型六：甲将其A船卖与乙，尚未交付但已办理过户登记手续；后又卖与丙，已交付但未办理过户登记手续。【研析】于此场合，也构成多重买卖中交付与登记的冲突。丙因受领交付而取得了A船的所有权，但因尚未办理过户登记手续，故不能对抗善意第三人。乙若不知甲已将A船卖与丙的事实且无重大过失时，构成善意，丙也不能对抗乙。但乙和甲之间毕竟没有交付A船的行为，按照《物权法》第23条之规定，乙并未取得A船的所有权。在这种情况下，仍应准用《物权法》第19条第1款之规定，丙有权凭A船买卖合同和基于合法占有该船的事实，请求登记部门更正登记。乙若书面同意更正，登记部门注销乙的登记，将A船的所有权登记在丙的名下；乙若不同意，因证据确凿，登记部门亦应予以更正。更正后，丙应及时办理登记以对抗他人。同时，甲也有义务和权利请求登记部门注销登记，因乙的A船所有权不符合事实。” 〔1 〕

2.相关解释逻辑冲突

《理解与适用买卖合同》相关解释存在明显的逻辑冲突。

（1）交易顺序交代冲突。

《理解与适用买卖合同》“类型五”为：甲与乙订立A船买卖协议，已交付，未过户；后又与丙订立A船买卖协议，已过户，未交付。即交付合意在前，过户合意在后。

“类型六”为：甲与乙订立A船买卖协议，已过户，未交付；后又与丙订立A船买卖协议，已交付，未过户。即过户合意在前，交付合意在后。

“类型六”与“类型五”交易方式明显不同。但引文“类型六”之分析称：“乙若不知甲已将A船卖与丙的事实且无重大过失时，构成善意，丙也不能对抗乙。”即交付合意在前，过户合意在后。既已交代先过户，后交付，怎么可能发生“乙若不知甲已将A船卖与丙的事实且无重大过失”呢？究竟先过户，后交付，还是先交付，后过户？如是后者，不就是“类型五”吗？为何重复讨论？引文所设案例专为区别交易方式，却重复同一交易方式，逻辑如此混乱，似难以笔误或粗心解释。

（2）“死扣”说违背法理。

分析“类型五”中A船先占有买受人与后登记买受人之所谓“死扣”关系。

此处之“死扣”，即不同主体之权利“冲突”。权利是法律确认的行为资格，受法律保护。权利主体依法行使权利，可请求任何妨碍人排除妨碍。任何人均不享有妨碍他人依法行使权利之“权利”。当然，任何现实权利均有法律确认的权限，任何权利主体均不能超越权限行使权利。不同主体之权利，其权限可以并存，也应该并存。这意味着除立法冲突外，不同主体的权利不可能冲突，如果“冲突”，则至少一方滥用了权利，实际上是各权利主体的意志发生冲突。称权利主体之意志冲突为权利冲突，不符合事实。“类型五”中，如果占有与登记发生“死扣”，只有一个原因：立法冲突；如立法不冲突，“死扣”说必然误解了立法。《理解与适用买卖合同》是否认为相关立法冲突了呢？

（3）民法“对抗”之误解。

“类型五”之“分析”称：乙已占有标的物，取得所有权，但未登记，不能对抗善意第三人；“丙若不知甲已将A船卖与乙的事实且无重大过失时，构成善意，乙将不能对抗丙。”但可请求更正丙之权利登记。

民法所谓可对抗他人，即对抗人意志与他人意志冲突时，对抗人意志可获法律支持。具体地说，可请求他人为特定行为，或不为妨碍行为，包括可拒绝他人请求。乙可请求更正丙之权利登记，难道不算可对抗丙吗？如何才算可对抗丙呢？

（4）与特殊动产物权公示规定冲突。

“类型五”之“分析”实际上认为：丙登记错误，不取得所有权，非甲乙交易“善意第三人”。“分析”否定了特殊动产物权公示制度。

“类型五”中，乙取得A船所有权，但未过户，甲如向第三人对A船为法律处分：转让所有权，或设定定限物权，第三人如“善意”，发生之物权受法律保护。那么，第三人在A船上能发生哪些物权呢？

按“分析”，甲丙即使过户，丙也不取得所有权，因此，甲不能再转让A船所有权。可否在A船上设定定限物权？特殊动产非用益物权客体，甲在A船上不能设定用益物权。可否设定担保物权？甲丧失占有，不能设定质权，不能发生留置权，如能设定担保物权，只能设定抵押权。

设甲向乙移转A船占有后，为担保自己或他人债务，为债权人丁在A船上设定抵押权，办理了抵押登记，此设定生效吗？如不生效，意味着乙可对抗丁，丁并非甲乙交易之“善意第三人”。那么，什么样的人才是乙不可对抗之“善意第三人”呢？如生效，甲之身份并非A船所有人，而是A船登记人。A船登记人可在A船上设定抵押权，意味着对A船有法律处分权，为什么不能转让A船所有权呢？

在法理上，如第三人相信特殊动产登记物权而为交易不受保护，登记还是特殊动产物权公示方式吗？还存在乙不可对抗之“善意第三人”吗？规定特殊动产物权未经登记不能对抗“善意第三人”还有意义吗？

（二）特殊动产物权基础理论

1.区分权利根据和对抗根据。

“类型五”和“类型六”均涉及物权之权利根据和对抗根据，引文均存在误解，有必要先予澄清。

民法之物是可占有财产。民法物权是法律确认的支配可占有财产的行为资格。物权的权利根据即取得此类行为资格的法定事由。

权利是法律确认的行为选择资格，享有权利，即可以为特定行为。义务是法律确认的行为强制资格，承担义务，即必须为特定行为。权利与义务是相对概念，各以相对方为自己存在的前提，一方的权利即另一方的义务；反之亦然，两者同时发生，同时消灭。权利人享有权利，以义务人承担义务为前提。权利人行使权利，以义务人履行义务为前提。义务人履行义务，以义务人知悉义务为前提。所谓知悉义务，也就是知悉权利。这意味着权利始于义务人应知。换言之，权利必须表现，也必有表现，能为义务人所知，此即权利之表征性。表征性是权利之本质属性。

需要指出，权利表现与权利外观存在区别：前者是义务人知悉权利之媒介，此处之义务人包括特定人和不特定人；后者是权利的法定表现形式，是不特定人判断权利归属之根据。权利如向特定人表现，第三人无从知悉，法理上视为有表现而无外观，即不通过外观而“通知”义务人。因此，权利外观属权利表现，权利表现未必是权利外观。

相对权只需向特定人表现，无需向不特定人表现，即只需表示而无需公示，无权利外观。因此，相对权非公示性权利，任何公示债权的主张均无法理根据。

绝对权以不特定人为义务人，可以公示为表现方式，法理上是通知不特定人，如动产所有人占有动产，可对抗不特定人。因此，绝对权是公示性权利，以公示为权利外观，但未必完成公示。例如，动产出借、出租，遗失，不特定人有理由相信占有人为所有人，但占有人本人应知物非自己所有，甚至知悉物之所有人，应履行不损害义务。这意味着动产所有人丧失占有后，物权并非没有表现，而是仅向特定人表现，未向不特定人表现。通说认为，物权应当公示，〔2 〕《中华人民共和国物权法释义》即认为：“根据物权公示性的原则，物权的设立、变更、转让或者消灭应当以一定的可以从外部察知的方式表现出来……” 〔3 〕其实，如不向第三人主张，物权无需公示，否则出借、出租均属违法，观念交付也不能生效，显然违背基本法理和交易习惯。权利公示并非为发生权利，或延续权利，而是为对抗第三人，即发生对世效力。虽然登记生效主义模式下，权利发生和权利公示同时完成，但所公示者是已发生权利，在逻辑上，权利发生先于权利公示。

民法有不表现地役权，如采光、眺望、地下排水等地役权，因合同而发生，由相对方设定，设定人理应知悉，在此意义上并非“不表现”；但不登记不得对抗“善意第三人”，登记是向第三人表现。

物可占有，但物分动产和不动产，动产又分一般动产和特殊动产，后者包括航空器、船舶、机动车，称准不动产。一般动产的物权外观是占有，但动产抵押权外观是登记；特殊动产和不动产物权外观是登记。物权关系中，占有人与权利人，物权人与物权外观人，经常分离，对抗效力相对复杂；尤其是特殊动产，既适用动产所有权随占有移转之规定，又规定登记发生对抗效力，则有无物权外观，可否对抗第三人，容易发生分歧。物权不公示（不以法定形式公示视为未公示）不能对抗“善意第三人”。如无相反证据，权利外观人视为权利人。物权之公示是物权对抗不特定人的根据。

物权的权利根据是物权发生和存在之根据，物权的对抗根据是物权对抗第三人之根据，两者存在区别，但也存在联系。正确理解特殊动产权利根据与对抗根据之关系，是特殊动产物权领域公正立法和司法的前提。

2.区分不同公示效力。

《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记不得对抗善意第三人。”该条文明确规定特殊动产以登记为物权对抗根据，即以登记为物权外观。

所有权登记制度的根本宗旨是明确登记物归属，唯所有人可登记，登记人即法律确认之登记物所有人。所有人移转占有，效果意思未必是移转所有权，如出借、出租、委托保管；即使出卖，也有保留所有权买卖，移转占有而保留所有权。《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”条文适用动产交易，包括一般动产和特殊动产。但变更登记，无论是特殊动产还是不动产，效果意思只能是移转所有权。一般动产可移转占有而不移转所有权，也可移转所有权而不移转占有；特殊动产同样如此。但一般动产可移转占有而不移转所有权，特殊动产不能变更登记而不移转所有权。也就是说，一般动产可移转物权外观而不移转所有权，特殊动产不能移转物权外观而不移转所有权。“类型五”“分析”认为：买卖特殊动产如同买卖一般动产，可移转权利外观而不移转所有权，混淆了不同民法之物物权的公示效力。

不同民法之物的物权公示效力可比较如下：

一般动产以占有为权利外观，不以占有为权利根据，权利外观与权利无必然联系，可移转所有权而不移转权利外观，也可移转权利外观而不移转所有权。

不动产以登记为权利外观，并以登记为权利绝对根据，除另有规定外，权利外观与权利发生双向必然联系，移转所有权必然移转权利外观，移转权利外观必然移转所有权。

特殊动产以登记为权利外观，并以登记为权利相对根据，权利外观与权利发生单向必然联系，移转所有权可不移转权利外观，移转权利外观必然移转所有权。

因此，变更登记是特殊动产物权变动形式，并发生对抗效力。《物权法》第24条规定特殊动产物权变动未经登记不发生对抗效力，不能推论变更登记不变动特殊动产物权，更不能推论禁止以变更登记变动特殊动产物权。特殊动产交易中，根据登记对抗主义，在表面上，变更登记只能反映双方移转所有权对抗效力之合意，只能移转所有权对抗效力。但在法理上，特殊动产权利登记之对象，并非标的物所有权对抗效力，而是标的物所有权，有两种类型：（1）登记前取得，如观念交付，登记只是公示已取得权利，发生对抗效力。（2）因登记取得，即当事人双方约定以变更登记移转有对抗效力之所有权，移转所有权对抗效力与移转所有权同时完成。前文指出，权利公示是公示已有权利，在逻辑上，权利发生应先于权利公示。一般动产占有所表现之对抗效力，未必源自所占有动产之物权，如承租人、借用人可占有标的物，但对标的物无物权；特殊动产登记所表现之对抗效力，源自所登记之物权。这意味着移转特殊动产所有权对抗效力以移转所有权为前提。换言之，交易双方移转特殊动产所有权前，不能移转所有权对抗效力。因此，特殊动产权利登记表面上是物权对抗效力根据，实质上是物权根据，通常是所有权根据。

3.区分两类占有改定。

《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，《理解与适用买卖合同》“类型五”之“分析”称：“丙和甲之间没有交付A船的行为，按照《物权法》第23条的规定，丙并未取得A船的所有权。”也就是说，甲丙之间没有交付，且法律并无相应规定，事实是否如此呢？

根据《物权法》第24条，《理解与适用买卖合同》认为：“除非法律另有规定，交付是特殊动产物权变动的生效要件，登记是其物权变动的对抗要件。在交付与登记发生冲突时，交付优先于登记。” 〔4 〕引文之“交付优先于登记”，可以说准确概括了《买卖合同司法解释》第10条第（四）款的法理逻辑，但这一逻辑本身是否成立呢？

从物权变动是否需要协议以外程序的角度，物权变动立法模式分为意思主义和形式主义：前者当事人达成协议即可变动；后者除协议外，另需其他程序。物权理论有拟制交付概念，或称观念交付，通说的理解是：当事人双方通过合意，不移转动产占有（实为控制，后文将作分析）而移转标的物所有权，属意思主义，包括简易交付、占有改定、指示交付。《物权法》第27条规定了占有改定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”条文未区分一般动产与特殊动产，亦无例外规定，两者均应适用。《理解与适用买卖合同》否定丙取得A船所有权，实际上否定了甲丙交易适用第27条。

那么，买卖特殊动产，如何完成占有改定呢？有两种方式：（1）达成买卖合意，约定即时移转所有权，变更登记发生对抗效力；（2）达成买卖合意，约定变更登记即时移转有对抗效力之所有权。两种情况均不超越《物权法》第27条适用范围，因此均不违背第23条，当然也不违背第24条。

可见，特殊动产交易双方可通过变更登记，表面上即时移转所有权对抗效力，实际上即时移转有对抗效力之所有权。此类模式不移转占有而移转所有权，符合占有改定规定，但通过变更登记移转所有权，属现实交付、形式主义，非观念交付、意思主义。因此，民法之物现实交付与占有改定存在交集。在法理上，引文“类型五”之甲丙交易，“类型六”之甲乙交易，均为占有改定，但均属现实交付、形式主义，非观念交付、意思主义。如作比较，特殊动产买卖合同成立后：移转标的物占有是转让无对抗效力之所有权，变更标的物登记是转让有对抗效力之所有权。因此，“在交付与登记发生冲突时”，并非“交付优先于登记”，恰恰相反，是登记优先于交付。

（三）相关解释基础法理分析

1.买卖过程之法律规定。

（1）买卖合同效力。

《买卖合同司法解释》第10条第（四）款是对无权处分的规定，为正确理解无权处分的法理逻辑，必须正确理解整个买卖过程中双方的法律关系。

“类型五”中，甲丙的买卖过程包括两个程序：（1）订立买卖协议；（2）变更登记，即过户。以下分别探讨。

除“对抗”外，《理解与适用买卖合同》对“类型五”和“类型六”的解释还涉及许多其他民法范畴，包括法律行为、债权行为、物权行为，法律行为之有效、无效、生效、不生效以及“善意”、交付、处分、合同等，引文之表述均有不妥之处，学界认识也有分歧，分析案例前，有必要澄清相关概念。

甲已将标的物出卖于乙，在回购标的物，或经乙授权前，对标的物无处分权。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”《合同法》第2条第1款界定了合同：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”说得简单些：合同是按缔约人意志发生法律效力的协议，通说视为单数法律行为，称双方行为。互设债权的协议由要约和承诺组成，要约和承诺构成订约。移转物权的协议由给付和受领组成，无单独的订约过程。通说认为，要约、承诺、给付、受领，均非法律行为。

民法之法律行为是追求私法效果并发生私法效果的行为，至于所发生私法效果是否行为人之追求，在所不问。所谓私法效果，即民事效力，包括变更民事关系或可能变更民事关系，后者指行为完成时未变更民事关系，但如不撤回该行为，将变更民事关系，如遗嘱、非即时生效之要约和承诺。

法律行为有两个要件：（1）有民事效力，以此区别于无民事效力之行为。（2）从外观上可明确判断行为人所追求之私法效果，通称含效果意思，以此区别于事实行为，后者虽有民事效力，但不含效果意思。无论要约还是承诺，给付还是受领，均具备法律行为要件。因此，合同是法律行为组合，非单数行为。合同之效力，只能指组成合同之各行为效力。缔约人订立合同是行使各自的权利，支配各自的权利客体。不同缔约人所支配对象不同，组成合同各行为之效力不能形成以单一形式表现之“合力”。视合同为单数行为，无法明确各组成行为效力，也不符合事实。法律行为未必实现行为人之效果意思，故存在效力问题，需以有效、无效、生效、不生效、效力待定等范畴作出评价。法律行为有效，表示法律许可行为人追求实现效果意思；法律行为生效，表示行为人实现效果意思；法律行为不生效，表示行为人未实现效果意思；法律行为无效，表示法律禁止行为人追求实现效果意思。法律行为之有效与生效，无效与不生效，含义均有不同。但无论立法还是学界，均不区分。前引《买卖合同司法解释》第10条规定：“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下……”其中“买卖合同均有效”，应为“买卖合同均生效”，法理意义是组成买卖合同之各行为均生效。《合同法》第51条之“该合同有效”，应为“该合同生效”，法理意义是组成该合同之各行为均生效。

民法之处分，指对行为对象作质的变动，包括事实处分和法律处分：前者通常变动财产的形态，后者变动财产上的权利。《合同法》第51条之“处分他人财产”，无疑指法律处分，即变动标的物上的权利。

民法学称为他人设定债权的法律行为为负担行为，或债权行为；称变动财产上的权利的法律行为为处分行为，变动物权的法律行为为物权行为，变动其他财产权利的法律行为为准物权行为。《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此，除法律另有规定或当事人另有约定外，买卖之订约行为只设定债权，不移转物权，即不变动标的物上的权利，属负担行为，非处分行为；履约行为移转标的物所有权，属处分行为。显然，《合同法》第51条之“处分他人财产”，应指履约行为，即交付。然而，根据“订立合同后取得处分权的，该合同有效”等文字，条文之“处分他人财产”，又指订约行为，即负担行为。《合同法》第51条混淆了负担行为与处分行为；或者说，第51条之“合同”，究竟指要约与承诺组合，还是给付与受领组合，发生了歧义。如《合同法》第51条“处分他人财产”之“处分”指订约行为，按《合同法》第51条，无处分权人出卖他人财产的订约行为效力待定，值得商榷。

民事关系当事人法律地位平等。在法理上，通说认为效力待定的法律行为是侵害第三人权利的行为：权利人拒绝侵害，侵害行为不生效；权利人追认，视为接受侵害，行为生效。法律将界定此类行为合法或违法的权利赋予受害人，因此，此类行为效力待定。然而，无处分权人出卖他人财产的订约行为并不移转标的物占有，也不移转标的物权，不侵害标的物所有人的任何权利，不应由标的物所有人决定效力。所以，如上述“处分”指订约行为，第51条规定违背法理。

有学者以日本政府“购买”钓鱼岛之协议无效，为《合同法》第51条辩解，〔5 〕难以服人。

需要指出，标的合法是法律行为生效要件，当然也是合同生效要件。法律行为标的即效果意思，合同标的即合同双方各自之效果意思。日本政府与所谓“所有人”之“购岛”协议标的，是在日本主权管辖下交换钓鱼岛与价金之所有权，按中国法律，两项标的均违法，协议当然无效。因此，日本政府“购岛”协议无效，并非由于出卖人非所有人，未获授权，而是由于标的违法。

《买卖合同司法解释》第3条第1款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由，主张合同无效的，人民法院不予支持。”第2款规定：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能移转，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

可以发现，《买卖合同司法解释》在不正面挑战《合同法》第51条的前提下，逆向确认无处分权人出卖标的物之买卖协议生效，符合法理，值得赞许。反对意见认为，司法解释无权修改法律。〔6 〕司法解释确实无权修改法律，然而，第51条滥用“处分”概念，自相矛盾，严格地说是无法适用的，相当于没有规定。《买卖合同司法解释》根据民法基本法理，以司法解释形式明确无处分权人出卖标的物之买卖协议效力，有何不可？

有学者认为，《买卖合同司法解释》第3条之适用范围限于“处分权受到限制的所有人出卖自己之物”，以及“将来财产买卖”；不包括“无处分权的人（恶意或误认）处分他人财产类型”，后者适用《合同法》第51条。〔7 〕引文中，“处分他人财产类型”之“处分”，究竟指订约行为还是履约行为？如按民法“处分”本义，只能指履约行为，即无权处分人变动所有权，侵害所有人利益，如非善意取得，应由受害人决定效力；如解释为订约行为，不侵害所有人利益，不应由所有人决定效力。订约人恶意，不能否定订约行为效力。订约人误认，属意思表示不真实，行为人可拒绝行为生效，并非由所有人决定行为效力。概言之，无处分权人出卖标的物之买卖合同效力，不应由所有权人决定效力，如具备生效条件，则应该生效。引文不区分订约行为与履约行为，犯了与《合同法》第51条同样的错误。如此区分《买卖合同司法解释》第3条之适用范围，违背第3条文义明确之规定，实际上是将第3条禁止的内容强加于该条。

据《买卖合同司法解释》第3条第1款，“类型五”中，甲丙A船买卖协议生效：甲需向丙移转所有权，丙需向甲移转价金，任何一方不移转均构成违约。

（2）买卖中交付之效力。

从买卖之交付是否视为法律行为的角度，形式主义模式分为物权形式主义和债权形式主义：前者视交付为法律行为、物权行为；后者视交付为债权行为之“当然结果”，不含效果意思，属事实行为，非法律行为，非物权行为。此处之“事实行为”、“法律行为”、“债权行为”、“物权行为”，法理上均应为“行为组合”。

物权行为是变动物权的法律行为。交付究竟是事实行为组合，还是法律行为组合；或者说，究竟是债权行为组合之“当然结果”，还是物权行为组合；只有一个判断根据：交付是否含效果意思。

《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起移转，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时起发生效力，但法律另有规定的除外。”

根据以上法律规定，在我国，除法律另有规定或当事人另有约定外，买卖合同订立后，标的物所有权不移转，仅发生债权效力；标的物交付后，发生物权效力。学界认为，《民法通则》第72条第2款、《物权法》第9条与第23条和《合同法》第133条不以当事人移转物权的合意为物权移转条件，属债权形式主义，交付非法律行为、物权行为。此说不能成立。

《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”而根据前引《民法通则》第72条第2款，《合同法》第133条，《物权法》第9条和第23条，买卖合同并非移转标的物所有权的合同，而是保证移转标的物所有权的合同。交付（登记生效主义模式下，不动产法律上之交付表现为登记），即履行买卖合同，方移转标的物所有权。《合同法》第130条与上述法律发生了冲突。这一冲突蕴含了一个尚未注意的问题：当交付成为所有权移转的标志时，买卖双方是否可能在交付以外，另行达成移转所有权的合意？

《德国民法典》第873条规定：“（1）为了让与土地所有权、为了对土地设定权利，以及为了让与此种权利或对此种权利变更设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登入土地登记簿册。”第929条规定：“（1）为让与动产的所有权必须由所有人将物交付于受让人，并就所有权的移转由双方成立合意。”据此，转让所有权，除交付或登记外，转让双方尚需达成转让所有权的合意。然而，除交付或登记外，如何表现这一合意呢？

从前文可知，既然交付移转所有权，那么，除观念交付外，交付前买卖双方达成的任何“移转所有权”的合意，均不能即时移转所有权，也就是说，其内容并非合意后即时移转所有权，实际上是合意后保证交付标的物，并通过交付（不动产交付表现为登记）移转所有权。如动产现实交付买卖合同成立后，当事人双方又订立占有改定合同，属合同变更，适用变更后的合同，标的物所有权即时移转，但并非现实交付双方可于交付外移转所有权，而是占有改定之交付仅移转占有，不移转所有权。

在法律效力上，交付或登记前“移转所有权”之全部合意，与买卖双方的订约行为无任何区别，均需通过履行允诺以移转所有权。这意味着，如果法律规定，除法定事由外，只有交付或登记方移转所有权，那么，买卖双方移转所有权合意之唯一表现形式就是交付或登记。换言之，移转标的物所有权之合意，只存在于交付或登记之中，不存在于交付或登记之外。因此，要求买卖双方在订立买卖合同后，在交付或登记前，即在交付或登记以外，另行表示移转所有权合意，不仅纯属多余，而且没有可能。《德国民法典》第873条和第929条规定之变动物权的合意，不过是又一个债权合同。也就是说，按《德国民法典》，通过买卖行为移转标的物所有权，需三个合同：（1）买卖合同，当事人的真实意思是保证移转标的物所有权。（2）交付或登记前夕的合同，当事人的真实意思被视为即时移转标的物所有权，但合同成立后，标的物所有权并不移转。（3）交付或登记，当事人的真实意思是即时移转所有权，合同成立后，标的物所有权移转。第一个合同是债权合同。第二个合同被视为物权合同，实际上也是债权合同，其效力是重复第一个债权合同。第三个合同是物权合同。

行为是意志的表现。在法理上，如法律规定移转占有方移转所有权，订约行为的意志实际上是保证移转物权，履约行为的意志是即时移转物权。订约行为与履约行为各有不同的意志，两个意志各有不同的表现。订约行为与履约行为是两类不同的行为，各有不同的效力。订约行为不包含履约行为，这意味着债权行为组合不包含交付，交付并非债权行为组合的“当然结果”。根据意思自治原则，买卖双方移转标的物所有权，必须有移转所有权之合意。如规定交付移转所有权，又要求以交付以外之方式表示移转所有权合意，就自相矛盾了，《德国民法典》的规定即为适例；而以保证移转所有权之合意即时移转所有权，违背当事人意志，《合同法》第130条即为适例。所以，如无相反证据，买卖中的交付（含登记）包含移转标的物所有权合意，是法律行为组合，物权行为组合。

据此，“类型五”中，甲丙之间A船过户是法律行为组合，物权行为组合，存在效力问题，法律必须作出评价：生效或不生效。

2.善意取得法理逻辑

（1）通说善意取得逻辑破绽。

①处分协议不生效与标的物权移转冲突。

“类型五”中，甲已与乙订立A船买卖合同，并移转占有，非A船所有人，甲丙之过户构成无权处分。无权处分侵害权利人利益，应由受害人决定效力，受害人不追认，给付行为不生效，导致受领行为不生效，处分协议（非买卖协议）因此不生效，受让人不能取得标的物权。这意味着无权处分人有权订约，无权履约。为保护交易安全，民法规定善意取得制度。通说解释为：如无权处分相对人不知或不应知处分人无处分权，则取得标的物权。有学者认为：善意取得关系中，“受让人的善意仅可补足权利取得的缺陷，而不能补正无权处分行为效力的欠缺”。〔8 〕因此，受让人并非根据处分协议，而是根据善意取得规定，取得标的物权，属原始取得，非继受取得。

在法理上，法律行为生效与否之唯一标志，就是行为人是否实现效果意思；合同生效与否之唯一标志，就是当事人双方之法律行为是否均实现效果意思；无权处分协议生效与否之唯一标志，就是标的物权是否移转。既然无权处分相对人取得标的物权，仍认定处分协议不生效，就自相矛盾了。

②主张“善意第三人”为物权人与物权公示原则冲突。

无权处分协议成立后，“善意”买受人发生合同债权，不发生物权；标的物未交付，所有人可对抗“善意”买受人，这意味着未受领之“善意”买受人非“善意第三人”。善意取得理论认为，“善意第三人”非债权人。

无权处分关系中，原所有人之所有权欠缺公示形式，不能对抗“善意第三人”，“善意第三人”取得所有权。善意取得理论认为：“善意第三人”为物权人。

然而，“善意第三人”取得之所有权，即原所有人之所有权；原所有人所有权不能对抗之时，“善意第三人”尚未取得所有权；“善意第三人”取得所有权，成为物权人后，原所有人已无所有权，不发生原所有人所有权对抗的问题。主张“善意第三人”为物权人，与物权未经公示不能对抗“善意第三人”之规定冲突。如“善意第三人”既无债权，又无物权，其对抗原所有人所有权的根据是什么呢？善意取得理论没有给出答案。

通说创造善意取得理论，保护了交易安全，但否定了法律行为、合同、物权公示的相关理论。与前引“死扣说”一样，此类逻辑实际上主张，民法各种理论允许发生冲突，一旦冲突，可任意采用或放弃。显然，这是挑战形式逻辑。

（2）民法之“善意”。

为正确理解无权处分之法律关系，必须正确理解民法之“善意”。民法有“善意”和“恶意”范畴。通说认为：“善意”指“不知情”，或“不应知情”；“恶意”指“知情”，或“应知情”。有理由认为，民法之“善意”即无法律上过错，不欠缺必要注意；“恶意”即有法律上过错，欠缺必要注意，包括故意和过失。民法区分“善意”与“恶意”，只是为了根据行为人之心理状态——是否欠缺必要注意，决定行为性质，区分法律后果。所谓善意取得，即以“善意”为取得物权之要件。

民法有善意占有概念，学界解释为行为人不知（或不应知）无权占有而为占有，如承租人擅自出借标的物，借用人“不知”而占有。善意占有与善意取得均属“善意”行为，但通说评价不一：善意取得属有权取得，必须保护；善意占有属无权占有，必须禁止。因此，严格地说，民法有“善意”术语，无“善意”概念；有具体的善意行为概念，无抽象的善意行为概念。通说对“善意”之矛盾评价反映对“善意”之误解，对“善意”之误解导致对善意取得法律关系之误解。

上文指出，民法“善意”指行为人不欠缺必要注意，无可归责。因此，善意行为即合法行为，善意占有应为有权占有。民法“善意”之“不知”或“不应知”，指“不知”或“不应知”相对人行为之性质，并非行为人自己行为之性质。除欠缺行为能力人外，法律推定任何人知悉法律，任何人应知自己行为是否合法，任何无权占有均属占有人“应知”范围，不存在“不应知无权占有”之占有，所谓“不应知无权占有”是一种矛盾表述。据此，无权处分善意相对人因不欠缺必要注意，可完成标的物受领行为——一般动产为占有，不动产为登记，特殊动产为占有或登记。

民法保护“善意”，是由于行为人“不应知”；行为人一旦“应知”，“不应知”所受保护即应终止。例如，法律保护善意占有，行为人可取得使用收益，不构成不当得利，不承担侵权责任；但物权人出示权利证据，请求返还标的物，行为人不能对抗，必须返还，否则构成恶意占有，发生侵权责任。法律保护善意不当得利，行为人可完成受领行为，不构成侵权；但行为人知悉所得利益无法律根据后，应返还现存利益，否则构成侵权。据此，“不应知”当事人可完成行为，但自“应知”起，不能保持行为后果。然而，善意取得不在其限。

（3）善意取得价值观念。

①无权处分关系中受害人与“善意”买受人注意义务比较。

无权处分关系中，如所有人接受处分协议（实为同意处分标的物，表现为同意处分人之处分表示），视为有权处分，处分协议生效，标的物所有权因处分协议生效而移转，处分相对人取得标的物所有权；如所有人拒绝处分协议（实为不同意处分标的物，表现为不同意处分人之处分表示），处分相对人与所有人意志发生冲突，立法者必须并已经作出选择：相对人如“恶意”，受领构成侵权，需恢复原状；如“善意”，受领不构成侵权，但可否保持行为后果呢？

无权处分协议订立前，标的物如为一般动产，所有人非占有人；如为特殊动产，所有人非登记人。设无权处分当事人所采交付形式为：一般动产移转占有，特殊动产变更登记，处分人有给付形式，相对人有受领形式。受领人知悉处分人无权处分后，如可保持行为后果，意味着受害人承担物权外观欠缺风险；如不可保持行为后果，意味着受领人承担处分人处分权欠缺风险。不难发现：要求受领人在受领前，知悉物权外观人有无处分权，实属苛刻；要求受害人知悉物权外观欠缺风险，不谓过分。根据物权公示公信原则，善意受领人有理由相信物权外观人为物权人，有处分权。这意味着善意受领人不欠缺必要注意，可保持行为后果，取得标的物权。

②区分两类对抗根据。

法律行为生效即行为人实现效果意思。无权处分协议中，处分人之效果意思是转让标的物权，受领人之效果意思是取得标的物权。标的物权移转，表示处分协议双方实现效果意思，处分协议生效。前文指出，无权处分行为本应由受害人决定效力，受害人不追认，处分行为不生效，导致相对行为——受领行为不生效，处分协议当然不生效。如果处分协议生效，实际上由“善意”受领人决定效力。这意味着，无权处分“善意”相对人之受领，发生对物权人之对抗效力，受领人可决定处分协议生效，实现效果意思，取得标的物权。

所以，严格地说，无权处分之相对人应区分受领人和受让人：此处之受领人是从处分人处取得占有，或者，处分人为其登记之人，即取得物权外观。此处之受让人指权利取得人，即从处分人处取得标的物权。简单地说，物权变动关系中，受领即取得物权外观，受让即取得标的物权。可以概括善意取得之法理逻辑：处分相对人因不欠缺必要注意，可完成受领——占有或登记，发生对抗效力，决定处分协议生效，实现效果意思，取得标的物权，从受领人成为受让人，从物权外观人成为物权人。在法理上，如受领人知悉处分人无权处分后，拒绝取得所有权，在除斥期间内，也可以意思表示不真实为由，确认受领行为不生效，导致给付行为不生效，处分协议不生效。

可以发现，善意取得关系中，受领人对受害人之对抗根据包括：1.善意；2.受领行为本身——占有或登记。第二个对抗根据源自“善意”，是“善意”外之对抗根据。善意受领人取得此类对抗根据，在时间上，与取得标的物权难分先后；在逻辑上，应先于取得标的物权。换言之，善意取得程序中，在时间上，受领与受让难分先后；在逻辑上，受领先于受让。因此，第二个对抗根据并非物权对抗根据。这意味着，受领人并非因取得标的物权而可对抗受害人，而是因可对抗受害人而取得标的物权。

在法理上，除时效取得外，任何生效对抗均以权利为根据，“善意”外之对抗根据非由物权派生，那么其源自什么权利呢？民事主体享有人身自由权。人身自由权是为不定向行为之自由，需通过定向行为表现。民事主体为定向行为之人身自由，即传统民法之能权，形式上以特定行为为客体，实际上以完成特定行为之体力、智力为客体。无权处分关系中，受领人因“善意”而可保持之占有或登记，实即受领人能权之对抗根据。

因此，善意取得之直接对象并非标的物权，而是标的物物权外观，间接对象才是标的物权。相对于时效取得物权，善意取得物权属即时取得，但在逻辑上，善意取得物权后于善意取得物权外观。

无权处分关系中，“善意”受领人取得标的物权后，受让物权具有法定公示形式，是受让物权之对抗根据，可对抗不特定人，即第三人。因此，善意取得过程中，处分相对人先后发生三次对抗：1.因“善意”可对抗受害人，完成受领（占有或登记）；2.因占有或登记可对抗受害人，保留行为后果，决定处分协议生效，取得标的物权；3.因占有或登记，取得之标的物权具有公示效力，可对抗第三人。可以发现，在逻辑上，受领人之占有或登记先后成为能权和物权之对抗根据，先后对抗受害人和第三人：对抗第三人时，构成受领人标的物权之物权外观，发生物权对抗效力；对抗受害人时，受领人尚非标的物权人，占有或登记虽是物权外观，并非物权对抗根据，而是能权对抗根据——受领行为表现为取得物权外观，受领人可保持受领后果。

③区分两类对抗关系。

物权对抗根据即物权外观，包括占有和登记。物权外观可能无权利根据，如违法占有，违法登记，不受法律保护，但交易相对人之“善意”行为受法律保护；可能有权利根据，物权外观人取得物权外观是有权行为，合法行为，受法律保护。除取得时效，法律不保护无权利根据之物权外观，保护有权利根据之物权外观。

物权外观之权利根据包括：1.物权，如所有权人、用益物权人、质权人、留置权人占有标的物；2.债权，如承租人占有标的物；3.能权，如善意买受人受领标的物。法律不仅保护以物权为根据之物权外观，也保护以其他权利为根据之物权外观。

物权外观人如以其他权利为物权外观根据，与物权人非同一人。此类物权外观可能不违背物权人意志，如合同期内承租人占有标的物；可能违背物权人意志，如善意占有、善意取得。以物权外权利为物权外观根据，法律当然保护符合物权人意志之物权外观，但也保护违背物权人意志之物权外观。其原因是：物权人之物权欠缺公示，无对抗效力；而物权外观人取得物权外观不欠缺必要注意，构成“善意”。民法需要善意占有、善意取得概念，就是为保护违背物权人意志但不欠缺必要注意之物权外观取得行为。

通说认为：善意占有属无权占有；而善意取得人对标的物之占有为有权占有，因此非善意占有。前文指出，善意占有属有权占有。司法实务中，善意取得人从取得占有起，即视为取得标的物权，因此从取得占有起，即非善意占有。如此认定并无不妥，但在逻辑上，善意取得程序包括两个阶段——受领和受让：受领人之占有以能权为根据，违背物权人意志，构成善意占有；受让人已为物权人，其占有以物权为根据，不发生违背权利人意志的问题，非善意占有。因此，在外观上，无权处分“善意”相对人之占有可能无任何变动；在性质上，此类占有发生从能权占有到物权占有，从作为善意占有之他主占有到自主占有的转变过程。

物权受法律保护，“善意”之物权外观也受法律保护，法律必须平衡对物权的保护与对物权外观的保护。保护物权，即规定特定物权人可对抗非特定物权人，发生物权对抗关系。保护“善意”物权外观，即规定物权人不能对抗“善意”物权外观人。换言之，“善意”物权外观人可对抗物权人，发生物权被对抗关系。

物权对抗关系可分类如下：

物权有物权外观：其一，所有权有物权外观：一般动产所有人占有所有物，特殊动产或不动产所有权已登记，可对抗不特定人。其二，定限物权有物权外观：质权人或留置权人占有标的物，抵押权已登记，可在权限内对抗不特定人，含所有人。

物权人丧失物权外观：其一，物权外观人从物权人处取得物权外观：物权人同意，即占有委托：物权人可在本人允诺外对抗物权外观人；违背物权人意志，即占有脱离：物权人可在法定期间内对抗物权外观人。其二，物权外观人从非物权人处取得物权外观：善意取得物权外观，物权人不能对抗，严格地说，此类关系非物权对抗关系，而是物权被对抗关系；恶意取得物权外观，物权人可对抗。

可见，对不同主体，物权或可对抗，或不可对抗；或可完全对抗，或受允诺限制，或只能在权限内对抗，或只能在法定期间内对抗。

物权被对抗关系包括：其一，“善意”物权外观人“应知”后不可保留物权外观，但“应知”前可从非物权人处取得物权外观，并受相应保护。如：“善意”不当得利，“善意”借用，“善意”租赁；其二，“善意”物权外观人“应知”后可保留物权外观，如无权处分“善意”受领人。

毫无疑问，物权对抗关系与物权被对抗关系是性质相反的两类关系：前者保护物权；后者限制物权，实际上保护能权，表现为保护物权外观。所谓物权未经公示不能对抗之“善意第三人”，即“善意”物权外观人，说得详细些，即从非物权人处“善意”取得物权外观之人，包括“善意”占有人和“善意”登记人，只存在于物权被对抗关系，是对抗特定物权之人，非物权人。当事人一旦取得所对抗物权，不发生对抗该特定物权的问题。通说认为“善意第三人”是物权人，属于误解。民法“善意”表示“不知情”，以“不应知情”为判断根据；民法“不特定人”通称“第三人”；但民法“善意第三人”是物权理论专门范畴，有特定含义，不等于善意不特定人，也不应称“善意第三人”，后者易等同于不知情人。

前文指出：善意取得过程中，处分相对人先后发生三次对抗：其一，因“善意”可对抗受害人，完成受领（占有或登记）；其二，因占有或登记可对抗受害人，保留行为后果，决定处分协议生效，取得所有权；其三，因占有或登记，取得之所有权具有公示效力，可对抗不特定人。前两类关系属物权被对抗关系，被对抗人是物权人，对抗人属“善意第三人”。第三类关系属物权对抗关系，对抗人是物权人；被对抗人是不特定人，非“善意第三人”。在逻辑上，“善意”买受人先成为受领人，后成为受让人，即先发生物权对抗关系，后发生物权被对抗关系。在时间上，“善意”买受人自受领标的物起，同时成为受领人和受让人，同时发生物权被对抗关系和物权对抗关系。但“善意”受领人属“善意第三人”；“善意”受让人是物权人，非“善意第三人”。这意味着，作为“善意”受领人之“善意第三人”，因受领而发生之物权被对抗关系，均无现实表现，只存在于逻辑中。无权处分“善意”买受人从债权人到物权人，在时间上无过渡阶段，在逻辑上有过渡阶段——“善意第三人”，即物权外观人；不能因为在时间上无过渡阶段，否认在逻辑上有过渡阶段，视无权处分关系中受害人不能对抗之“善意第三人”为物权人。否认此过渡阶段，无法构建善意取得理论，也无法构建物权对抗理论。

善意取得制度和时效取得制度的宗旨均是维护立法者希望维护的社会秩序，均以物权外观为根据，但作为时效取得根据之物权外观无权利根据，以法定存续时间为要件，法理上是特定事实胜于权利；作为善意取得根据之物权外观以能权为根据，以善意而非法定存续时间为要件，法理上是物权保护与物权外观保护的平衡方式之一。

上文指出，合法取得物权外观仅以“善意”为根据，无需处分协议生效；合法取得标的物权则以处分协议生效为根据。有些学者主张善意取得之处分协议不生效，主张作为善意取得要件之“交付”不仅包含观念交付，而且包含观念交付之占有改定（后文将作介绍），否认受领（占有或登记）是善意取得要件，过度保护了“善意”。而有些学者否认善意占有为有权占有，不了解“善意”即不欠缺必要注意，“善意”行为即有权行为，又反映对“善意”保护之不足。过与不足均属误解。

可以发现，根据善意取得规定而取得标的物权，与根据处分协议而取得标的物权，并不冲突，只是协议效力决定于“善意”受领人，而非原权利人。善意取得标的物权确属原始取得，非继受取得，但原因并非不因处分协议取得，而是不因原权利人意志取得。

民法以民事关系当事人法律地位平等为第一原则，民法的任何原则、任何理论，均必须派生于此平等原则。“善意”行为人可否受领标的物，并保持行为后果，其实即是否坚持平等原则，构建符合平等原则之利益平衡关系。善意取得制度从平等原则出发，坚持意思自治理论，权利表征理论，法律行为理论，风险分配理论，无权处分相对人可因“善意”完成受领，对抗标的物权人，决定处分协议生效，保留行为后果，实现效果意思，取得标的物权。因此，善意取得制度并未修正民法原有逻辑，而是民法原有逻辑之演绎。这意味着，即使立法并未规定善意取得制度，根据民法原有逻辑，无权处分“善意”相对人也应取得标的物权。

（四）法理逻辑应有结论

现在可分析引文案例了。前文指出：“类型五”中，甲丧失A船占有和所有权，甲丙交易通常包含两个程序：（1）订立买卖合同：双方允诺交换A船与价金所有权，属债权合同。根据上文分析，甲丙买卖合同生效。（2）履行买卖合同，通过过户而非移转占有，移转所有权，属形式主义占有改定，表面上是移转所有权对抗效力，但以移转所有权为前提，实质上是移转有对抗效力之所有权，属物权合同、现实交付、形式主义。此占有改定不超越《物权法》第27条适用范围，属第23条但书内容，不违背第24条。

甲丙过户属无权处分，侵害乙之所有权，本应由乙决定效力；丙不知情而过户，成为甲乙交易“善意第三人”，发生物权被对抗关系，可对抗乙，决定过户生效，保留行为后果，实现效果意思，取得标的物所有权。《理解与适用买卖合同》因甲丙之间未移转占有，否认登记移转所有权，实际上否定了特殊动产登记制度，限制了登记人受法律保护之意思自治范围，违背意思自治原则。《买卖合同司法解释》第10条第（四）款违背法理，《理解与适用买卖合同》为其概括之法理逻辑不能成立。

“类型六”中，甲乙过户实质上也是移转标的物所有权，属有权处分、占有改定、形式主义、现实交付。乙取得所有权，有物权外观，发生对抗效力。甲丙交易属无权处分，甲不仅无标的物权，亦无权利外观，丙欠缺必要注意，受领不生效，不取得所有权。

根据以上分析，可明确特殊动产交易中达成合意、移转占有、变更登记等行为之效力，举一与“类型五”、“类型六”相似又有区别之例：甲出让A船于乙，约定即时移转所有权，但未移转占有，亦未变更登记；后甲又出让A船于丙，移转占有，未变更登记。如乙丙均欲主张A船所有权，法院应支持乙。

需要指出，“类型五”和“类型六”是无权处分之典型表现，本属常见。无权处分是民法理论最复杂问题之一，涉及一系列民法基本范畴。然而，其法理虽然至今仍有误解，其后果实际上并无分歧。其中之特殊动产交易，无论理论界还是司法实务界，向来主张登记优先于交付，不闻有人提出异议。《物权法》公布于2007年3月16日；2007年3月出版最高法院物权法研究小组编著的《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》（下文简称《条文理解与适用》）一书，曾就此类案例作过明确解答：“在审判实践中，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭在未进行登记之前，如果有善意第三人对同一标的物主张物权的，则该善意第三人的主张应当依法予以支持。例如，甲公司将一架飞机出售与乙公司，乙公司支付了全部价款，但未办理过户手续，后甲又以更高的价格将该架飞机出售给丙公司，因该架飞机仍登记在甲公司名下，丙公司确信飞机为甲公司所有，遂支付了大部分价款，并办理了所有权转移登记手续。本案中，乙公司与甲公司的买卖合同虽然在先，并支付了全部价款，但丙公司在先办理了所有权转移登记，乙公司不得以其所有权对抗丙公司。丙公司完成登记后，即取得完整的物权，乙公司的物权即完全消灭。因此，乙公司和丙公司如因此涉讼，法院应依法支持丙公司的主张。” 〔9 〕

引文未说明甲乙之间是否移转飞机占有，但“乙公司不得以其所有权对抗丙公司”，说明乙已取得所有权。据此，如非占有改定，应已现实交付；如为占有改定，应属意思主义，无对抗效力。

引文案例其实就是“类型五”，引文观点即“登记优先于交付”，应代表当时最高法院观点，符合通说，十分正常。引文简单介绍观点，未作详细分析，应是认为此乃法律逻辑当然结论，属物权理论常识。然而，仅过了5年，2012年5月公布的最高法院《买卖合同司法解释》，在《物权法》未作任何修改的情况下，却明确规定特殊动产买卖交付优先于登记，直接修改特殊动产无权处分的效力，其背后当然是对相关法理的全面颠覆，这已为“类型五”、“类型六”之“分析”所充分证明。如此一百八十度的转弯，不仅出人意料，简直难以置信，这究竟是怎么回事？

二、一般动产观念交付是否适用善意取得

（一）权威机关相关部门解释

为避免断章取义，下文仍详细引用相关解释。全国人大法工委编著的《中华人民共和国物权法释义》（以下简称《释义》）认为：“占有改定情形下所有权的移转仅仅是通过当事人的合意在观念中完成的。无论约定采取何种形式，口头或者书面，都不具有可被人们察知的外观，人与物的事实控制和支配关系并未发生改变。而根据物权公示性的原则，物权的设立、变更、转让或者消灭应当以一定的可以从外部察知的方式表现出来，因此物权公示在不动产为登记，在动产为交付（占有移转）。而以占有改定取得的所有权移转，第三人无从察知物权的变动，所以对于因信赖出让人直接占有动产这一事实状态，而与之交易的第三人就必须通过善意取得制度加以保护。举例说明，出让人甲将其自行车出售于乙并约定由甲继续租用，而后甲又将自行车出售于丙，并作相同约定由甲继续使用该自行车，那么丙能否主张善意取得的适用而取得自行车的所有权呢？有的意见认为占有改定不能适用善意取得，认为善意取得要件中的‘交付仅限于现实交付，并且该例中的乙和丙对于甲都寄予同样的信赖，不应厚此薄彼。但我们认为该例中的丙可以主张善意取得的适用而取得自行车的所有权，理由有三：首先，本法关于善意取得构成要件所规定的‘已经交付给受让人并不排除观念交付（简易交付、指示交付和占有改定）的适用；其次，如果承认乙可通过占有改定的方式从甲处取得所有权，那么自无排除丙以同样方式取得所有权的理由；最后，对于乙因信赖出让人甲而承担的风险，乙完全可以要求现实交付。而丙对甲的信赖是不同的，丙信赖的是甲占有动产的外观，而善意取得制度所保护的正是第三人对于所有权外观的信赖，因此，只要丙具备了善意取得的各项要件，当然可以主张对自行车的所有权。” 〔10 〕

前文指出，一般动产占有改定属意思主义，特殊动产占有改定包括意思主义和形式主义，引文未作区分，实际上仅讨论了一般动产之占有改定。

（二）观念交付善意取得法理根据

概括言之，引文的案例是：一般动产之先后买受人均采占有改定方式，如何确认标的物所有权归属。《释义》的三条理由均不成立。

第一条，《释义》主张，《物权法》中善意取得要件之“交付”“并不排除观念交付（简易交付、指示交付和占有改定）的适用”，此处涉及民法之占有概念，需作说明。

民法占有是一种控制行为。所谓控制，即行为人使对象处于自己的支配范围：或有控制外观，可称直接控制；或无控制外观，但对直接控制人有返还请求权，可称间接控制。所谓占有，即直接控制，在确定物的静态和动态的归属上，具有特殊的重要意义，立法者因此制定了占有制度。

通说认为，占有有两个要件：（1）占有之意志，称心素；（2）占有之外观，称体素。实际上，占有必须表现于外，“占有外观”文义重复。所谓心素，其实是控制之意志；所谓体素，其实是控制之外观。占有是体素和心素的结合。仅有心素是占有意志、控制意志，非占有行为。仅有体素称持有，亦非占有。占有是控制的类型之一，控制的下位概念，占有属于控制，控制未必占有。

通说之观念交付包括简易交付、指示交付、占有改定。一般动产物权以占有为对抗根据。以简易交付形式转让物权，转让合同订立前，标的物已移转占有，受让人通常直接控制即占有标的物，有物权外观。以指示交付形式转让物权，转让合同订立后，标的物仍由第三人占有，但转让人通知占有人后，受让人可请求占有人移转占有，通称受让人“间接占有”。所谓“间接占有”，欠缺控制外观，并非一种占有类型，其实是间接控制。控制可分直接控制和间接控制，占有不能分“直接占有”和“间接占有”，称间接控制为“间接占有”，混淆了占有和控制。指示交付中，转让人通知占有人后，受让人可请求占有人移转占有，此间接控制可转化为直接控制，即民法之占有，取得物权外观。

然而，一般动产占有改定受让人无物权外观。《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”

这是《物权法》关于善意取得要件的规定。在法理上，无偿或明显低于市价转让，推定受让人“恶意”。因此，善意取得要件实为两项：（1）“善意”；（2）交付或登记。此处之“交付”是否包含观念交付？前文指出，无权处分关系中，受领人如善意，可完成受领——占有或登记，决定处分协议生效，保持行为后果，取得标的物权。因此，作为一般动产善意取得要件之交付需有物权外观，包括：无权处分相对人已取得占有之观念交付，即简易交付；无权处分相对人未取得占有但取得控制，因而可取得占有之观念交付，即指示交付；不包括未取得控制之观念交付，即占有改定。《释义》主张作为一般动产善意取得要件之交付包含所有观念交付，根据不足。

第二条，《释义》主张，如果乙可通过占有改定从甲处取得所有权，丙也可通过占有改定从甲处取得所有权。此说亦无根据。甲与乙之占有改定协议是有权处分，协议生效，乙因协议生效取得所有权。甲与丙之占有改定协议是无权处分，侵害乙之权利，应由乙决定效力，即效力待定，乙追认前，或甲回复标的物所有权前，协议不生效，丙不能取得所有权。甲乙之占有改定协议与甲丙之占有改定协议法律性质不同，不可混淆。不难发现，在无权处分法律关系上，《释义》与《理解与适用买卖合同》一样，仅以“善意”而否认物权外观为善意取得要件，共同的原因是：否认无权处分协议生效是善意取得之前提。

第三条，主张乙应承担交易风险。为什么丙不应承担交易风险呢？本例中，乙因占有改定协议，从甲处取得自行车所有权，可以协议对抗甲，但未占有自行车，未取得一般动产物权外观，不能对抗“善意第三人”，即完成受领之善意买受人。甲丙交易属无权处分，丙未受领，无物权外观，不发生保留行为后果以对抗乙的问题，不能通过决定处分协议生效而取得所有权，属甲乙交易标的物之善意买受人，但非甲乙交易之“善意第三人”。乙丙之间是均无物权外观之物权人与非物权人的关系，属物权对抗关系，非物权被对抗关系。

在法理上，善意取得关系是民法原有逻辑之演绎，但现行民法规定善意取得制度是为了保护交易安全。一般动产之交易如采占有改定方式，诚如《释义》所言，第三人无从察知物权的变动。本例中，如丙可以第三人无从察知的方式从无权处分人甲处取得所有权，其他人亦可如法炮制，乙也可能以此类方式回复所有权。如此规定不仅违背民法法理，而且危害交易安全。

关于善意取得，各国立法均规定以交付为要件。然而，此处之“交付”究竟限于现实交付，还是包括观念交付？如包括观念交付，究竟限于部分观念交付，还是包括所有观念交付？理由又是什么？在善意取得法理逻辑自相矛盾的前提下，此类问题是说不清楚的，实际上并未解决，导致权威机关相关部门产生误解。

三、不动产转让形式主义模式容忍意思主义模式

（一）相关规定和解释

为避免断章取义，下文仍详细引用相关规定和解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法司法解释（三）》）第6条：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”

《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》（以下简称《理解与适用（婚姻）》）认为：“夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方个人所有的房产赠与另一方，但没有办理房产过户手续，离婚时赠与房产的一方主张撤销赠与，另一方主张继续履行赠与合同，请求人民法院判令赠与房产一方办理过户手续，在此问题的处理上，各地法院存在两种完全不同的认识和做法：一是认为夫妻之间有关财产的约定，只要系夫妻双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，就应当认定为有效且对双方产生法律上的拘束力，相对于物权法及合同法的相关规定，婚姻法对夫妻财产关系的规定属于特别规定，应当优先适用婚姻法的规定，故夫妻之间有关房产赠与的约定无需经过物权变动手续，离婚时人民法院可以判决房产归受赠人所有，对赠与房产一方撤销赠与合同的请求不予支持；二是认为夫妻有关财产的约定合法有效，但依据合同法赠与合同一节的规定，‘赠与人在赠与财产的权利移转之前可以撤销赠与‘赠与的财产依法需要办理登记等手续的应当办理有关手续；‘具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。婚姻家庭领域的协议常常涉及财产权属的条款，对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥合同法的适用。在实际生活中，赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间，合同法对赠与问题的规定并没有指明夫妻关系除外。虽然婚姻法第十九条规定了夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚姻财产的约定对双方有约束力，但就夫妻之间的赠与而言，一方赠与另一方钻戒、珠宝等贵重物品已经交付的，依照合同法的相关规定，当然不能随便撤销，这就是所谓的‘约束力。而一方赠与另一方不动产，在没有办理过户手续之前，依照合同法的规定，是可以撤销的。我国采用的是不动产法定登记制度，无论基于何种原因发生的权属变动均需经登记产生效力。因此尚未办理过户手续的赠与，房产赠与人可以随时撤销赠与，人民法院对赠与房产一方离婚时主张撤销赠与合同的请求应予支持。” 〔11 〕

概括言之：《婚姻法司法解释（三）》第6条规定，夫妻之间房产赠与适用《合同法》之赠与合同规定。《理解与适用（婚姻）》认为，虽然《婚姻法》规定夫妻财产约定有约束力，但《合同法》并未规定夫妻之间赠与协议不适用赠与合同规定；我国采不动产登记生效主义，夫妻之间房产赠与如未过户，可以撤销。如此理解夫妻之间房产赠与协议，曲解了《婚姻法》相关规定。

（二）澄清相关概念

《婚姻法司法解释（三）》第6条规定夫妻之间房产赠与协议适用《合同法》之赠与合同规定。为正确理解第6条，首先应正确理解《合同法》之赠与合同规定。《合同法》第186条第1款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”条文涉及民法之撤销与赠与，需作澄清。

1.如何理解民法撤销

法律是行为规范，表现为对行为的评价。民法之撤销，自然是对原有法律评价的否定，但并非对原有法律评价的任何否定均为民法的撤销。

法律行为有民事效力，含效果意思，存在效力问题。行为人实现效果意思，即行为生效，对行为人产生自我追求的约束力。行为人为法律行为，是行为人行使权利的方式。法律确认行为人自我追求的约束力，是法律对行为人权利的确认，是民法意思自治原则的表现。民法的撤销，即行为人否定自我追求的为法律所确认的约束力，使生效法律行为自始不生效，是对生效法律行为的重新评价，是对原来效力的完全否定（法律行为的变更可视为部分撤销）。因此，民法撤销的对象只能是法律行为（含准法律行为）、自己行为、生效行为。在法理上，民法撤销是在现有法律的效力内对生效法律行为的重新评价。所谓法律行为生效，就是对行为人发生约束力，不得否定。而撤销就是否定此约束力。因此，民法撤销必须有法定事由——行为目的（非效果意思）无法实现，是法律尊重当事人意志的特殊形式。对无民事效力的行为的重新评价，对事实行为的重新评价，均非民法的撤销。他人行为、未生效行为，均非撤销对象。

民法中，与撤销近似的范畴是撤回，《合同法》作了区分，《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”民法撤回可界定为：非即时生效法律行为之行为人停止追求实现效果意思；民法撤销可界定为：使生效法律行为自行为完成起不生效。

（2）赠与关系还是赠与允诺关系

民法之赠与即无偿转让所有权。赠与关系有两种立法：要物合同或诺成合同。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。”据此，赠与关系为要物合同。《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同。”据此，赠与合同只需受赠允诺人允诺接受赠与，无需移转标的物控制，即可成立，属诺成合同。前文指出，合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。《合同法》第186条第1款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”据此，通说认为赠与允诺人享有“任意撤销权”，其赠与允诺无法律效力；受赠允诺人之受赠允诺亦无法律效力。然而，此类关系不发生债权债务，法理上非合同关系，称赠与合同名不副实。无法律效力的行为不发生撤销问题，所谓“任意撤销权”是伪概念，与合同性质冲突。严格地说，民事主体为赠与允诺而不交付标的物，应称赠与允诺人，非赠与人；民事主体允诺接受赠与而未受领标的物，应称受赠允诺人，非受赠人；双方关系为赠与允诺关系，非赠与关系。

赠与允诺协议不移转标的物控制，也不移转标的物权。赠与允诺协议成立后，赠与允诺人仍为标的物所有人，可处分标的物；受赠允诺人非标的物所有人，不能处分标的物，当然不能请求法院执行标的物。这是赠与允诺协议不能强制执行之法理根据。

《合同法》第186条第2款规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”义务是法律范畴，表示特定行为之强制资格，有强制力。道德无强制力，“道德义务”概念不成立。通说称公益性赠与为捐赠。

据此，除捐赠和公证赠与外，赠与协议实际上并非合同，无约束力。夫妻间之赠与非捐赠，如未公证，文义上不属于《合同法》第186条第2款之除外事项。

（三）正确理解《婚姻法》第19条

1.夫妻之间赠与协议属财产约定

《婚姻法》第19条第1款规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。” 〔12 〕

需要指出，《婚姻法》第19条第1款规定之夫妻约定财产制，文字上限制选择范围，实际上选择范围已经周延，属任意性约定财产制。在法理上，夫妻之间赠与关系属夫妻选择之部分财产归属关系，此处财产含不动产。

《理解与适用（婚姻）》主张夫妻之间赠与不适用《婚姻法》第19条，该书赞成如下观点：“……我国《婚姻法》规定了三种夫妻财产约定的模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。” 〔13 〕

所谓“将一方所有财产约定为另一方所有的情形”，并非赠与允诺关系，而是赠与关系。上文指出，夫妻之间赠与关系属夫妻选择之部分财产归属关系，《理解与适用（婚姻）》主张此类关系不适用《婚姻法》第19条，不能成立。

2.夫妻之间赠与协议有拘束力

《婚姻法》第19条第2款：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有拘束力。”既然夫妻之间赠与关系属夫妻选择之部分财产归属关系，应有拘束力。所谓拘束力，即任何一方不得单方对赠与协议作不利于相对方的变更。

显然，夫妻之间赠与协议与《合同法》所规定无法律效力之“赠与合同”根本不同。虽然《合同法》并未规定夫妻之间赠与协议不适用“赠与合同”规定，但特别法优先于普通法，《婚姻法》对夫妻财产约定有专门规定，夫妻之间赠与协议又属于夫妻财产约定，只能适用《婚姻法》对夫妻财产约定之规定，不能适用《合同法》对“赠与合同”之规定。

（四）形式主义容忍意思主义

《理解与适用（婚姻）》的解释还涉及物权变动形式主义模式之适用范围，需作说明。

民法之物是可占有财产。作为财产，可以量化、交换，区别于人身以及准用人身不可交换规定之稀缺资源，如荣誉，死者生前之肖像、隐私等；可以占有，发生权利人是否占有，有无权利外观的问题，区别于其他财产。因此，物权必须单独立法，物权变动必须专门规定。

前文指出：从物权变动是否需要协议以外程序的角度，物权变动立法模式分为意思主义和形式主义：前者当事人达成协议即可变动；后者除协议外，另需其他程序。意思主义模式下，买卖合同订立后，标的物权即时移转，但价金为一般等价物，所有权不能即时移转，对出卖人不利，且无公示效力，难谓完善。那么，形式主义模式是否完善呢？形式主义模式下，转让动产物权，如仅有合同而无交付，标的物权不移转，不会导致对出卖人不利；然而，无论物权形式主义还是债权形式主义，均存在例外。德国物权变动采物权形式主义，但《德国民法典》第929条至第931条规定观念交付，包括简易交付、占有改定、指示交付。双方采观念交付，可不移转占有而移转标的物权。第929a条第1款规定：“让与未在船舶登记簿登记的远洋轮所有权，或此种船舶的共有份额，无需交付。”我国物权变动采债权形式主义，但《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”第25条、第26条、第27条分别规定简易交付、指示交付、占有改定。第29条规定继承或受遗赠开始即取得物权。

可见，动产物权变动模式之形式主义容忍意思主义。动产物权转让双方可选择形式主义，也可选择意思主义。具体地说：可经现实交付移转所有权，也可经观念交付移转所有权；可即时移转所有权，也可于允诺期日移转所有权；可决定所转让之物权无对抗效力，也可决定其有对抗效力；可概括为：当事人如不明确表示选择意思主义，推定选择形式主义。因此，动产物权转让形式主义模式不仅可平衡双方利益，而且可实现意思自治。

形式主义模式下，转让不动产物权，如仅有合同而不变更登记，标的物权也不移转，不会导致对出卖人不利。然而，不动产物权转让无“观念交付”理论。据此，通说认为，当事人即使达成即时转让不动产物权之合意，如不变更登记，不发生物权转让效力。这意味着，不动产物权转让由形式主义模式一统天下，绝对拒绝意思主义。如此认识符合法理吗？我国立法是否如此规定呢？

（五）夫妻之间赠与协议是物权协议

《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，不动产物权登记生效存在例外。

夫妻双方依法选择夫妻财产制，属夫妻双方分别行使财产权，受法律保护。在法理上，此类选择并非双方处分各自财产的保证或允诺，而是双方对各自财产的处分。此类约定中，当事人的真实意思是：从选择完成起，发生双方选择之财产关系。不能理解为：从选择完成起，双方将分别履行保证或允诺：动产移转占有，不动产变更登记，以建立所选择之财产关系；如构成赠与允诺，可拒绝给付。《婚姻法》第19条第2款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有拘束力。”此处之“拘束力”，即法律对夫妻财产协议中当事人处分意思的确认，只能理解为物权效力，属《物权法》第9条之除外规定。因此，夫妻之间不动产赠与协议自成立起，标的物权即归受赠人，如不变更登记，受赠物权无对抗根据，不能对抗“善意第三人”；但受赠人可根据协议，请求赠与人变更登记，受赠物权以赠与协议为权利根据。此类变更登记并非转让物权，而是公示物权，转让对抗效力，但以转让物权为前提。夫妻财产制选择协议属物权协议，物权协议不存在履行问题。将夫妻之间不动产赠与协议理解为债权合同，违背当事人真实意思，也违背《婚姻法》第19条。否认夫妻之间不动产赠与协议之拘束力，不仅违背《婚姻法》第19条，而且违背公序良俗。

可以得出结论：《婚姻法》许可夫妻双方即时转让不动产物权，这意味着我国法律并未绝对禁止当事人即时转让不动产物权，或者说，不动产物权转让之形式主义模式容忍意思主义模式。

《德国民法典》有同类规定，第1416条规定：“（1）夫的财产和妻的财产因财产共同制而成为双方共同的财产（共同财产）。夫或妻在财产共同制存续期间所取得的财产，也属于共同财产。（2）各别财产成为夫妻所共有，无需以法律行为转让。（3）已登记于土地登记簿或可登记于土地登记簿的权利，如成为共有，夫妻任何一方可请求另一方协助在土地登记簿上更正登记。已登记于船舶登记簿或在建船舶登记簿的权利，如成为共有，适用前句规定。”

德国学者对上述条文作了阐述：“采用财产一般共同制的，配偶双方无需通过单个处分行为将各自所属之物转为共同共有财产；共同财产根据总括继受原则直接产生（第1416条第2款）。也就是说，在该财产制开始之时，配偶双方所属之物自动结合为共同财产。配偶一方拥有不动产，该不动产业成为共同财产的，另一方有权要求在土地登记簿上变更登记（参看第1416条第3款）。” 〔14 〕

需要指出，主张夫妻之间赠与协议为物权协议，固然与《理解与适用（婚姻）》冲突，但至少在文义上，与《婚姻法司法解释（三）》并不冲突。《婚姻法司法解释（三）》第6条规定，夫妻之间不动产赠与协议适用《合同法》第186条。据《合同法》第186条，赠与财产的权利移转之前可“撤销”赠与，如逆向解释，标的物权移转后不能撤销赠与。《合同法》第192条规定了撤销赠与的法定事由：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。”前文指出，夫妻财产制协议是物权协议，发生标的物权即时移转效力，既然物权已经移转，如无法定事由，赠与方不能单方撤销赠与。

（六）婚前或离婚财产协议物权变动条件

可以推论，婚前财产协议和离婚财产协议均以婚姻行为而非交付或变更登记为物权变动条件。

通说认为：婚前财产协议结婚前成立，结婚后生效，结婚是婚前财产协议生效之停止条件；协议离婚之财产分割协议，离婚前成立，离婚后生效，离婚是离婚财产协议生效之停止条件。通说似是而非。

婚前财产协议当事人的真实意思是：如相对方与自己结婚，发生允诺之财产关系。婚姻行为具有强烈的人身属性，不得强制。婚前财产协议成立后，当事人一方拒绝与另一方结婚，不构成违约，当然也不发生允诺之财产关系。但婚前财产协议任何一方不得单方对协议作不利于相对方的变更，任何一方与相对方结婚，将发生允诺之财产关系，此即婚前财产协议法律效力，发生于双方合意之时，而非结婚之时。婚后允诺之相对方可请求允诺方交付允诺财产，或变更登记。在法理上，此类交付或变更登记并非转让物权，而是公示物权，转让对抗效力。因此，婚前财产协议以合意而非结婚为生效条件，以结婚而非交付或变更登记为物权变动条件。

离婚财产协议当事人的真实意思是：如双方协议离婚，发生允诺之财产关系。离婚财产协议成立后，当事人一方如拒绝办理离婚登记，不构成违约，当然也不发生允诺之财产关系，不能请求按允诺分割财产。一方提起离婚诉讼，如判决离婚，也不发生允诺之财产关系，不能请求按允诺分割财产。但离婚财产协议任何一方不得单方对协议作不利于相对方的变更，任何一方与相对方协议离婚，将发生允诺之财产关系，此即离婚财产协议法律效力，发生于双方合意之时，而非离婚之时。协议离婚后，允诺之相对方可请求允诺方交付允诺财产，或变更登记。在法理上，此类交付或变更登记并非转让物权，而是公示物权，转让对抗效力。因此，离婚财产协议以合意而非离婚为生效条件，以离婚而非交付或变更登记为物权变动条件。

（七）权利转让立法模式法理根据

法律规定了可支配稀缺资源的归属关系，归属者可在法律许可的范围内，支配归属对象，此即民法之意思自治原则，表现为可依法行使权利。在法理上，所谓在法律许可的范围内，即不侵害他人之稀缺资源归属关系，表现为不侵害他人权利。据此，权利转让立法模式应遵循以下原则：（1）不侵害不特定人权利，包括国家利益、公共利益、公序良俗；（2）不侵害特定第三人权利；（3）不侵害相对人权利，表现为确认当事人双方法律地位平等，平衡双方利益。在不违反上述原则的前提下，应允许权利人自主支配标的物，实现意思自治，包括即时转让权利，但相对权不能即时转让。

《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”据此，向第三人转让债权，标的债权自转让合同生效起移转。也就是说，转让合同生效后，债权人虽未通知债务人，受让人取得标的债权。

债权是相对权，仅对债务人生效，对第三人不生效。通说既认为债权是相对权，又认为债的相对性被突破了，直接挑战形式逻辑，不可思议。债权的全部效力都是对债务人的效力。债权如对债务人不生效力，它还有效力吗？它还是债权吗？它还是权利吗？

权利始于义务人应知，债权始于债务人应知。债务人应知什么？应知债权，也就是债务，即四个“什么”：（1）什么时候？（2）什么地点？（3）向什么人？（4）为什么行为？债权转让不变动第（1）、（2）、（4）项，只变动第（3）项。因此债权从债务人知悉受让人起移转。债务人从什么时候起应知受让人？债是债权人与债务人之间的法律关系，只有债权人可转让债权。换言之，只有债权人可通知债务人转让债权。受让人向债务人出示债权转让合同，是否发生通知效力？否。受让人之合同债权仅是可受领和请求转让人之给付行为——“交付”标的债权，对债务人不生效。如转让人向受让人交付债权证据，受让人亦可通知债务人，但债权证据为向债务人出示而制作，受让人向债务人出示债权证据，法理上应视为转让人委托受让人通知债务人。因此，债务人从债权人通知起应告知受让人，这意味着债权从债权人通知债务人起移转。债权人是否通知受让人，是债权是否移转之判断根据。债权人通知债务人，视为向受让人“交付”债权。在法理上，相对权转让变动第三人之义务内容，不能即时完成。

当事人之间可否即时转让权利，自有法理根据，学界对不该限制的情形作了限制，如《理解与适用（婚姻）》对夫妻不动产赠与协议效力之解释；该限制的情形又不作限制，如规定债权可以即时转让；均由于误解权利转让之法理。

民法随经济的发展而发展，但民法的发展必须遵循形式逻辑，自圆其说。传统民法理论违背形式逻辑之处所在多有，甚至随处可见，应作修正。坚持违背形式逻辑之传统理论，拒绝修正，阻碍民法的发展。但抛弃形式逻辑修正传统理论，可能使民法理论更加混乱，甚至导致不公平。关于特殊动产物权、一般动产物权、不动产物权的转让，笔者所分析的若干解释，均违背了形式逻辑。

〔1〕最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第179—180页。

〔2〕《〈物权法〉草案》第4条：“物权应当公示。”

〔3〕全国人大法工委编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第76—77页。

〔4〕前引〔1〕，最高人民法院民事审判第二庭编书，第175页。

〔5〕〔6〕〔7〕梁慧星：买卖合同特别效力解释规则之创设——买卖合同解释（法释〔2012〕8号）第3条解读，载北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=71811，2013年12月5日。

〔8〕王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第258页。

〔9〕最高人民法院物权法研究小组编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第115—116页。

〔10〕前引〔3〕，全国人大法工委编书，第76—77页。

〔11〕最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》人民法院出版社2011年版，第102—103页。

〔12〕《婚姻法》第17条： “夫妻在婚姻关系存续期间，所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）：工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”《婚姻法》第18条：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。”

〔13〕前引〔11〕,最高人民法院民事审判第一庭编书，第27页。

〔14〕［德］迪特尔· 施瓦布：《德国家庭法》，王葆时译，法律出版社2010年版，第114页。