中国刑法溯及力法条表达新论

内容摘要：现行刑法生效后，即是我国唯一权威有效的刑事法律渊源。它在相当一段时期内，会遇到评价并处理发生在施行日前犯罪属性的行为等一些问题。即使得出的结论是不予定罪，也是适用现行刑法对其评价并处理后的法效果。一般情形下，解决此问题可遵循两种思路：一是不根据行为过后的现行刑法，给予行为人能够或合理预期限度之外的刑事处罚，二是如果可能同时可行，即应当选择适用现行刑法或行为时有效的法律，给予其合理预期以内或之外的刑事优待——表现为刑种或/和刑量的减轻，甚至于无，亦可称为刑事福利。不论是否适用旧法，都得无条件适用现行刑法。这是中国刑法语境中刑法溯及力本义之全部内容。显然，刑法溯及力只有部分内含与罪刑法定原则相融，其它要素则并非罪刑法定义项，它们与刑法必须人道地对待行为人的人权要求有关。即使罪刑法定原则与此人道理念在价值取向上趋于一致，但两者在意义及逻辑上还是具有明显的相对独立性。

关键词：中国刑法溯及力有利行为人交替适用刑事福利

本文系江西省社会科学2013年规划课题一般项目“罪刑法定机能规范化研究”（项目编号：13FX06）和南昌大学立法研究中心江西省重点人文研究基地2012年招标课题“价格违法犯罪立法问题研究”（项目编号：9182）阶段性研究成果。

引言

凡中国学者撰写的体系性教科书或相关专著都会述及刑法溯及力问题，并且无一例外，均是在罪刑法定语境中展开。一旦需要运用法条来佐证其一般表述之规范性正确时，亦是毫无例外地指向了《刑法》第12条。〔1 〕这是就其话语结构，法条示例而言。

就其阐述涉及的内容而言，无非归为两大类，一是刑法施行前后的法律就现行刑法施行日前行为犯罪属性的评价与处理，应该具有怎样的衔接设置与协调机制，才能既合乎国民在社会生活中养成的正常且合理之期待，又能实践罪刑法定理念；二是为满足前述要求，刑法典或采从旧，或从新，或者为了从轻，既可以从新，亦可能从旧等规范实现方式。

笔者在认同上述语境及语义绝大部分之同时，提出重新认知中国刑法溯及力之必要，并基于法条解析，予以更加清晰而详尽的阐述。鉴于通说均认定《刑法》第3条是表述罪刑法定的法条，而其表达中的三个“法律”与行为之时限——即什么时候的法律，什么时候的行为，此法律与此行为在时序上是否同步或有否先后等并未予以明示，那么何以将第12条语境置于第3条之下？显然，如果依然坚持第12条与刑法溯及力有密切关联，同时又认定中国罪刑法定理念中，必得包含其溯及力的原则性处理规定，那么必须在刑法典中，寻找联立第12条和第3条两个法条意境的“中介”法条。

不仅如此，第12条所表达的，是一种不仅在结构上，而且在规范意义层次较为复杂的混合意境。在此意境中，刑法溯及力是如何分配至各单一要素与意义层次，进而各单一要素在整体上又是如何表现刑法溯及力要义的，现有文献在总体上并没有深度的解读。尤其值得注意的是，第12条规范要义之集合，是否能够完全置于罪刑法定这一原则项下，少人质疑问难，因而有深入研究的必要。

一、表达刑法溯及力的法条结构展示

《刑法》第12条中，“本法施行以前”如果换成日期表达，就是第452条第一款之“本法——即《中华人民共和国刑法》（以下简称1997刑法）——自1997年10月1起施行”之“转载”。尽管1979年刑法典（以下简称1979刑法）亦享有此名，但鉴于1997刑法是对1979刑法予以修订基础上的大扩展而形成，那么认为自该施行日起，本法，即现行刑法，就是《中华人民共和国刑法》这一名称项下唯一刑法法典，当既无歧义，亦无疑问。因此，考察第12条文义，其首要背景就是第452条。

在第12条中，在与“本法”相对等意义上的“当时的法律”，其所指也需要经由第452条予以明示。毫无疑问，“当时的法律”中的“当时”，其最后截止时限，一定是本法施行日，即1997年10月1日。此日之前，仍在作为刑事实体法源的法律之全部，就是此日之后，被称为“当时的法律”之整体。这一整体是由1997刑法完全取代，因而被替换的1979刑法典为基据，并且自1979刑法施行后，至其被彻底置换前，为适应当时的形势，特别制定的系列单行刑法文件（或文本）所组成。具体而言，就是第452条第二款和第三款所列的两个附件中，明示名称的所有法律文本。

第452条第一款含有四重意境，一是自该施行日起，新的刑法开始实施，至于实施是什么意义，下文将进一步阐述。二是1979刑法不再是有效的法律，即被废止。三是第二款所列各项单行刑法文本，也自该施行日起，业已丧失其刑事法律渊源性质，不再是法律因而不能再用。四是第三款所列各单行文本，不得再在刑事司法领域予以适用，即它们所蕴含的刑事法律规范，亦自该日起，业已不再是刑事法律，因而不可再用。将四种意蕴统合于一处，就是同一本义的两种表现，一是自该日起，中国内地法域区有且只有一部“刚刚”开始施行的新刑法典，即本法；二是在该日之前仍属有效的法律，在该日后，不再是法律，因而不能予以适用，它们作为整体，在与本法对称的意义上，变成当时的法律。即此曾经是法律渊源的文本，就是第12条所指“当时的法律”。但此所指绝不意味着，它们自该日起及之后，它们还是在法律意义上，仍属可与本法具有同等地位，同样法律渊源性质，因而具有同样法律效力的法律。

因此，第452条中的“本法”，就是第3条中“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”的法律。〔2 〕这表明，如果第三条是中国刑法语境中，罪刑法定的法条表达，那么其中具有刑事法律渊源性质的整体法典，是由第452条确立和指定的。〔3 〕

但是笔者以为，与其仅认定《刑法》第3条它只表达了罪刑法定——无论是其全句，还是其半句，不如说它还是刑法调整对象的表达；刑法的调整对象就是犯罪行为：某种相对具体的行为，变成犯罪的行为，就是经由本法评价该行为具有犯罪属性并予处理的结果。

因此，从行为视角来审察《刑法》第3条语意，至少有三重含义：对人的评价是藉由其行为而展开，因而刑法在根本上是人的行为的刑法，而非借助人的行为对人的刑法，刑法评价和处理的对象，只有是人的行为。〔4 〕行为是否具有犯罪属性，并非是由行为的本质——假如行为有本质的话——所决定的，而是经由现行刑法评价出来的，无论是事实层面，还是价值层面都是如此，因此，犯罪是由行为与现行刑法有机融合而形成的。评价并处理行为——不论行为发生在新法施行前，还是在新法施行日后，只要对其评价与处理之时限，是在新法施行日后——之犯罪属性，只能依据现行刑法，而不能由别的法律定夺。即使其他法律有必要或可能参与其中，但也必须是在现行刑法设置的评价与处理结构之内，有限度地发挥其规范机能。因此，所谓“本法的施行”，依其字面意义，就是将本法中该用且能用的刑事实体规范——经常性地表现为法条及其组合——施加于行为，以对其评判及处理。

因行为只能是具体的，富有实质内含的特定事实，与其对应的规范虽不够具体，但其类型化行为中仍蕴含实体意义，必须是将此两者经由事实与法律层面的双向解释，予以相互靠近式的整合，〔5 〕以获得评价与处理结果。因此，第3条之罪刑法定，既有法典上的整体意蕴，更有法条中的个别化类型涵摄。〔6 〕

正是在第452条和第3条组合建制的结构性语境下，第12条才明确而清晰地将行为与法律的适用选择联立在一起。第12条与第3条不同之处在于，它的主题是行为与法律适用间的匹配问题，因而法律是预定的，行为才是需要根据法律处理的客体。

但是，两个条文间更加重要的区分是：第12条只涉及一类行为，而第3条则包含但不限于第12条所指在内的，所有需要刑法予以评价并处理的行为。

第12条所述行为有两个特点：一是行为终止之时点，是在新法施行日前，以下简称为“旧行为”；二是对此行为的犯罪属性评价与处理，是在新法施行日后。而第3条所指行为则是除此之外，还有在新法施行日后发生的，在其终止后予以评价与处理的行为类型。两类行为共同之处，就在于既然都是在新法施行日后予以评价与处理，那么依据第452条，就必须适用新法，即现行刑法；一旦现行刑法作为唯一的刑事法律渊源设置后，就进入其中选择合适的法条予以适用的技术环节，即进入到第3条所指涉的“依照法律定罪处刑”的司法语境。

因此，在涉及对旧行为适用新法评价与处理的个案时，必需首先适用第12条；而用此条来解决新旧刑法的选择性或复合性适用，本身就是既在落实第452条之规范意旨，亦是在实现第3条罪刑法定之规范机能。

这表明，理解刑法语境中的溯及力意蕴，必须在由刑法条文所建构的罪刑法定结构中，方能有效达成。将此结构用法条联接予以表达，就是如下所示：

《刑法》第452条→第3条→第12条→旧行为→现行刑法和当时的法律或单独适用，或混合适用。

第452条→第3条为此结构中的第一层次，表明第3条的三个法律，都是由第452条指定且为现行刑法。而第12条为现行刑法的本有条款，因此，适用第12条就是在落实此第一层次之结构意蕴。

第3条→第12条为此结构中的第二层次，表明在第12条适用的语境中，必须实现第3条按照现行刑法定罪处刑之法意，因此一旦有必要展开第12条之司法适用，其基础架构一定是且只能是由现行刑法所置换或建构，〔7 〕而不可能是在当时的法律所设定的语境中。

第452条→第3条→第12条为此结构中的第三层次，表明无论行为发生时限在现行刑法施行前，还是施行后，如果在现行刑法施行日后，有必要评价并处理此类行为，则只能适用新法，哪怕最终结果可能是由适用旧法所致，但开始其法定评价过程，必需得由新法启动，并始终介入其中。

因此，表达刑法溯及力的法条结构是由第452条、第3条、第12条组建的。在此结构中，第452条独断地决定并指明，在1997年10月1日现行刑法施行日后，对任何类型的行为之犯罪属性的评价与处理，只能适用该刑法。在第3条和第12条之间，由第452条作为“桥梁”才有衔接，在意义层面，第12条中适用旧法之相关规范，藉此而置于第3条项下。

这种由法条组合而成的结构，来记述罪刑法定项下溯及力的表达方式，与国外法域区法典表达完全不同。《德国刑法典》第1条规定“本法只处罚行为前法律已明文规定予以处罚的行为”，它是明确将法律与其调整对象，即行为间的时序列入了罪刑法定之表达中；并且在第2条第一项继续明示。刑罚及其法律效果依行为时有效的法律决定。这种接续而来的表述，直白地表明，定罪与处刑都有溯及力问题存在。但是将（犯罪）行为和（应处）刑罚之溯及力分条表达，因而笔者才说它们才是正宗的单一法条表述；除此之外，还将溯及力存在之宗旨予以更清楚地表达，其明证就是同条第三项“行为终了时，有效的法律在判决前变更的，适用处刑最轻的法律”，这是刑罚溯及力效果选择规范。因而它虽也采取单一法条表达罪刑法定义项中的刑法溯及力含意，但它是将罪与刑分开表述的。在此单一法条之外，还有涉及行为、法律及其处罚间关系的条款，它们并非罪刑法定之进一步表达，而是涉及同一行为，可能面对两个规定不同处刑内含的法律，如何选择适用的规范。这是刑法溯及力的具体内容与其宗旨匹配（因而也是溯及力类型规定）的规范表述。

我国台湾地区的《刑法典》第1条，也采用《德国刑法典》第1条类似表达方式：行为之处罚，以行为时之法律有明文规定为限；它明晰了行为时与法律及其内含处罚处于有效时之时序，这是罪刑法定必有的时间规范性要素，它实际上标识了溯及力的起始时日。紧接着在第2条对行为之后，裁判之前，法律有变更时，如何在行为与刑罚间作出更加有利于行为人的合理配置，分类作了规定：行为后法律有变更者，适用裁判时法律；但裁判前之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。这是刑法溯及力的类型化表述。而且在最为有利于行为人方面，我国台湾地区的法律甚至比德国刑法典走得更远，它在第2条第三款规定，处罚之裁判确定后，未执行或执行未完毕，而法律有变更，不处罚其行为者，免其刑之执行。这相当于是增设了新的溯及力类型，新法可以无限度地溯及既往适用其之前行为，只要在客观效果上有利于行为人；显示了新法之极强溯及力。这种对现行刑法溯及力极重的强调，亦超过大陆《刑法》第12条之第二款“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”。〔8 〕

《刑法》第12条第二款所以如此规定，与中国刑法学界对刑法溯及力及其限度的理解密切相关。

有关刑法溯及既往之通说，一般地将此涵义独一地规定为：现行刑法是否对其施行之前的行为（当然定罪处刑尚未完毕）予以调整，若可以调整，就具有溯及既往的效力；若不可以调整，则无此溯及力，即所谓“不溯及既往”之义。但此说法根本不考虑，作出调整或不调整的决定之时日，都是位于现行刑法施行日后，才予以展开的决定及其法定程序中。恰好这一特定的时序性，昭示着行为最终是否犯罪的评价与处理结果，正是现行刑法规范效力的施行所致。因而，单单凭着第452条本身即可规范地断定，现行刑法不具有溯及性；或者更为准确地讲，通说所涵盖的溯及既往，不过是将现行刑法调整的行为中，一个类型予以特定化，以显示其与其它类型的行为有所区别而已。但其之所以具有溯及力，恰恰是在需要对旧行为予以评价与处理时，能够依据的刑事实体法律有且只能是现行刑法这一部刑法典。而且也正是在此评价与处理时段，处在现行刑法施行日后的时序之中。因而将此旧行为与新刑法予以匹配，以确定并处置行为的犯罪属性，本身就是现行刑法施行效力的正常表现。因此，从刑法施行视角看，并不存在着溯及既往问题。

但是如果对新法施行日前，已经当时的法律审结并已发生法律效力的犯罪行为，新法还有溯及既往适用的可能性，可以推倒重来，那么就会出现匪夷所思的后果：新法无须面对其生效后的行为，仅仅只是沉浸于其之前旧案的重新评价与处理，就足以耗尽国家为其施行而配备的全部刑事资源。因此，第12条第二款是以极端的形式表述了一个非常朴素的常理，现行刑法只对一切尚未经由司法而“尘埃落定”的全部行为，具有适用之司法机能。

第3条强化了第452条的立法旨意。它明确指出现行刑法在定罪处刑中独一的法律渊源。而定罪处刑的对象就是行为，是现行刑法规范规定的行为——不论该行为发生的时日，是在现行刑法施行之前，还是在施行日后。不仅如此，它还为评价与处理行为的犯罪属性，提供了进入微观结构意义层面的通道，即第452条仅确定了现行刑法作为法源整体之唯一性，而第3条则是在现行刑法的结构内，为寻找与行为相匹配的具体刑法规范，进入到条式罪刑法定的微观评价与处理界面。至于此微观评价与处理是否用到旧行为发生时的旧刑法，即第12条中“当时的法律”，或者运用具体的现行刑法规范对其予以处置，或者两者混用，都并不断然否定或确定，而是明确“依照法律”以“定罪处刑”，这就在罪刑法定的意义架构中，为刑法溯及力与其对象间的联系留下了规范空间。

因此，可以断定，在结构的整体意义上，现行刑法并不存在一种特殊的溯及既往式适用；对旧行为予以评价与处理，只是其施行后例常性适用的一种表现。这种例常性适用在如下几种情形，会特别地有益于行为人：一是依据旧法——即当时的法律——认定旧行为是犯罪，但新法施行后不再认为是犯罪，那么因旧法不再是有效的刑事法律，因而最终会依新法非罪化处理；二是依旧法认定旧行为有罪且判罚，较重于依新法认定有罪时，那么适用新法就会带来较轻的处罚；三是旧法认为犯有此罪，而新法则将此旧行为归于彼罪范畴，但旧法中的此罪，或者不再存留于新法，或者以新的表述或存在方式，出现在新法文本中，导致两罪之间不具有质或类的同一性，那么依新法，依然会以非罪化处理了结。这种依新法处理旧行为之举措，会在全社会产生认同并信赖新法的法感受，从而增加其可接受性。

但是，这种不考虑行为于新法施行前发生的特殊性，而一律适用现行刑法的做法，在另外三种情形下，会带来既在法理上难以证成，也令当事人难以忍受的不利后果：一是行为在实施时，依当时的法律，并非为犯罪，但是在新法施行日后却被评价为犯罪并予以处理；二是行为在实施时，依据当时有效的法律，虽被认定为有罪，但其给予的刑事处罚，远较新法认定为犯罪时给予的为轻；这种新法给予处罚较旧法为重，还体现在尽管法定的刑罚范围同一，但新法将其中某些情节予以重刑化设定，因而适用新法就较旧法为重。〔9 〕

说此三种后果，在法理上难以令人接受。其理由是在行为人实施行为之前，对其行为予以评价并处理的法律并未事先存在，就等同于依据既未宣布亦未明确规定其行为之犯罪属性及处罚轻重但的确是有效的法律来处置行为人。这就违背了刑法保护信任、可预见性和可预测性的基本原理；同时，这种严重的恶劣后果完全超出了行为人的任何预期，即使适用新法对其予以惩治，也难以造就其尊重并且遵守法律的法意识。因而，这三种可能的不利后果，会令人相对容易地接受新法不溯及既往的理念。

可见，单纯地坚持溯及既往地对旧行为一律适用新法，并非完全对所有可能与此有利害关联的行为人有益，同样一律坚持新法不溯及既往，也不意味着对与此相关的行为人有利。如果将两种情形下均有利于行为人（他们都是不特定的，因而就是社会大众）的后果予以保留，对其不利的恶果予以规避，那么就需要一种特殊的分流过滤结构，在此结构中，新法与旧法到底适用哪一个，是依具体情形（由行为的内容要素决定）具体判断的（如同法律中的标准）的复合意义选用机制来完成的。

第12条→旧行为→现行刑法和当时的法律，或单独适用，或混合适用，正是对行为与法律之性质进行分类并合的架构。不仅如此，它还是第452条、第3条和第12条，这三个法条组合的整体结构中的核心层次，表明最终对行为予以评价与处理，是在第12条所建构的核心框架中完成的，而其适用法律不再只是指某一整体法律文本，而是某部法律的某个或某些个条文之微观情势中。

综合上述情形，本文可以得出如下结论：一是第452条之法意，决定了新刑法溯及力的时序起点，也划开了新法与旧法质上差异的分际线；二是第3条确定了现行刑法的法源地位，适用本法中的任何条文均是适用本法；三是第12条包容并预设了在新法必得适用的大结构中，有必要适用旧法的立法宗旨。因而就刑法溯及力而言，它表明了两点，一是它是溯及既往和不溯及既往的混合，就结构而言，是一种在溯及既往的基架上，设定不溯及既往得以适用的嵌套形式。二是第12条除了具有反映并实现刑法溯及力内容之规范机能外，还有输送基于制度转换产生的刑罚差异而导致的刑事福利给行为人这一特殊功能。这表明，第12条蕴含着刑法溯及力机能的全部要素，因而关注刑法溯及力的法条表达，必须对该条进行手术式解剖，以晓其究竟。一旦明晰了现行刑法表达溯及力相关意蕴的法条表述，就可进入到涵蕴并释放溯及力规范内含的微观结构及其意义层面。

二、表达刑法溯及力的法条本意探查

在展开第12条本义探究之前，笔者要特别申明，在此规范语境里，不特别考虑刑法业已实施近20年对第12条本义之影响，相当于假定现行刑法处于实施之初期，但间或有所提及。对实施时限带给第12条语境的影响之解析与评价，笔者将另行展开。

在第12条→旧行为→现行刑法和当时的法律，或单独适用，或混合适用，这一微观构架中，所要评价与处理的行为，不包括自新法施行日后才形成的，仅指在此日前发生的行为。这表明溯及力调整或涉及的行为语境只能是此类行为。无论是否适用旧法，都是由第12条本义所决定。而要了解该条本义，必须对相关的语词之实指予以明晰：

1.对“当时的法律”中“当时”的确认。第12条对此既设定了具体时限，也给此时限之起始时日设置了止限，以与新法施行日给此“当时”之时长设置了终止限相对。旧行为发生之截止时日——不论行为的类型若何，即为“当时”之起始日；其止限，就是已经根据行为当时的法律，予以审结，并且业已生效的判决，则无论如何均不可溯及，只能是不得溯及。此即第12条第二款意义所在。〔10 〕其具体时限是“旧行为”发生之日，至新法施行日。在时限内，若仍属有效的刑事法律渊源，那么就属于“当时的法律”。而称此行为是“旧行为”，主要是表示对此行为之犯罪属性予以评价并处理所需要的时间，或者是延续至新法施行日后——主要表现为新法施行初期，或者是展开此评价与处理程序的时日是位于在新法施行日后。特别需要说明的是，本文中多次出现的“对行为之犯罪属性予以评价并处理”这一说法，其法源根据就是第12条第一款，或者“当时的法律”“认为是犯罪”、“当时的法律”“不认为是犯罪”，或者“本法”“不认为是犯罪”“或者（认为）处罚较轻”等这些表达中的“认为”，而所谓“不认为”也是在这一“认为”结构中生发的。

因此，第12条第一款中“当时的法律”范围，是由“当时”——其起始时日，与行为有关，其截止时日，则与新法施行日相同——这一具体时限予以限制性确定的。所谓“仍属有效的法律”，是指在此期间，没有被明文废止，因而其具备刑事法源地位的规范性文件。

2.但是需要明白的是，第12条第一款意蕴之整体或结构性时序，是在新法施行后，用此新法，对此行为——无论其新旧——展开其犯罪属性评价与处理的时段，因而其主基调始终是适用新法。

第12条第一款之“……对本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的”，〔11 〕该如何理解？

首先可以肯定，此类行为若发生于新法施行日后，无疑会构成新法中的犯罪，否则就没有必要将新旧两法均不认为是犯罪的行为，置于法定“认为”架构中，予以评价并处理。〔12 〕正是因为新法认定其构成犯罪，才有可能在新法施行日后，专门针对该行为设置刑事诉讼程序——该程序即第12条“认为”之法定结构。运用新法，设定对此行为犯罪属性的法定评价及处理框架，在此框架内则进一步“适用”“当时的法律”，这是理解第12条法条表达意义的基点。

其次应该明白，此“当时的法律”在第12条语境中，有两层含义：一是作为曾经是法律的整体规范性文本；二是作为单项，相对独立于其它文句的规范表述。第一种含义由第12条指引，第二项意旨则由行为本身的蕴含予以确定。至于顺序是第一种在先，还是第二种在先，并非重点所在。

最后可能也是最为重要的事情，就是在新法实施之后，此所谓“当时的法律”不再是法律，不具有法律渊源之性质，不可作为司法之准绳。但是，第12条之“……适用当时的法律”则明显表明，本条之不溯及既往内含，具有造法机能，使失去法律效力的规范文本及其记载的条文，重新具有法律渊源属性，得以作为法律予以适用，从而排除新刑法即现行刑法的适用。这种旧法的适用，与下文将要描述的旧法适用情形相比，最大的特点是，依新法设定的法定“认为”结构，最终得出的实体结论，完全是由旧法决定性适用所致。

理解第12条“如果当时的法律认为是犯罪，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”这一复合表述，需要作如下分解：

“但书”强调适用新法即本法的优先性。对依当时的法律认为是犯罪的行为，适用新法予以再评价的结果，无非两大类。第一大类为非罪化处理，即旧法认为是犯罪而新法认为不是。这种情形就其发生的可能而言，多为现行刑法作为新法实施之初期，尤其是依旧法，业已展开了对旧行为犯罪属性评价并处理的刑事诉讼程序，但于新法施行日后尚未完结这种情形。那么一旦新法实施后，必须依照新法予以终结此诉讼程序，以非刑事诉讼结案。当新刑法实施日久，此种情形因在现行刑法框架里，不再是犯罪情形，那么就不得展开对此旧行为之犯罪属性，予以评价的法定“认为”结构，即程序，因而除非有意，否则就不可能再有存在。这是指“但是如果本法不认为是犯罪的”情形。而“但是如果本法……处刑较轻的”情形，就显得较为复杂，需要分类阐述。

第二大类就是旧法与新法均认为行为构成犯罪。附着于此大类项下，又可能细分为如下情形：

1.依旧法认定的犯罪行为，同样需依旧法找出其最高的法定刑量——经过某种特别转化，刑种亦可计入以刑量为计量单位的刑期系列；但最终是否对此行为予以判罚，还需要将此刑量值与另一表达年限的法定数值进行转换性比较。此法定量值由现行《刑法》第87条给出。

如以第87条第（一）项为例，该项规定法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年，则此犯罪就不再予以追究。假定对此旧行为，依旧法认定其法定最高刑为四年，实际经过五年或以上，那么必须依现行刑法，对其作非罪化处理，不予追究。因而此种情形中，旧法只是参照性或过程性适用，但该旧法中某个或某些个法条的适用，其法源地位还是由第12条含蕴的造法机能所赋予的，只是其最终结果是经由适用新法——即第87条——决定的，尽管新法的适用是由适用旧法所引致的。

何谓“经过五年”？这是理解此刑事追诉时效的至为关键之义，因而不可不察。理解经过五年，必须找出计量此五年之起止时日。首先寻找起始日；第89条规定追诉期限从犯罪之日起计算，所谓犯罪之日，依其本义，就是指犯罪行为开始，即着手行为之时。一般情形下，内含于犯罪行为中的时间，其计量单位均以小时计算，因而就犯罪行为完成之所花时间而言，其起始时与终了时可以合并为一个时点，即犯罪之日；如果犯罪行为之起始与终了之间时限较长，则以犯罪行为终了之时日为计量值。此即为“经过五年或十年或十五年或二十年”（分别为第87条四项内容中的法定经过年限，以下简称五年）之起始时点。

“经过五年”之终了时日，就是新法施行后，对此施行日前发生过的旧行为，就其犯罪属性，予以评价与处理，而特别设置的法定“认为”程序之起始时日。如果此程序起始时日在新法施行前即已展开，那么就断无适用第87条之余地。因而可简单而直接地说，此法定值五年的评价对象，就是行为终了时日，至其被“发掘”而进入法定“认为”之评价与处理结构建立之首日这两个时日间，时间之自然经过值；而所谓评价就是将此自然经过值，与该条中法定年值比较，以最终决定是否有罪。一旦此自然经过值超过五年或以上，则行为中蕴含的犯罪属性被时间洗白，变成不再受到追诉的无罪行为。但严格说来，此无罪是由不再处罚而反向决定的；因而它是用量刑及其必要性，来反制是否定罪之著例。

这也同时意味着，“但是如果本法认为处罚较轻”之最极端含义，就是“从轻”至无罪化处理，即新法从无化，因而还是反映了“但书”文句中，新法适用从优的法旨。这种从优表现在两个方面，一是只有新法亦认为是犯罪的前提下，才有展开法定“认为”程序，以对旧行为予以评价与处理的必要。二是在法定“认为”程序的某个刑事诉讼时段，如果旧法所示刑罚之刑期，小于该旧行为从发生至“被发掘”之时间间隔，但该时间间隔则等于或大于第87条法定最高刑期对应的法定年限，那么经过该条规范意旨的适用，也不予以有罪化处理。因而在无刑罚之意义上，“本法不认为是犯罪”与“本法处罚较轻”完全重叠。〔13 〕

2.接着如上第87条适用之情形。如果结果是依旧法给出的刑罚最高值并未超出上述时间之自然经过值，而此自然经过值也在法定的五年之内，那么就必须追究其刑事责任，即给予刑罚处置。但此时给予的刑罚还必须受到新法适用的制约：如果新法给出的刑罚较之旧法所给为轻，则径直适用新法判刑，而弃置旧法所给刑罚于一边；如果旧法所给刑罚较之新法所定为轻，则径直适用旧法判刑，而约束新法使其不溯及既往。

这就是“但是如果本法……处罚较轻，适用本法”之全部意旨所在。它在文义上，逻辑地含有“如果本法处罚较重，则适用当时的法律”之旨趣。此种暗含式表达主要是为了突出“但书”中优先适用新法的立法导向；即“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定，应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任”，只有一种含义，就是依照新法的刑事处罚，较之旧法为重，所以才选择适用旧法给予处罚。因而基于这样的语境，将最终处理结果，完全认定是由适用旧法所导致，并非完全合理。其所谓的不溯及既往，是克制新法的不用，以适用旧法，其实就是赐予行为人刑事福利，但它完全是在适用新法，并且依新法意旨主动“禅让”，以有意识留出旧法适用的独断空间所致。同样必须明确，此种旧法的法律渊源性质及有效性，是由第12条法意结构所激活并成就的。

这种情形下“但书”适用的优先性，表现在三个方面，一是新法认为是犯罪，才会展开对旧行为犯罪属性的评价与处理之法定“认为”程序。二是对旧法适用的结果，必须先经由现行《刑法》第87条的适用，只有实现其过滤机能后，还留存在法定“认为”程序中的旧法适用结果，才有可能适用旧法。三是只有此旧法适用结果，与新法规范所示法律后果间进行刑事效果比较，旧法胜出——标准是对行为人有利——后，才有可能适用旧法。因而，对旧行为犯罪属性的评价与处理，在整体上是适用新法，有限度、有条件地适用旧法，并且旧法的适用是在新法完全适用的结构中，由新法根据行为性质在旧法中予以择选合适的条文，且赋予其效力的结果。因此，与其说“但书”反映了新法适用的优先性，不如说它突出地强调了必须无条件适用新法的整体性与严格性。

能够证明笔者上述判断的，还有第12条中，如下表述“如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律”。这句话表达了的意思是：对与“旧行为”相同或极其近似性质的类型性行为，如果不是在新法施行前，而是于其施行日后发生，则就是新法唯一的调整对象，那么按照新法规范，就会评价为犯罪行为并予以处理。因为其文义逻辑告诉公众，旧行为在旧法有效时，不被旧法认为是犯罪，如果在新法有效日后，亦不被新法认为是犯罪，那么就毫无必要在新法第12条给出此段表述。只有同样属性的行为，并且在时序上，是发生在新法施行日后，被新法确立为犯罪的行为，才是此表述所要表达的真义。只有新法与旧法有如此巨大差异，并且用新法判断之后，才会按照此表述当中依旧法处理。而此种处理，只能发生在新法评价过后，这就意味着是新法的适用优位于旧法。〔14 〕因此，尽管“但书”在第12条第一款文句尾后，且与“如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律”之间，用分号隔开，但总体上在整个款文的结构及意义表达中，它实质上是居前的，并对分号之前的表述亦有约束能力，其目的就是要突出新法适用的优位性。

3.不仅如此，如果要深入且明晰地了解“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定，应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任”所含意旨，即依照新法处理较重而旧法较轻，因而适用旧法，就必须在文义与逻辑两个界面，对旧法所认为的“犯罪”与新法所认为的“犯罪”，进行同一性判定，以在满足罪刑法定规范性约束的前提下，彻底且深刻地贯彻第12条刑事福利输送机能。这种同一性可能细分如下诸种情形；

旧法与新法罪名相同，同一罪名项下所包含的构成要件，也完全或者至少是实质上相同，但处刑不同。如1979年《刑法》第134条故意伤害罪第二款之致人重伤情节，与1997年《刑法》第234条故意伤害罪之第二款，就是其著例。两者致人重伤情节完全相同，但前者最高徒刑为七年，后者则为十年，并且将致人重伤中的手段特别残忍或者造成严重残疾等情形分离单列，其法定最高刑设为死刑。

第二种情形是新法与旧法罪名虽有不同，构成要件则完全相同，处刑亦有不同。如1979年《刑法》第133条过失杀人罪之一般情形，与1997年《刑法》第233条过失致人死亡罪之一般情形，就是其著例。二者罪名虽有不同，但构成要件完全一致，前者法定最高刑为五年，后者则为七年，并单设情节较轻之法定类型，其法定最高刑为三年。

第三种情形是新法与旧法在罪名和构成要件方面，虽基本相同，但新法对其类型或情节予以显著扩充，处刑因而也有不同。如1979年《刑法》第140条强迫妇女卖淫罪，与1997年《刑法》第358条第一款之强迫卖淫罪。前者受害主体有且只能是妇女，后者则主要亦是但不仅限于妇女；前者法定最高刑，虽与后者相同，但后者最低起刑点高于前者。不仅如此，1997年《刑法》第358条第一款还专门就卖淫行为中，生成的其他附随后果也作为从重处罚的法定情节，施以重刑，如造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的，则其最高刑上升为无期徒刑，甚至死刑。

第四种情形是新法与旧法，虽均将行为评价为犯罪，但无论是罪名还是构成要件，以及给予的处刑，都完全不能并论。如1979年《刑法》第117条之投机倒把罪，与1997年《刑法》在违反金融、外汇、金银、工商管理法规方面设定的诸种犯罪。因新旧刑法在各方面完全没有任何同一因素，那么就不能说它们在新旧两法之间，有任何联系性。只能既不可一律依旧法处理，也不宜一律依新法处理。不能一律依旧法处理，是因为依新法可能有些行为并非犯罪；不能一律依新法处理，是因为新法处理若较重，尤其在依旧法认定为无罪的特别情形中，更是如此，则既违反法理——与罪刑法定之明确性与公示性相反，也对行为人极其不利——承受新的处罚。

第四种情形中还有一种特殊类型，就是新法与旧法都评价行为为犯罪，且新旧两法给予的罪名之间，存在特别罪名与普通罪名的关系。如1979年《刑法》第151条之诈骗罪，与1997年《刑法》中金融诈骗罪（含集资、贷款、信用证、信用卡、票据、保险、有价证券等诈骗类型）、合同诈骗罪，就是其著例。如果是票据诈骗，在新法施行后，到底是按照新法的票据诈骗罪，还是按照旧法的诈骗罪处理？笔者以为宜按照旧法处理，理由有两点，一是新法将诈骗设置在分则两个罪章中，金融诈骗罪、合同诈骗罪在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪不同节下，一般诈骗罪则在第五章侵犯财产罪中，可以说是不同的罪名，且构成要件亦各有差异，因而不能视为同一罪类。二是就票据诈骗罪而言，其数额较大受到的主刑处罚的法定最高刑，新法与旧法中诈骗罪数额较大类型相同，都是五年，但票据诈骗罪还得“并处二万元以上二十万元以下罚金”，这表明新法处罚较旧法为重。

当然最为重要的理由是：新法对诈骗罪进行了业务性分工，如金融诈骗罪与合同诈骗罪，有较强的专业性与行业性特征，而侵犯财产罪章中的诈骗罪，则可能适用于社会上一般人群，此种极为普通的诈骗行为，与旧法中的诈骗罪所针对的一脉相通。旧法所以未作如此细致分类，其原因亦无他，当时的社会生活中并未出现专业领域的诈骗行为，因而当然不必涉及。〔15 〕

总结上述同一性标准，无非是两类，罪名方面是否相同，罪的构成要件是否相同或相似。只有新法中的罪与旧法中的罪，即两罪完全相同或极其相似，再在量刑上比较其轻重，可能更为相宜。

至此，第12条不论是其文句之义，还是其结构意蕴，业已展开并阐述完毕。尽管其表达层次复杂，但意义实则唯一并非多元。而要总结其唯一蕴含，就涉及到刑法语境中，溯及力内含之真义。

三、刑法溯及力真义揭示

根据第12条文义，如果依照有利于行为人的思路理清上述解析，就现行刑法施行前发生过的行为，若需要在其施行日后，对其犯罪属性予以评价与处理，那么结论无非两义，一是“如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律”之意旨就是，现行刑法认为此类行为构成犯罪，那么基于有利于行为人，并且也符合罪刑法定理念，就应当作无罪化处理；而该结果正是由于此时适用的法律，就是在新法施用展开结构中，激活旧法使其决定性适用于旧行为所致。二是“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”之意旨就是，新旧两法若均认为是犯罪的（如果新法不认为是犯罪，就无适用“当时的法律”以评价之必要，遑论处理）先依旧法得出其犯罪对应的最高法定刑——是其可能受到的处刑最高值，然后将犯罪行为截止时日作为起始时日，至现行刑法施行日后需要对该旧行为予以“认为”之起始日，如果此两起始日的时限间隔，低于依前最高法定刑所对应的，第87条之法定经过年限（如果超过或恰好等于此法定年限，那么依新法第87条，即不再予以追究其刑事责任）那么就得依旧法，即“当时的法律”追究其刑事责任。

但是，此依“当时的法律”适用的结果，需要经由新法之预处理。如果依新法所判处刑罚，依其法定最高量值，轻于依旧法处理的，那么就径直适用新法而不予运用旧法；如果依新法给定的最高刑量值，重于依旧法处理的结果，那么弃新法于不用，而由新法第12条之造成法机能，“激活”其规范性，使其成为有效可用的法律规范，以了断旧行为犯罪属性之评价与处理事宜。〔16 〕与其说第12条是刑法溯及力的综合性表达，不如说它更是给行为人输送刑事福利的规范通道。

同时，就结构而言，新法旧法的适用并非完全分得开。在适用旧法之前，首先得让新法投入使用，在新法得以适用之同时，必须借助于旧法来平衡适用新法，以抵消可能带给行为人的不利后果。因而既非单纯地溯及既往，亦非完全不溯及既往，而是新旧两法在同一司法结构中，权衡取舍式的交错适用。其目的是要在既有约束下，让最为有利的规范性刑罚效果得以变现，以惠及行为人。因此，刑法溯及力始终如一地无论是从文义还是从法条结构内含都是与新旧刑法置换之际及之后某个时段带来的刑事福利之落实机制密切相关。

但是，良好的规范愿望并非能够不走样地变成实实在在的法律恩惠，即作为刑事福利落实于行为人身上。规范中的刑事福利有时并不能转变为行为人能够感受得到的刑罚减让，其根本原因可能就在于对新旧刑法中的刑罚量值之计量单位不够妥当。计量新旧刑法对同一旧行为之犯罪属性评价与处理的刑罚轻重单位，是基于罪名的同一性所设置的法定最高刑；如果此最高刑相同，则取其法定最低刑。其根据就是最高人民法院发布的司法解释，将第12条中“本法……处刑较轻”中“刑”义解释成法定刑，而所谓法定刑较轻，就是指其法定最高刑为轻，如果两新旧两法相同，则按照其法定最低刑较轻来处理。〔17 〕

如果对同一类型项下的行为，新旧刑法给予的刑事处遇存在根本性差异，如或者新法认为不构成犯罪但旧法认为是，或者旧法不认为是犯罪但新法认为是，那么适用旧法如前者，或者适用新法如后者，就是最大限度地将新旧刑法置换，所生成的刑事福利——表现为刑事处遇的根本性改善给予了行为人。

不过，如果对同一类型项下的行为，新旧刑法均认为是犯罪，为简化问题讨论的复杂性，笔者假定经由现行《刑法》第87条适用后，仍认定有追究刑事责任的必要，且规定了刑罚，尽管其法定最高刑或其最低刑——假定最高刑相同时作为计量单位——确有差异，即高低之分殊，但是如果无论是依旧法，还是依新法，所给出的实际刑罚量值均相同或极其相近，那么此时认定刑法溯及或不溯及既往似乎就没有实际意义，至少就行为人而言是确乎如此。如以1979年《刑法》第133条过失杀人罪作为旧法，和1997年《刑法》第233条过失致人死亡罪作为新法为例，予以说明。〔18 〕

过失杀人罪法定刑幅度有两个，一个是其一般情形，处刑幅度是六个月以上，五年以下，一个是情节特别恶劣的，处刑幅度是五年以上，十五年以下；过失致人死亡罪法定刑幅度亦有两个，一个是其一般情形——表现为具有严重情节，处刑幅度是三年以上，七年以下，一个是其情节较轻的，处刑幅度是六个月以上，三年以下。

如果仅将新旧两个罪名项下的一般情形，予以对照说明，就会发现过失杀人罪的一般情形，并不包含过失致人死亡罪的严重情节，而过失杀人罪中的情节特别恶劣的，是否全部进入至过失致人死亡罪，作为一般情形的情节严重中，虽令人存疑但不能不接受之，因为在七年之上，再无更高的刑罚与此匹配。而过失致人死亡罪之一般情形中，情节相对较轻的，则全部进入过失杀人罪中的一般情形。同时，在过失致人死亡罪的语境中，其认定为较重情节的最低处罚起算点是有期徒刑三年，过失杀人罪的一般情形之最高法定刑上限是五年。

这样两者就出现了一种较为有趣的情节轻重之重新认定：过失致人死亡罪既包含了过失杀人罪中情节特别恶劣的全部情形，也涵盖了一部分情节相对较轻的部分情形；因而就刑罚配置而言，过失致人死亡罪既降低了情节严重的配刑量值，拓宽了与其配对的情节严重之范围，又减低了情节特别恶劣的最高刑罚配值，减缩了量值，使得缩小的刑罚幅值，最大限度地覆盖了所有情节恶劣和特别恶劣的情形。这表明整体而言，相较于旧法，新法是大幅度减轻了过失致人死亡犯罪的处罚量。

如果在新法施行前发生了的过失杀人行为，需要在新法施行后予以评价和处理，依据哪部刑法并如何展开评价与处理，就需要分情况而论。

第一种情形比较特别，它是指在新旧刑法转换期，对已依旧法展开其犯罪属性评价与处理的旧行为，在新法施行之际，尚未评价与处理完毕，其最终结果只能待于新法施行日后出来。依第12条旨意，旧法不再是当时的某部法律，而是其中某个或某些法条，那么即使不再只适用旧法，但旧法法条指示的刑罚后果，是一目了然的；而依新法，其相应的刑罚量值也是清楚的。

如果完全不考虑旧行为本身的内含，而只将新旧两法中的最高或最低法定刑量予以比较，最高者或最低者低的适用，那么法律适用的选择倒也简单明了，如以新旧两法中均有的故意伤害罪中，致人重伤情节为例，1979刑法第134条第二款给出的法定最高刑是七年，1997刑法第234条第二款则为十年，那么依两高相较取其轻之选择规范——源自第12条，适用旧法第134条第二款即可。〔19 〕

但如果新旧刑法其中至少有一个对同类行为设置两个或以上刑罚幅度，而且标准并非同一，那么上述仅最高或最低之轻量为准的原则，就不能直接适用，因为此时需要考虑行为本身的内含。内含本身昭示行为法益侵害的程度——表现为法定的犯罪情节或量刑情节——是需要依据法律加以评价的，但评价此内含到底又依据哪一部法律？笔者仍然以前述过失杀人罪与过失致人死亡罪为例来说明。

假定依旧法及与之配套的司法解释，某行为评价为过失杀人之犯罪行为，拟处置为四年有期徒刑，并假定依新法认定该行为构成过失致人死亡罪；那么依1997年《刑法》第233条就不可能判罚为四年。其理由是，新法就过失致人死亡罪之所有情节严重——当然地包含着特别严重，因为它只有两分，即情节较轻和情节较重，并将较重情节类型，作为此罪的一般情形——所配置的刑罚就是三年至七年。就刑量——为方便讨论，本处假定刑量均为整年数——而言，在新法中，与三至七年有期徒刑所匹配的情节严重，既涵盖了旧法中，与一般刑量中四至五年对应的一般情节严重范围，也包含了特别处罚之五至十五年对应的所有情节特别恶劣情节之场合。如果用整年数来换算，就是新法只用了五个有期徒刑幅度值——3年、4年、5年、6年、7年——所指涉的犯罪行为，包容了旧法中，用十三个有期徒刑幅度值——3年、4年、5年、6年、7年、8年、9年、10年、11年、12年、13年、14年、15年——所涉及的全部犯罪行为。这意味着，在新旧两法中，刑罚轻重与情节轻重的比例并非契合：新法中相对较轻的刑罚，可能对应着旧法中情节严重或特别严重的法益侵害程度；而反过来，则情况正好相反。

申言之，仅就笔者假定的四年有期徒刑为实例展开，那么将此依新法给予四年有期徒刑处罚之严重情节，放置在旧法语境中，可能会超过其一般情形之法定刑五年之最高值，而进入到情节特别恶劣的幅度中。也就是说，如果将单纯地依新法确定为四年有期徒刑的过失致人死亡的犯罪行为所包含的情节置于旧法过失杀人罪的语境中，那么此行为情节之严重程度，会进入至其中特别恶劣的范围，而与此特别恶劣匹配的有期徒刑是五至十五年。

因此，如果依旧法，认定为宜判处四年有期徒刑的过失杀人之犯罪行为，在新法中则可能属于情节较轻的过失致人死亡之犯罪，其最高的法定刑就是有期徒刑三年。而新法中最高的七年有期徒刑，所制裁的犯罪行为，在旧法中，则是属于情节特别恶劣之最极端情形，其对应的最高刑罚是有期徒刑十五年。

尽管不能仅就个案得出一般性结论，但至少就此例而言，认定不可能存在不溯及既往之可能，而只有溯及既往之必要，绝非妄言。进一步推论，如果就类罪而言，相较于旧法，新法在整体上是大幅度从轻处刑，那么无需计较行为实际发生的时日，是在新法施行日前，而需要特别强调对此旧行为犯罪属性的评价与处理，是安排在新法施行日后，因而只能溯及既往地适用新法，以将新法所蕴藏的刑事福利授予行为人。

笔者得出这一结论的推理进路，并非先将行为各自依旧法和新法予以评价，并对其拟处理的刑罚规范后果予以比较，以确定应当适用的法律；而是先比较新旧两法与旧行为匹配的条款中，本身内含的刑罚含量，只要无须依行为内含，即可得出新法在整体上刑罚轻于旧法，因而径直就行为本身侵犯法益的程度与新法对应规范语境吻合，依新法给出旧行为应得的处罚。旧法中的五年以下有期徒刑所指涉的犯罪情形，就是新法中的三年以下有期徒刑所指；而新法中的三年以上，七年以下有期徒刑所指，就是旧法中五年以上，十五年以下所指称的情节特别恶劣。无论哪种情形，旧法刑罚都显著重于新法，因而根本无须对行为本身进行法益损害程度的分析，就能确定应适用的法律。只有在确定该当适用的法律之后，依此法律，到底对其判处何种刑量之处罚更为适宜，才需要对行为予以细究。

显然，这种推理进路并非为第12条法意所涵盖。它说明如果将溯及力结构及要素之技术表现指标，确立为新旧刑法规范所含有的刑罚最高或最低量，那么此计量单位有时会表现得非常显著，以至无须斟酌行为本身要素与结构，即可给出应该适用何种法律的明确指引，并使此种情形下刑法溯及力呈现出一种单向结构，即要么只有溯及既往而拒斥不溯及既往，要么相反。这种拒斥性因无须参酌行为，甚至不必因行为之发生而存在；单凭新旧刑法规范之比对，即可断定或者只能适用新法而排斥旧法（如新法第233条与旧法第133条），或者只能适用旧法而排斥新法。

第二种情形与第一种情形相比，最大不同之处在于，对新法施行前发生过的行为，进行犯罪属性评价与处理的法定“认为”程序，是在新法施行日后设定的。正是存在这种不同，需要将新法第87条相关内含纳入一并考察。为前后行文一致，笔者仍以新旧刑法中，过失致人死亡罪与过失杀人罪为例，同时顾及到刑期的特殊性，此处以第87条第（二）项——法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年——为例，并以下列假设事例为讨论基点展开：

假定此旧行为依旧法应当判处有期徒刑六年，其犯罪之日距新法施行日有二年间隔；新法施行四年后，行为“暴露”，需要对其行为予以犯罪属性之评价与处理。

旧行为依旧法，认定为应当判处六年有期徒刑的过失杀人犯罪，那么依新法只能认定为过失致人死亡罪，并且其法定刑罚档为其一般情形，即三年以上，七年以下。

如果第87条第（二）项所言“法定最高刑”，是指依旧法确立的，那么就此假设事例而言，因从过失杀人事发之日，至需要追诉其刑事责任之日，只有六年间隔，小于法定的“经过十年”，因而需要追诉此旧行为。

尽管此旧行为之刑事追究，经过的第87条第（二）项的检验式过滤，依然“存活”，但因其刑罚法定最高刑为十五年，远高于依新法的最高刑七年——因为新法也认定为犯罪；因而根据第12条，本事例应当适用新法，在三年以上，七年以下有期徒刑系列中，择一判处。就此结论而言，尽管历经新法第87条之过滤性使用，但依然未改变笔者基于第一种情形所得出的结论，即不管行为本身如何，一律适用新法判处属于确定无疑。

但是，这种情形下适用新法，有时在事实上会导致对行为人加重处罚。其中的理由较为复杂，需要谨慎勾勒。为增加说理的明晰性与简洁性，笔者需要改动上述假设事例中的一个年限，即将新法施行日后经过了四年，改为经过了六年后，该旧行为才予以披露。

如此一来，对第87条第（二）项之“法定最高刑”有两种算法：第一种算法与上述算法相同，即依旧法来确认，那么结果还是于适用第87条第（二）项之后，适用新法第233条予以判罚。

第二种算法若依新法来确认，那么此依旧法判定为六年有期徒刑的犯罪情节及其严重程度，在新法语境里，至多属于应当判处有期徒刑四年的一般情形。而当此四年有期徒刑经新法确认后，那么适用第87条时，就不再是适用其第（二）项，而是其第（一）项，即其中的“经过五年”。事实上，就虚拟事例情形而言，无论是从旧行为之“犯罪之日”起，还是从新法施行日算起，它实际上经历的年限，或者是“八年（第一种算法）”，或者是“六年（第二种算法）”，都远超过第87条第（一）项之“经过五年”，因而完全应当不予追究。如果只能认定第一种算法是唯一符合新法刑事追诉期限的规范要求，那么其中的“法定最高刑”由适用旧法锁定，就会导致在本不该处刑的情形下，处罚了行为人。因而即使适用新法看起来是减轻了对行为人之处罚，但由于本不该施以刑罚，那么此减轻了的刑罚，相对于无刑罚之结局，仍然是显著地加重。

但是根据现行刑法，对于旧行为适用现行刑法有一个法定障碍，那就是第89条第一款之规定：追诉期限从犯罪之日起计算。而此犯罪之日恰恰是在新法施行前，那么旧行为适用旧法，以决定其第87条语境中“法定最高刑”之真意，当然顺之成理。

不过如果认定刑法之所以存在溯及力制度架构设计，就是为了将新旧法律置换后，内含于规范之中的刑事福利兑现于行为人，那么对第89条应该有一种灵活解释之必要性。理由除此赐予行为人刑事福利之立法宗旨之外，还有一个既是客观也是明晰的标志。这就是因旧行为是在新法施行日后，才能够对其实施追诉，包括作出对其追诉之决定可能性。那么，新法的有效、旧法的终止，这一客观事实，使得对旧行为是否追诉和如何追诉，就不能只考虑刑事追诉的法律问题，还应当顾及新法适用的优位性与一体性。前者是指只能首先适用新法，而此适用不是单单指第12条，应该与行为属性相关的刑法规范条款之适用结合起来；后者是指第87条应该考虑到新法施行后——而这也正是本条得以适用的法典前提——至对旧行为认定其犯罪属性并处理之际，实际发生的年限，这一年限间隔在第87条之“追诉期限”中，应该占有更多的权重，尤其是整个实际经过的年限里，新法实施后历经的时限占有绝对分量，更理当如此考虑。即只要新法实施后，至该旧行为被发现需要追究其刑事责任之时，实际经过的年限，本身即可满足第87条所规定的经过期限，那么无须加上从犯罪之日起，至新法施行日止经过的时限，因为只要部分年限满足第87条规范要求，那么部分之和的整体当然也能够满足，那么选择部分也不改变整体的法律效果，但更加有利于行为人。

可见，刑法溯及力真义只有一个，即是将新旧刑法置换之际，因规范分殊而可能产生的刑罚处遇差异，经由某种特别的制度安排——表现在法条层面，就是一种规范结构之设定——变成并切实兑现为有利于行为人的刑事福利。这种刑事福利基于计量因素，既有可能是旧法认定行为无罪但新法认定有罪，或虽有罪但刑罚较之于新法所处为轻，也有可能是新法认为无罪但旧法认定有罪，或虽有罪但刑罚较之于旧法所处为轻。显然，在只有新法是唯一有效的法律之前提下，要将两种规范性文本之条款中所蕴含的刑罚差异，变成活生生的，有利于行为人的刑事待遇，必须在新法绝对性一体适用的背景中，不仅为旧法的“复活”成有效可用的法设置激发结构，而且还要为其合宜适用预留规范空间。毫无疑问，必须在新法中存在着一种由法条组合而成的规范结构，不仅能生成这样的制度福利，还能将其输送至需要的人。

总之，在理解中国刑法溯及力规范之真义时，应该基于四个层面以形成其全貌。

一是新旧刑罚之计量标准。尽管现在是依据新旧刑罚规范中有各自的法定最高或最低刑（表面体现为刑量，其实内含刑种），但必须明白，这只是便于计量和比较，以用数值直观显示轻重。其真实的内核还是新旧刑法所含刑量之整体，其区间值仅仅作为数值之计量单位。

二是这也同时意味着，如果新旧刑罚在整体上是一目了然，那么就根本无须发掘行为内含及其能够对应的刑量，径直撇开行为，以显著之轻重择定应予适用的法规范，这意味着实现基于刑罚轻重而形成的刑事福利，除了将行为与新旧两法各自比较之外，还有一个相对简便之通道，就是依法条之自我比较，即可确定行为应该适用的法律。

三是除非新法不认为是犯罪，在应用第12条建立了评价与处理行为的框架后，确定刑量宜从旧法开始，以便于紧随其后的第87条诸项之适用。这一适用顺序必须明确。而由此顺序也昭示第12条之三个规范功能不仅存在，而且在时序亦是井然有序的。首先是建立评价与处理这一框架的建构功能，即该条所指“认为”结构。其次，应先从适用旧法开始，那么在旧法能够被用之前，必须是“有效的法律”而不能仅仅是“当时的法律”。这是基于第12条激活旧法的机能，使具有作为刑事法律规范而再予以适用的能力。最后，一旦确定就判决终局性最有分量的法律，那么其形成刑事福利并将其输送至行为人的机能，也就于此时活跃在第12条适用的结构中。这三种机能虽共存于同一适用结构中，但其时序与分工是各有其位，各施其能的。

四是在确定适用第87条有必要时，应该特别注重现行刑法施行日，与该施行日前发生的行为，在施行日后被司法权力“俘获”，并展开对其犯罪属性评价与处理之起始日，这两个时日间自然经过的时限值，在第87条所定法定追诉期限中的分量。如果独有此值，就能够使其更好地满足从轻处置行为人这一目标，那么就应当考虑实施此种可能的可行性，如按照旧法，确定与行为匹配的法定最高刑时，可能获得的对应法定年限会高于按照新法评价后得出的法定年限，那么就宜准用后一年限，从而或者相比于适用旧法时，更轻地处理，或者无须处理行为人。这种做法需要经由解释，以突破第89条追诉期限起算日之无弹性。

这种刑法溯及力三功能复合结构，无疑与罪刑法定有关，但并非全然是此种原则或理念的映射。一方面，在新法整体性替代旧法之际及之后，适用新刑法是新法生效而致的施行力之必然要求，具有强行法的规范效力；另一方面，必须考虑到旧行为是行为人在新法尚未生效，有时甚至尚未面世之期间而形成的这一前置的特殊性。这两个方面显然是罪刑法定的规范要求。但如何考虑此前置式特殊，基于什么目的来操作此种特殊情素，就不是罪刑法定所能够涵盖的。在坚持适用新法以形成评价并处理旧行为的结构中，有条件、有选择、有限度地适用旧法，以将新旧刑法中对行为人最为有利的规范结果，经由新旧两法复合性适用之混和架构予以实现，就是刑法应当考虑溯及力问题的真谛。因此，刑法溯及力既是罪刑法定原则与最大限度有利于行为人理念之价值结合，亦是实现此种刑法价值的规范结构。

这种规范结构表现在第12条规范意蕴中，就是不仅关注行为发生时日位于新法施行日后，更加注重该旧行为犯罪属性评价与处理的起止时日，是在新法施行日后，并且后一时限才更具实质意义。关注行为发生之时日，是因为在新法生效之前，即有旧法对此行为予以评判；着力于行为评价与处理之时限，是因为此时必须考虑到新法业已替换了旧法，而成为唯一有效的刑事法源。前者即是域外刑法罪刑法定表述之内含本义，即如《德国刑法典》第1条所言，“本法只处罚行为前法律已明文规定予以处罚的行为”；后者即是中国《刑法》第452条第一款所言，“本法自1997年10月1日施行”。这种中外法条语境不同的罪刑法定表达，表明中国刑法更加重视对行为犯罪属性予以评价与处理之时限，对法律和当事人之重大意义。只有在此意义之框架内，才会有限度地考虑旧行为发生时，即已有明文且仍有效的法律，对行为人的规制。而新旧两法转换性或交替性对旧行为予以调整，其根本要旨就在于，必须确保对行为人有利的法律予以适用。而此后一意旨不仅不是罪刑法定之本义，甚至连其衍生义也不挨边。也正是顾及此义不在罪刑法定语境之下，几乎所有采成文刑法的国家和地区，均会在其有效的刑法典中，至少使用两个或两个以上的法条，以表达刑法施行日，与行为发生时日，及对其评判之时限等三个时点或时段间的规范涵摄。

因此，必须明白，中国刑法溯及力中溯及既往与不溯及既往是同时存在、同等重要，且以复合适用的规范结构留存于第12条之文句表达中。尤其是新法，即现行刑法实施年限近20年之当下更是如此。而其存在的最为重要的制度目标，就是实现刑事福利，以惠及行为人。

四、结语新视角：再说刑法溯及力与罪刑法定间的关联

通说在表达刑法溯及力时，一般采两种表述，一为从新，一为从旧。所谓从新，是指使用现行刑法来评价并处理，在该法施行日前发生的行为之犯罪属性，即不允许适用不再是刑事法律渊源，但在行为之前和之时仍属有效的“当时的法律”，这是在表述刑法溯及既往适用的一面；所谓从旧，是指在现行刑法生效后，却要运用“当时的法律”，来评价并处理当时的行为之犯罪属性，对此评价及处理的结果，并非由现行刑法决定，这是在表明现行刑法不得溯及既往之适用。但是，这种从旧的说法，无视或至少极端性地忽略了，在现行刑法生效后，当时仍属有效的法律，在需要对旧行为评价并处理之际，不再是有效的刑法法律，以至未注意到适用旧法，是在适用新法的法定结构中展开的，因而新法具有吸纳旧法并使之复活的“造法”机能。〔20 〕

还必须注意到，即使明了新法具有激发并复活旧法之功能，也需探究在什么情形下，只适用新法而排除旧法的适用；或者反过来，在适用新法之同时，还得使用旧法规范，以决定从旧之法效果，即何时从新，何时从旧的选择依据何在？这就是从轻。

从轻处罚旧行为之行为人，是决定从新或从旧的唯一指导原则。无论是从新抑或从旧，其目的有且只有一个，那就是对行为人从轻处罚，而且其最高的从轻量，就是从无，即完全不予处罚。显然，无论从哪个角度来看，从轻原则并非罪刑法定这一原则所能吸纳，使之成为其意义子项。

另外，即使从旧，也并非罪刑法定约束所致，至多只是与其禁止适用事后法对行为予以评价这一义项相契合。同样，从新亦非罪刑法定本旨所求，乃是基于新旧两法所含规范刑量（包括刑种）中，哪种更加有利于行为人之权衡机制所为。基于从轻处罚，甚至从无即不予处罚这一视角，从新以适用现行刑法，从旧以让旧法重新变成法律而决定评价与处理行为的最终法效果，无关罪刑法定本义，从轻与之并无意义与价值上的联接，或者仅仅存在着较为遥远的价值蕴含上的家族相似。而从轻则是刑法典中设置溯及力表达条款，或者更为准确地讲，就是刑法溯及力的唯一目的。因此，刑法溯及力与罪刑法定间的关联，并非如通说所表达那样，存在从属与依附之意义连接。

为什么在新旧刑法整体置换之际，立法者执意要释放出内含于新旧两法中的刑事红利，以造福行为人？个中道理既简单又直接。于国家刑罚权而言，在新旧刑法“换班”之际，对相较于新法的旧行为而言，既可依旧法处理——而如此处理，也恰与罪刑法定中禁止适用事后法理念相符；也可以依新法处断，至少就法源意义上的合法性而言，并无不妥，且也符合罪刑法定。但为什么它并不随意，而是要选择有利于行为人之法律予以评价和处理？原因无它，凡是对行为人有利的处置，对国家所拥有的刑罚资源的节省同样亦有利。用尽新旧制度中含有的对行为人有利的规范刑量，本身就同时是在最大限度地节省刑罚资源。刑罚资源在国家治理实务中，毫无疑问当属于治理成本而非制度收益。因此，当旧法整体弃置不用之际，选择其中于行为人有利的法规范予以适用，就是在克制刑罚费用的支出；当新法与旧法对同一行为都有规范，选择成本较少的处置方式，就是相对有效率的刑法治理。行为人受重的处罚，本身就意味着国家在该行为人身上必须花费更多的拘束费用，如果由此获得的制度收益，与此花费并不成比例，那么其正当性就值得质疑。

就行为人而言，新旧刑法整体转换，是国家意志，既非其个人行为及其内含的意志所能影响，亦非个人能力所能预计，因而行为人是无辜的；贯彻国家意志所付出的制度代价，只能由国家自身背负，而不可向行为人转嫁。由于新旧刑法是整体的结构性大换班，因而从表面上看是有利于行为人，但由于此种背景下的行为人并非特定特指，因而是一般公众，就是全社会。如果旧法中含有对旧行为相对较轻的评价与处理，那么基于明确性、预先性即事先公布，以及预测性——哪怕特定的行为人并不因此真在预测，国家有义务将此相对较轻的法效果，兑现于行为人。只有在此种严格且相对逼仄的语境中，罪刑法定之禁止适用事后法处罚，才真正与刑法溯及力中不溯及既往契合。如果新法中新设了较轻的处置规范，那么贯彻新法，而不是继续使用宝贵的刑罚资源，以实施不再是法律的旧法，本身就是国家立法意志合理的践行，而不仅仅是有利于行为人。也就是说，如果从旧以适用当时的法律，并不能给行为人以从轻的法律后果，那么就只能是从新以适用新法，而此时与罪刑法定所要求的法律之事先公布即明示性、清晰性和预测性等要素均相违背，却没有任何问题。

或者基于市场交换视角来理解为什么宜从轻，可能更为直截了当：刑罚权之设定与实现能且只能归于国家手中；在新旧刑法整体置换之际及其后相当一段时间，面对同一行为，国家在新旧刑法中，对应设置了两种处罚后果。就处罚之有无而言，一为有罪需要处罚，一为无罪无需处罚；就处罚之轻重而言，一为有罪处罚较重，一为有罪处罚较轻。对国家而言，无论哪种情形，选用哪种处罚措施，都是可以的，因为毕竟此两种处罚都是基于其拥有的刑罚权而经由法定程序设置的。那么于此种结构性背景下，就应当允许行为人自我选择，而基于理性，没有行为人会选择于己不利的处罚效果。同样基于理性，司掌刑罚权设定权力的机关及其工作人员，可以代替行为人事先做出选择。如何实现此种法定的选择，就是刑法溯及力机制应运而生的使命所在。

总结以上阐述，罪刑法定与刑法溯及力真实的关联性并非全部相关。对旧行为依旧法评价并处理，即从旧适用，是在必须适用新法之结构里，有选择、有限度、有条件地复活性适用旧法，转化成溯及力语境，其表述就是适用新法形成法律评价与处理结构，是现行刑法即新法之溯及既往。形成新法适用结构后，在其中适用旧法，以从轻优待行为人，是新法之不溯及既往。因而，从旧是一个复合性的双法适用结构。对旧行为依新法评价并处理，就是新法溯及既往能力的表现，但同样也会参照性适用旧法，以经由比较认定适用新法，是对行为至为有利之举。因而，从新亦是一个既有新法溯及既往之决定性适用，又有旧法在其中复活后，参照适用的复合架构。其目的始终如一，且只有一个，那就是最大限度地，有利于并确保行为人刑事处遇的制度性改善。

这就自然而然地表明，溯及力通说“从旧兼从轻”、“从新兼从轻”中，两个“兼”字应该除去，改为“从旧以从轻”和“从新以从轻”。从旧和从新是手段，其目的就是为了要从轻；到底是从旧才能从轻，还是只能从新方达到从轻，需要将新旧两法中，相关条文的规范在定性，尤其是在定量上，进行权衡比较，以确定最终的取舍。而“兼”义并不能反映出从旧和从新，与从轻之间，存有手段与目的之关系，尽管基于言说习惯，可采旧有说法，但务必明白其中的微言要义。

在此特别需要就罪刑法定与不溯及既往之关联性再作一些简洁论述。不溯及既往是法律道德性之基本要义，存在于所有法律部门之中，而不仅仅是在刑法中才有。而且在现实中其更多的表现是：有时需要特意地溯及既往，以更好地实现不溯及既往追求的目标。〔21 〕罪刑法定一般会出现在刑事法律部门，有时基于刑法与个人生命、财产、自由间的重大关联性，以至必须将其提升至宪法中加以规定，但即使在宪法中存在此原则，也还是专门针对刑事法律领域。而且就此两种理念出现在人类社会生活的时限来看，不溯及既往无疑早于罪刑法定。这表明不论从哪个角度，就原则之位阶性而言，不溯及既往应位列罪刑法定之先。即使不讨论各自的本义及规范结构和实现路径，专就其作为价值载体而论，它们两者在承载的价值内含上，在涉及刑事法律领域时，无疑有较多重叠。但无论如何绝不可因此重叠，就认定此重叠的价值预设与评价机制，都是由罪刑法定带来的，而与不溯及既往无关，因而只在罪刑法定语境中，讨论刑法领域中的不溯及既往，将其沦为罪刑法定理念、价值蕴含、制度机制、司法机制的储存、记载、表达、实现架构的一个结构性要素。〔22 〕

〔1〕有关中国刑法溯及力的表达，目前市面上流行的刑法教科书或相关专著，基本大同小异，因而笔者不专门列出其中任意一种，推定此方面相关知识业已成为一般法律学人，而不仅仅是刑法学人的法律常识。

〔2〕当然，在具体的司法语境中，定罪处罚可能不仅仅只适用现行刑法，而会与其它实体法律结合予以适用，但刑法居于主导且具有决定性地位，则是毫无疑义的。同样也需要明白，现行刑法是一个动态体系，它会有局部的修订更新，亦会有在具体实施中，经由司法解释路径，予以明细化的内含。尽管后一种内含，作为法源的正当性屡被质疑，但在事实上，它确乎具有刑事法律渊源性质，则当属无疑。

〔3〕这种在刑法典中，自我确定其刑事法源属性的做法，与海外无论是国家法域区，还是地区法域区的做法有所差异，它们不仅在刑法中给予规定——日本则不仅在刑法中规定，而且还在其宪法或基本法中予以明确。我国《宪法》第28条虽也有犯罪之相关表述，但与罪刑法定意蕴相去甚远。如果需要在宪法语境中，探讨罪刑法定中国化问题，可能还需要《宪法》第33条等条文。

〔4〕因此，才会有《刑法》第16条之存在余地，也才会有单位犯罪之双罚制设置。

〔5〕参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，序言。

〔6〕可参见熊建明：《刑法第3条新解：条式罪刑法定与典式罪刑法定之集成》，《中国刑事法杂志》2012年第3期。

〔7〕在此，需要对文中“置换”的意义给予说明，它是指在新法实施初期，依旧法辅助开设的针对行为人旧行为犯罪属性评价与处理程序，延续到新法施行日后，因旧法不再是法律，那么只能由新法取代进入此程序。

〔8〕在此笔者需要就我国大陆与台湾地区，在刑法语境中，代表两个相对独立的法域区作出说明。严格说来，在中国刑法语境中，“中华人民共和国”所指范围并非其作为主权国家之全部领土。就是在此领土范围内，由香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区当局所辖区域之外的广大区域，即为中华人民共和国刑法效力所及最为主要的空间范围。在法学研究中，不可泛化主权及其领土——刑法典并未使用领土，而是用中华人民共和国领域内，这两义是有质的区别的，而且在非国际法语境中，讨论主权及领土可能并非合适之举，因为在这样的非国际法氛围中，有比此更为适宜得体的语词表达。如果在有“台湾地区”之语境中，提到中华人民共和国，两者反倒有些在主权相对独立上并列之嫌疑：台湾地区本来就不具有领土主权之国际法律人格，但中华人民共和国则有此资格，把两个本来意义上就不对称的词放在一个语境中，除非有特别的明示，或者很好的语境有助于理解彼此差异，否则容易“提升”台湾地区的国际法律地位。

〔9〕参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第80页以下。

〔10〕本文主要讨论第12条第一款，因而下文若未列出款序，则实指其第一款。

〔11〕本文没有列出条文中“中华人民共和国成立以后”这一表述，是因为此种表述本身就被第87条剔除了其时序表达的正当性：现行刑法是1997年10月1日施行，距中华人民共和国成立时日有48年之久。根据第87条，1977年10月1日之前的行为，只符合该条第（四）项，而符合第（四）项的行为且有必要追诉的情形，极其罕见。因而这种表述没有意义。出现这种没有意义的表述，更可能的原因是，起草第12条时，不知如何表述，只好将新中国成立至其时的全部时长，全部囊括其中。但显然这是不合理的。

〔12〕当然，排除这种枉法追诉情形，执意要滥用法律，以将刑事诉讼程序的某一或某些环节，施加于某个特定人身上。

〔13〕能够证明笔者所言成理的，还有现行刑法第37条之本义，就是说，如果认为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，那么就将免于刑事处罚；因为第12条“适用本法”，当然地包含适用第37条，对此将另著文展开。

〔14〕但是此种表述的结构性或根本性缺陷在于，它赋予了评价与处理我国居民行为犯罪属性的公权力机关及其工作人员，合法地伤害不特定公众的权力。因为对行为的犯罪属性之评价与处理，有且只能在一种法定“认为”结构中展开，而此结构的设立及展开，都是经由行为的指引，围绕着行为人的生活，本身就是对特定公众之人身、财产及其他活动自由的限制甚至强制约束，尤其发生在现行刑法修正案或增添犯罪，或替换原有犯罪规范之情形。对此将另著文展开。

〔15〕其实，更能说明此问题的方式，应该是将旧刑法与1995年6月30日公布并施行的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》这一单行刑法，加以比较方是最好。但考虑到此决定中有相当内容已并入至现行刑法，因而就直接将两法予以比对。

〔16〕笔者此处使用了“激活”一词，其意是要表明，当时的法律，即旧法，尽管不再具有法的有效性，但其作为曾经的法律所具有的法规范性，仍然存在且有效，因此，第12条之造法机能其实无须刻意于旧法的规范性，只要赋予其法律效力即可。

〔17〕参见1997年12月31日最高人民法院发布的《关于适用刑法第12条几个问题的解释》第1条。如果新旧两法中，对旧行为之处罚不只规定了一个刑罚幅度，则按照该行为内容确定其应当适用的法定刑幅度，在此幅度上，确定其最高或最低之法定刑。

〔18〕两个条文中均有“本法另有规定的，依照规定”之表述，本文对此不予讨论。

〔19〕但如果细究，其实也并非完全如此简单，因为1997年《刑法》将致人重伤中，以特别残忍手段致人重伤或者造成严重残疾的，列入了致人死亡之类，并且最高刑可以判死刑。不过如果认定致人重伤中的常见情形，并不包含手段特别残忍或造成严重残疾，那么新旧刑法中，致人重伤还是可以并为一类的。此一类即是最高人民法院《关于适用刑法第12条几个问题的解释》之第2条所指的，只有一个法定刑幅度之情形。

〔20〕关于刑法不溯及要义所具有的造法机能，笔者将另著文阐述。

〔21〕参见［美］朗·富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2008年版，第78页以下。

〔22〕参见陈兴良：《罪刑法定的当代命运》， 《法学研究》1996年第2期。