“消极法治”的理念与实践路径

内容摘要：法治可以区分为“积极法治”和“消极法治”两种不同模式。前者是由国家和政府主导并积极推动的实践模式，后者则主张法治发展是一个自生自发秩序的演化进程。在政府推进型法治的当下中国，引入“消极法治”的理念以克制过于极端的积极法治思维，克服法治建设中动力来源单一问题及其产生的干预私域、流于形式主义等弊端，走出一条“积极法治”与“消极法治”并重的“均衡法治”道路，对于促进和保障公民权利这一根本目的尤具助益。

关键词：消极法治 积极法治 自生自发 均衡法治

本文系山东大学自主创新基金项目（青年团队项目）《走向大国的中国法治：从法律体系到法治体系》（项目批准号：IFYT1220）和2012年国家社科基金后期资助项目《法律解释的原理与方法体系》（项目批准号：12FFX016）的研究成果。

一、引言：何谓“消极法治”？

根据马克思·韦伯对现代性作出的判断可知，启蒙以降，现代社会发展的过程可以被归结为一个理性化的过程，伴随这一过程的是社会不断地“祛魅化”和各个专业领域的持续分化。在这种背景下，传统的国家统治方式（宗教、意识形态和强制力权威等）从根本上失去了内在的合理性，而建基于理性之上的现代法律在社会整合中的作用日益突出，由“法的统治”取代神治、人治和权治，在根本意义上构成现代国家区别于传统国家的显著标志，成为政府治理的有效手段和重塑合法性的自证之源。上述转向至少说明，法治成为当今世界大多数国家所标榜的、最优的“治国方案”有其内在的合理性与必然性。

就我国当下基本国情而言，围绕着我国法治建设及其相关问题展开的探讨，自然一直是学术界的关注焦点。有学者指出，按照法治建设动力来源的构成进行区分可以得出两种不同的法治建设模式：“积极法治”与“消极法治”。〔1 〕前者是走“国家推进式”的法治发展道路，其主张发挥政府及其他拥有公权力的国家机关在法治建设中的能动作用。以政府为例，法治既被确立为政府进行自身改革的一个目标又作为政府行使行政职权、管理经济和社会领域的有效手段，法治意味着依法治权和依法行政。与“积极法治”相对，“消极法治”在某种意义上可以被理解为走“自然演化式”的法治发展道路，其主张法治的发展是一个历史的渐进过程，其间需要不同主体和多方力量的共同参与，垄断公权力的国家作为法治建设的主体只构成其动力来源的一个组成部分；“消极法治”尤其强调在此过程中公权力只能以消极的方式出场，其主要功能在于为其他建设力量的发挥营造和维持一个有利的外部环境，但公权力自身并不发挥凌驾于其他主体之上的主导作用。

通过对法治发展的历史过程进行考察可以发现，学界主张“积极法治”或“消极法治”作为法治主导模式的呼声是交替出现的，而在实践中两者各有优点和不足，因此往往相互补充以维持一个动态的平衡状态。据此可以认为，目前我国法治模式过分侧重于“积极法治”路线从而产生出很多弊端，阻碍了法治建设的进一步发展。当前重要的工作是引入“消极法治”的理念，改变单一的、以国家公权力为主导的法治发展模式，这将有助于充分调动不同法治主体的力量共同参与，以开拓我国法治建设的新维度。

二、自生自发秩序与“消极法治”理念

尽管中国传统文化中不乏可供转化的知识资源，但目前国内学术界一般认为，法治对中国而言是直至近代才姗姗来迟的“舶来品”。现代法治起源于西方，是西方尤其是启蒙运动建构理性设计的现代性政治法律秩序。但从法治发展的历史脉络看，法治却是西方社会、政治、经济、文化长期演进发展的产物。总体而言，无论是“积极法治”还是“消极法治”模式，都在西方政治法律文化传统中有其深厚的背景、土壤，是西方社会典型的“地方性知识”。在这里需要强调，是“消极法治”而非“积极法治”在近代以来很长历史时期内构成西方法治发展的主流样式。按照自由主义思想家哈耶克的观点，真正的法治道路其实就是“消极法治”路线。因为在古典自由主义看来，法治与自由和市民社会密不可分。建立在“国家—社会”二元分立架构下和市民社会基础上的现代法治不可能允许公共权力将市民社会视为自己的领地而任意干涉。相反，国家的权力逻辑要服从社会的权利需求：“合意的有限政府意味着即使人民主权的国家要通过宪法，也毫无疑问地接受更高的基本法原则的约束，这些基本原则统治基本人权。” 〔2 〕

受到以亚当·斯密和大卫·休谟为代表的苏格兰启蒙思想家的影响，哈耶克认为，法治乃是“自生自发”过程的产物，法治本质上乃是一种“自生自发秩序”。“自生自发”是介于“自然”和“人为”之间的一种事态或过程：一方面，“自然”是与人类行为无涉的客观领域，相反自生自发过程所关涉的是人类在经验理性支配下所采取的行动及其秩序性规则，正是理性的行动与行动所依凭的规则使得人类社会呈现出与自然界不同的秩序类型和发展规律。对此，哈耶克论述道：“自生自发秩序的形成乃是它们的要素在应对其即时性环境的过程中遵循某些规则所产生的结果。” 〔3 〕支配行动的理性规则在社会秩序形成和发展中起到了关键性作用。另一方面，这些关键的规则并非是经由人类理性事先设计好或刻意为之的，它们是人类“行动而非设计的产物”。也就是说，这些规则一开始被采纳可能是处于别的原因，但是其结果却出乎人们所预料，即使群体呈现出某种基于规则的秩序性。哈耶克以此来解释人类社会中那些秩序性规则（主要是法律与道德规则）的起源，并认为这些规则的产生和演变从根本上来说都是一个自生自发的过程。〔4 〕通过对社会秩序和规则的自生自发性进行探讨，哈耶克提出了与之相适合的法治思想：一方面，就规则层面而言，哈耶克区分了“内部规则”与“外部规则”，前者是在文化进化过程中自发形成的规则，后者则是那些只适用于特定的人或者服从于统治者目的的规则。只有“内部规则”才构成哈耶克所谓的“正当行为规则”，因为这些规则从性质上来说都是“否定性的”或“消极的”，即其作用在于划出并保障个人自由行动和支配的“私域”，确保个人能够利用在社会高度分散的知识去实现自己的目标，因此法治的目的就是要捍卫那些使自由得以可能的秩序及其“正当行为规则”。另一方面，哈耶克指出：“自由是一种状态，在这种状态下，社会中他人的强制被尽可能地减到最小限度。” 〔5 〕而在现实中，对自由和法治构成最大威胁的是来自公权力的干涉，因此法治要捍卫个人自由就必须将排除公权力的强制干涉作为重点。

自亚里士多德提出“法治”的经典定义，〔6 〕后世很多思想家对法治进行过专门地研究，极大地丰富了我们对法治的认识。哈耶克与其他思想家的不同之处在于他选择从自生自发性这一角度切入解读西方法治的发展过程，这使他能够对造成“消极法治”与“积极法治”两种法治发展模式之差异背后的那些因素予以梳理和探讨。“消极法治”的理念之所以排斥国家公权力对法治发展的过度干预有其更为深层次的缘由：首先，法治是一个自生自发的过程，其自生自发性集中体现在法治之法并非理性设计的产物。相反，“真正的”法律规则是在人类社会发展的长期历史过程中历经数代甚至数十代人实践的“拣选”后留传下来，并在塑造群体文化、生活方式和思维习惯上起着重要的作用。〔7 〕这一点是仅凭立法者理性构想并制定出的“立法”所不具备的。其次，“消极法治”理念强调对公权力的防范态度，公权力的合法性不通过保障个人权利的理由去解释是说不通的、立不住的。法治的核心在于排除对个人自由的强制，与此同时个人自由也应当是“法治下的自由”。早在洛克生活时代的思想家们就发现，现实中个人自由最大的威胁是来自国家的各种公权力，这就决定了法治的重点自一开始就是强调个人权利相对于国家公权力的独立性和优先性——即使是立法权也没有被赋予不受约束的、至高无上的地位，甚至在洛克那里立法权被视为必须予以重点遏制的对象。立法权“自己也受他们所制定的法律的支配。” 〔8 〕政府的行政权自然不在话下。这表现在立法机关制定的法律要符合某种由更高层次秩序所提供的、以确立个人自由为内容的高级规则，而良好的政府应该是管得最少的“夜警式”政府：它不能干涉社会的自然发展，更不能以实现“正义”、“共同目标”或借助改革的名义干预私人领域。第三，法治发展是一个漫长的历史过程，社会的而非政府的力量在背后起到了主要作用。法治发展同市场经济的扩展以及与国家相分离的市民社会的成长密不可分：一方面，在市场经济和市民社会的推动下，一系列民主政治实践将原本肆无忌惮权力关进了制度的牢笼；另一方面，以保障个人权利，限制国家权力为基础的法治反过来又为市场经济的发展与市民社会的成长保驾护航。

进入20世纪后，伴随着“福利国家”理念的兴起，不仅国家的地位和功能得到了重塑，而且也间接促使法治由“消极法治”向“积极法治”的转变，正如有学者指出：“早期追求的是公民权利和政治权利，要求国家权力的消极作为，尽可能少干预社会和个人的事务；20世纪初期以后，新的情况要求国家积极干预社会事务和个人权利自由，国家进入福利国家阶段，对国家权力能动作用的要求日益显著。” 〔9 〕但是应该看到，“福利国家”以及“积极法治”等理念的提出乃是对西方资本主义发展过程中所出现问题的一种回应，面对思想界不断涌出的各种形式的“理性—建构主义思潮”和现实中缤纷复杂的经济和社会问题，西方国家精英团体认识到社会自身的那种自生自发力量终究是有限的，在必要时必须对个人自由和经济社会的自然发展施加某种限制和约束，这样才能更好地促进社会的发展和个人自由的实现，而借助国家制定的干预性和调控性的法律和政策无疑有助于实现上述目标。另一方面，随着第二次世界大战后世界格局的变化、市场经济在全球范围内的扩展和“第三世界”国家中民主政治改革的深入，原本不具备法治传统的国家面临着重塑自身合法性问题的挑战，这种背景下由国家和政府运用公权力推动“法治转型”的策略势在必行。以上诸多因素共同促成了“积极法治”路线在世界范围内的盛行，“积极法治”理念倡导发挥公权力在法治建设中的主导作用，尤其强调在社会各个领域内积极立法、完善法律体系，同时加快政府自身的法治化建设，做到事事皆有章可循、事事皆有法可依。但无论如何，消极法治都构成了积极法治不可撼动的基石：法治建设必须在国家权力与个人权利之间保持平衡，国家在承认并保障个人自由的同时也允许根据共同利益对个人自由的实现程度予以必要的限制；在对以国家强制力为支撑的法律规则与其他非法律规则区分的同时，可以用统一的法律规则去整合形式多样的非法律规则，在总体上将社会发展的方方面面纳入到法治发展的计划进程中来，加强国家对经济和社会发展的弹性调控，但国家的作为必须以社会赞同和公民基本权利不受损害为合理限度。

三、“消极法治”的基本内核

虽然我们可以根据两种法治理念在法治建设动力来源上的差异将其划分为“自然演化型”和“国家推进型”，但是造成这种差异的成因需要追溯到两种法治理念在更深层次上的一些差别：其一，在规则层面上，“消极法治”理念强调法治发展的实践演进和法治之法的自生自发性，重视那些在市民社会中孕育出的秩序性规则在社会交往和社会整合中发挥的作用，并主张法律体系的开放性和多元性。“积极法治”理念则倾向于强调国家所赋予法律的强制力，因此评价法律优劣的重点不在于法律与那些自生自发性的规则在多大程度上保持一致，而是法律是否可以有效地调整、改变甚至取代社会规则而将社会纳入实在法规范整合之下，因而法治发展进程是理性可控的并且可以借助计划逐步地构建起来，这个过程要发挥公权力（尤其是立法机关和政府）的能动作用。其二，在价值层面，正如上文所提到的，“消极法治”的理念坚持个人权利和自由拥有至高无上的地位，对来自公权力的任何强制和干涉都保持着警惕，相应的法治建设就是围绕着如何更好地设计制度以保护个人权利展开的。“积极法治”理念则主张保持权利与权力之间的平衡，既不让权力过度扩张也不承认权利绝对不受限制，法治在很大程度上是为了在促进集体利益和实现个人目标间搭建桥梁。集体利益和目标相对于个体权利而言具有优先性，因此在必要时可以对个体权利予以适当的限制。其三，在法治建设的主体构成上，“消极法治”的理念强调市民社会与国家的区分和某种层面上的对立，要求通过制度设计约束国家权力以保持社会发展的独立性，因此社会和公民是法治建设最强烈需求者同时也是最大的受益方，法治建设因而必须是多方力量共同参与完成的一项公共事业，来自公民和社会的力量在其中发挥着积极作用。而“积极法治”在强调国家公权力的自我约束、自身“法治化”的同时还要依法加强对社会发展的控制和引导，国家是推进法治建设的主体，国家之外其他力量只是起到辅助作用。以上三点分别从规则、性质和主体构成三个方面勾画出“消极法治”理念的大致轮廓，对自生自发性规则、个人自由之保障和发展动力多元化的强调贯穿其中，构成其区别于“积极法治”的鲜明特征。客观地看，法治在西方发展的历史表明无论是“消极法治”还是“积极法治”都有其合理性和各自的缺陷，不能因为法治需要国家积极推进就否认其自生自发秩序的另一面属性。这就需要我们能够在理论上取长补短并在法治实践中维持两者之间的平衡。通过两种法治理念的对比，可以从中提取“消极法治”的三个基本内核：私法主导、权利至上和多元共建，对这三个基本内核的进一步探讨可以加深对“消极法治”的认识。

首先，私法主导。“消极法治”将立法的主要任务看作是对自生自发规则的吸收、确认和转化，由此私法在法律体系中的地位得以凸显，私法总体上在法律系统中占据主导地位。“消极法治”要求在法制体系当中私法无论在所占比例上还是重要性上都要高于公法。首先，“消极法治”理念主张对国家尤其是政府公权力施加限制，强调市场经济和社会发展的自我调控和自我管理，这种诉求体现在法律体系之构成层面即表现为起到干涉和调控作用的公法所占比重应该低于调整平等权利主体之间关系的私法。从法律产生的过程来看，私法相较于公法而言较少受到建构理性的影响，并且大多数私法都是由自生自发规则的转化而来的，这使得私法比公法更适合在法治社会中承担社会整合的任务。最关键的是，私法是个人权利的载体和表达，这就决定了“以私法为基本法的法律体系的重塑，也就是立法的私法本位和权利本位，这是法治社会的基本原则，也和法治本身的价值相一致。这一法治体系的确立，以政治民主和经济自由为基础，坚持人本主义，体现对社会主体人格的终极关怀和对私权的高度尊重和保护，使人性在法律的范围内得以最大限度的实现与满足，这也正是法治的要求所在。” 〔10 〕因此，无论是在限制与平衡公权力、保障社会独立性与个人权利，还是在完成社会整合方面，“消极法治”都主张私法相对于公法的优越性，但是这并不意味着公法对法治建设作用的弱化，“消极法治”强调的是公法向约束公权力的本职职责的回归。

其次，权利至上。确立私法主导的法律体系，强调私法相较于公法的优越性，其实质不仅仅在于强调个人权利和自由的崇高性，同时还要求公民权利的积极行使。“消极法治”理念的两个重要维度在于一方面限制国家公权力对本该属于社会和私人领域的强制性干涉，在法治的基础上划定公权力合法作用的范围，确定权利相对于权力的独立性与优位性；另一方面主张法治建设是国家、社会和公民共同参与完成的一项事业，强调法律运作的各个环节（立法、执法与司法）中社会组织和公民的广泛参与，以法治方式和法治思维重塑社会交往关系，维护和实现社会主体各自的权利和利益。从某种意义上来说，“消极法治”实现了公民“消极自由”和“积极自由”的统一，这种效果是仅靠国家单一力量推动法治建设的“积极法治”所难以企及的。〔11 〕至此可以这样认为，个体权利自由的保障与公民积极行使权利（尤其是政治权利）、参与法治建设恰如硬币的两面，而“积极公民”的培育和养成恰是“消极法治”理念的内在要求。

最后，多元共建。私法主导和权利至上就决定了“消极法治”的动力机制必定是多元的而非一元的。以往以国家为主导的法治建设强调发挥公权力的强大作用，这就导致公权力发挥作用的领域过宽过广，权力自身合法地运行也很难得到确保，在这种情况下法律往往沦为国家进行社会控制和管理的工具，除国家之外的法律主体只是法律调整的对象和法治进程的消极旁观者。“消极法治”理念核心诉求即在于转变“法治动力一元化”为“法治动力多元化”，这就要求从法律体系的构成以及权力与权利布局上寻求突破：一方面重视私法以限制公权力的膨胀，另一方面强调权利主体参与法治建设、发挥积极能动作用，从根本上变法治建设的单一主体为多元主体。

四、“消极法治”的实践之维

自确立“依法治国”的基本理念之后，依法治国、建设社会主义法治国家作为一项改革事业被正式提上党和国家的工作日程。但是由于受到历史和现实种种因素的影响，我国的法治建设一直处于国家主导、动力单一的发展模式之中，法治的社会基础十分薄弱，公民法治意识还有待提高。公权力垄断法治动力来源的极端恶果就在于社会组织及普通公民的沦落为法治进程的观察者而非参与者，对法治建设的可期待贡献和参与热情持续萎缩，反过来助长了法律工具主义和人治思维的蔓延。尚处于法治建设路径的尝试和探索期的中国，时不时就会掀起一阵“法治大跃进”与“法治浮夸风”，追求实现“法治指标”、为法治建设制定“完成时间表”等违背法治发展一般规律做法甚嚣尘上，并成为一些地方政府进行“自我炒作”的话题，类似“几年之内全面建成法治政府”、“依法治国基本方略全面落实”等口号话语不断见诸媒体，但实际效果往往不尽如人意。〔12 〕究其根源，“积极法治”思维引导下的试图运用公权力强力推进法治进程的做法恐难辞其责。就此而言，有必要在我国法治建设的实践中引入“消极法治”的基本理念，在两种法治理念的平衡中推进法治建设的科学发展。对此，提出下述推进法治健康科学发展的实践进路：

首先，进一步深化经济体制改革、发展市场经济，完善现代经济体系及相关配套体系的建设。“消极法治”要求国家尤其是各级政府尊重经济发展规律，不要过度干涉市场运行。尤其要打破行业垄断，遏制权力寻租，维持公平的市场竞争环境。因为从法治发展的历史过程中不难看出，市场经济的良性发展会为法治带来一系列的变化。正如学者指出的那样：“先有市场经济的结构性转变，实际上是中国实现法治的一条正确路径。中国法治目的的设立是由于市场经济的提出，如果没有市场经济的先行，中国是不会提出法治的。这一目的的设定是同中国如果不发展生产力，或没有发展经济的要求、中国不会有法治的理性要求紧密联系在一起的。一切对法治过激要求行为和无视民主生长的健康过程都会对中国法治的实现带来不必要的障碍或将延缓中国法治的进程。”在市场经济建设方面就要求：政治国家必须与市场适当分离，政治事务归国家，资源配置归市场，让市场机制对资源配置和价格形成起到基础性和决定性的作用，国家和政府必须加大简政放权的范围和力度，由是“以简驭繁”必须被视为“国家治理的首要定理”，〔13 〕进一步深化经济体制改革、发展市场经济同时成为深化法治建设的基础性工程。

其次，引入善治的理念，准确定位国家尤其是政府在法治建设中的地位。作为治理之理想状态的“善治”，其“本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与市民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。” 〔14 〕中共十八届三中全会明确地将“推进国家治理体系和治理能力现代化”作为深化政治体制改革的中心任务。国家治理体系的现代化，其核心要旨在于以现代治理理念重构公共权力，实现国家治理的范式转换，中心内容则是行政体系的自我再造，直接目标则是提升政府的治理能力，打造民主、法治、高效的现代行政体系，这就决定了“善治”的首要对象就是政府。与法治相结合的善治首先要求政府治理的法治化，这就要求政府尤其是基层政府必须破除人治思维、约束政府权力、激发市场自我调节和社会自我管理的机能。“政府放权给市场就是市场经济要求对资源配置起基础性作用；政府放权给社会就是社会要求更多自主权，实行民主政治。市场经济和民主政治是现代化的两大重要内容，它们的存在首先来自对政府公权的限制，它们的发展又推动这种限制的加强，并要求以法律制度来保证限制的有效性，这一点已为我们的政治实践所证明。” 〔15 〕

最后，拓宽法治动力来源渠道，开放不同法治主体的参与共建。在现代社会，“公共治理主体和公民之间毋宁是一种‘主体间性的交互关系，它们相互结合构成了多元主体双向互动关系意义上的自主性网络，社会治理过程于是在某种意义上转化为治理主体的‘自我统治，多元共治成为社会治理的一个突出特征。” 〔16 〕因而，进一步培养和提高公民的法律素养和法治意识自然是题中应有之义；同时不能忽略社会组织的积极参与之于法治建设的价值。社会组织不是国家机关因此不享有公权力，但是各类社会组织强调自律性、重视采用沟通和协商解决问题、掌握丰富的信息量和调整手段多样且适应力强等特点，使其能够在经济和社会发展以及自我调控中发挥重要作用，能够有效地填补政府公权力收缩后留下的空白领域，并且社会组织的内部规则也可以成为法律规范体系的重要补充。因此，加强社会组织的自身法治化程度并吸纳其作为国家法治建设的“同盟军”是有其充分合理性的。〔17 〕

五、结语：法治为权利而生

党的十八大以来，党和国家新一届领导集体多次就全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家作出重要论述和总体部署，2013年底召开党的十八届三中全会又将推动法治中国建设作为深化改革的关键性举措，进一步明确了今后法治建设的方向和决心。从细节之处不难看出，在法治建设中转变单一的国家推进模式，逐步强调全社会、多主体的共同参与，尤其是重视调动和发挥社会组织和公民的法治积极性，培养社会主义法治理念，探寻一条科学的法治之路已经被确立为今后全面深化改革的目标之一。在此背景下，引入“消极法治”的理念以转变传统的法治建设思维，克服法治建设中因动力来源单一所产生的后劲不足与形式主义弊端，对于改善当下法治建设局面，走一条“积极法治”与“消极法治”并重的“均衡法治”建设道路，尤其对于促进和实现公民权利保障这一根本目的，无疑有所助益。必须时刻谨记：法治为权利而生，“我们所能够戮力从事的，不在于使得权利臻于完美，而是通过不断地提出实用的权利，以应对可能发生的人类恶行的侵害” 〔18 〕。

〔1〕参见殷啸虎：《论消极法治和积极法治的互动与平衡》，《法学评论》2003年第1期。

〔2〕［瑞士］丽狄娅·弗莱纳、托马斯·弗莱纳：《法治》，石玉英、张玉洁等译，中国方正出版社2009年版，第10页。

〔3〕［英］哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第63页。

〔4〕在研究规则的自生自发式起源上，哈耶克采用的是文化进化的观点：与生物界的竞争一样，不同人类群体在争夺发展优势上也存在着竞争，决定着竞争成败的是群体成员所遵守的行为规则。促使成员行动更有效率的规则会让本群体在与其他群体的竞争过程中胜出，结果获胜群体的规则会被其他群体所采纳并取代它们原先所遵守的旧规则，前者因此具有了扩展性并逐渐占据主导地位。当那些具备扩展性的规则逐渐将整个社会纳入自己的调整范围时，普遍意义的秩序性规则就诞生了。就此哈耶克得出结论：规则的起源完全不似一些学者们所认为的是人类理性设计的结果，而是自生自发的扩展秩序。参见［英］哈耶克：《自由社会的秩序原理》、《人类行为的结果，但不是人类设计的结果》、《关于行为规则体系演化过程的若干说明》等文献，载［英］哈耶克：《经济、科学与政治：哈耶克论文演讲集》，冯克利译，江苏人民出版社2003年版。

〔5〕［英］哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1999年版，第27页。

〔6〕需要指出的是，亚里士多德“法治”概念对现代法治的正向影响并不是建立在对亚氏法治概念本质内涵正确理解的基础上，而是建基于现代人对亚氏法治概念的“误读”之上的。亚氏的“法治”实乃“习俗之治”，而绝非现代意义上的“实在法之治”。对亚氏法治概念的这种理解自然是经过了几百年法治实践和法治理念的过滤的，而亚氏法治概念的原初内涵反而被淹没不闻。但总体上看，对亚里士多德法治概念之偷梁换柱式的现代理解，与当代法治建设的总体精神和基本方向并不必然矛盾。参见魏治勋：《亚里士多德“法治”概念之“谬误”》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2011年第2期。

〔7〕在哈耶克等人看来，社会规则是一个由核心规则和次级规则所组成的庞大的体系，其中只有小部分以明文规定的法律的形式存在的，而其他很大一部分规则作为“默会”知识储存在社会背景文化当中并发挥着作用，这也构成了哈耶克对“阐明的规则”与“未阐明的规则”间的区分。关于“默会”知识，参见邓正来：《哈耶克社会理论》，复旦大学出版社2009年版，第88—96页。关于“阐明的规则”与“未阐明的规则”，参见前引〔3〕，哈耶克书，第119—123页。

〔8〕［英］约翰·洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第90页。

〔9〕殷啸虎：《消极法治与积极法治的互动与平衡》，《上海市社会主义学院学报》2003年第1期。

〔10〕王利民：《论私法与法治社会》，《社会科学辑刊》2005年第4期。

〔11〕参见吕廷君：《和谐社会及其法治特征：以自由主义理论为分析视角》，《山东警察学院学报》2009年第5期。

〔12〕参见侯学宾、姚建宗：《中国法治指数设计的思想维度》，《法律科学》2013年第5期。

〔13〕任剑涛：《国家治理的简约主义》，《开放时代》2010年第2期。

〔14〕俞可平：《治理和善治：一种新的政治分析框架》，《南京社会科学》2001年第9期。

〔15〕梁莹：《治理、善治与法治》，《求实》2003年第2期。

〔16〕魏治勋：《“善治”视野中的国家治理能力及其现代化》，《法学论坛》2014年第2期。

〔17〕参见罗豪才、周强：《软法研究的多维思考》，《中国法学》2013年第5期。

〔18〕参见［美］艾伦·德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，黄煌文译，北京大学出版社2014年版，第83页。