论新形势下行政性垄断的困境与出路

刘 琴 刘若皓

（南开大学，中国 天津 300071）

1 行政性垄断概念的立法现状

行政性垄断,在法学界，承认“行政性垄断”这一概念的学者对其定义也有不同的理解，代表性的观点主要有三种：第一，行政性垄断是指政府滥用行政权利限制竞争的行为 ；第二，认为行政性垄断是指各级地方政府和经济主管部门运用经济权利，排除、限制或干涉本地区、本部门企业之间及他们与其他地区、部门的企业之间的合法竞争行为；第三，行政性垄断是指国家运用公权利实施并保护的排除或限制竞争的行为 。我国《反垄断法》将其界定为行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除限制竞争的行为。虽然说法不一，但本质上确是大同小异，本文将其界定为：行政机关及其所属部门或其授权的单位滥用行政权力参与经济活动，使之排除和限制市场竞争、形成垄断状态的行为。

新生的反垄断法，应当说提供了一个遏制行政垄断的相对完善的规范体系。它首先在第一章总则部分中进行了原则规定，其第八条明确行政机关及公共组织滥用行政权“排除、限制竞争”的行为。这一条可以视为对直接的行政垄断行为的禁止性规定；其第七条对“关系国民经济命脉和国家安全”的行业，以及“依法实行专营专卖”的行业，规定了在进行保护的同时，对其经营行为及价格进行监管，并明定“接受社会公众的监督”，“不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”，这在一定程度上，对间接和隐性的行政垄断构成了钳制。

同时，第五章逐项对行政垄断的各种形态进行了规定，对当前中国社会较为典型的6类滥用行政权力排除、限制竞争的行为予以明确禁止。这在一定程度上筑起了既防范以具体行政行为实施垄断，又防范以抽象行政行为实施垄断的篱笆墙。

在原则规定和专章规定之后，第五十一条又规定了行政垄断的责任。这样总体上形成了一个“原则总揽，专章细化，责任兜底”的完整行政垄断规制体系，为破除行政垄断提供了系统的依据，是个很大的进步。

但是，《反垄断法》这只能作为反行政性垄断法律实施放的基本法，对于行政性垄断行为的相关规定还不够具体、成熟：

第一，立法内容不完善。对反行政性垄断的法律责任、执法机关的职权配置、执法机关的权限配置等具体实施的问题规定的过于薄弱；另外，该法在法律责任和实施方面也没有做出具体规定。

第二，责任制裁机制缺乏。主要体现在禁止性规范多，制裁性规范少。立法绝大多数只做了禁止性规定，例如“不得”、“禁止”为规制内容，而具体的制裁惩罚措施没有详细规定。

2 我国行政性垄断的表现形式

2.1 部门垄断

部门垄断，又称行业垄断，是指政府或者行业主管政府部门为了保护某些特定行业的企业及自身利益而运用行政权力限制、排斥竞争，损害其他经营者或消费者权益的行为。 部门垄断行为具体表现为以下方面：第一，部门利益合法化；第二，设置市场壁垒，限制行业部门以外的经营者进入相关市场；第三，政府部门违反价格法规定垄断性定价。

2.2 地区垄断

地区垄断，就是我们平时所说的“地方保护主义”，指地方政府及其所属部门为了本地区的利益，利用行政权力排斥、限制正常的市场竞争行为。这是一种比较典型的行政性垄断行为。既可能表现为限制本地资源外流，也有可能表现为限制外地资源进入。我国《反垄断法》的第五章《滥用行政权力排除、限制竞争》通过列举方式明文规定了地区垄断的五种具体表现形式。

2.3 行政强制联合

行政强制联合行为指政府或政府主管部门强制本地区或本部门企业联合行动以排斥、限制或妨碍其他企业参与竞争的行为。 具体表现为强制本地区本部门企业组成企业集团或者强制联合定价以排斥、限制竞争的行为。比较典型的有“杭州四大家电企业强制联合案”。

2.4 行政强制交易

行政强制交易行为是指为达到限制竞争的目的，政府或相关部门无法律依据利用行政权力限定他人必须购买或出售其指定的商品的行为。

3 我国行政性垄断的实施困境

特定历史时期遗留的长期权力垄断惯性，在一定程度上使得行政垄断与深刻的体制弊病纠缠在一起，渐进改革过程中，地方利益、部门利益、既得利益集团等各种利益诉求更或明或暗地参涉其中，这成为了中国反垄断法不得不独自面对的特殊课题。

3.1 管辖和执法困境

反垄断法第51条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。

从该规定来看，我国《反垄断法》第 51条规定排除了反垄断执法机关对行政性垄断的管辖。对反行政性垄断的管辖机构的界定比较胡乱：一方面主张行政性垄断由其上级行政主管部门管辖；另一方面另有规定的从其规定，又为有关部门行使权力留下了空间。《反垄断法》实际上排除了反垄断委员会和反垄断执法机构对行政性垄断的管辖权，行政性垄断作为反垄断法的一个重点调整对象，却被排除在反垄断执法机关的管辖范围在外，缺乏立法的逻辑性。立法上的模糊，这会降低反垄断法的权威性和执法的可操作性。

同时，行政性垄断，采用的上级机关监督下级机关的模式，从实践效果来看，收效甚微。主要原因：第一，这种监督制度背后存在相关利益的冲突，执法部门执法时经常存在自身利益与执法公正的权衡，而且缺乏行之有效的外在制约机制，执法不公现象经常可见。第二，上级机关定义模糊，而且不断变化，容易造成重复执法、执法空白现象。第三，执法机关工作人员一般不具有行政性垄断执法的专业性知识，往往降低执法的水平。

3.2 法律责任缺失困境

《反垄断法》虽在第七章规定了行政性垄断的法律责任，但也只是明确的规定了实施垄断行为的主体承担的民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任。而行政性垄断法律责任则的规定则是笼统的，只规定了实施行政性垄断的主体所要承担法律责任，但承担什麽样的责任，具体的责任形式有哪些，如何承担责任，都未有详细的规定。

目前中国的行政性垄断引发的法律责任最普遍的就是“由上级机关责令改正”和“行政处分”，但是这两种责任形式饱受诟病，根本不足以解决行政性垄断的责任问题 。而且，对相关主体的责任设置过轻，缺乏严重的惩罚和打击机制，更缺乏经济法视角下的经济法责任。

3.3 司法救济困境

行政垄断表现为具体行政行为和抽象行政行为。政府针对特定相对人做出的限制竞争的决定就是具体行政行为，而针对不特定的多数相对人的影响其竞争的规定、决定等就是抽象行政行为。目前行政垄断主要表现为抽象行政行为，即政府发布内容指向不特定的市场主体和市场行为规章、命令、决定等。这些规范性文件通常假以安全、国计民生等名义发布而达至排除、限制竞争的目的。虽然我国目前市场经济要求政府应当在自身职能范围内调整经济关系，以保证市场主体竞争自由，但是目前有些政府及其官员由于计划经济体制遗留下的“父爱精神”，重干预而轻市场，重文件而轻法律，从而成为市场化进程中的羁绊。这种抽象的行政垄断危害更大，但是现有法律没有给相对人提供直接的救济途径，《行政诉讼法》也不接受针对抽象行政行为的诉讼。并且我国行政诉讼中原被告双方在现实生活中的地位是不平等的，作为被告方的行政主体往往“地位显赫”，这就使得作为原告的行政相对人在维权中充满顾忌，使得行政诉讼往往难以落实。

4 新形势下我国行政性垄断的新出路

4.1 行政性垄断语义的重新界定

我国《反垄断法》第8条规定行政性垄断的实施主体是行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，这一界定具有明显的行政法色彩。然而，反垄断法视野下的行政性垄断更多的是一种经济行为，从本质上说，也是一种特殊的经营者行为。正如徐士英（2008）所言，反垄断法上规定的行政性垄断其实已经不是传统意义上的行政行为，而是一种与地区或部门的经济利益紧密相连的、带有行政性质的市场行为 。这样开来，行政性垄断与一般的市场垄断行为并无本质区别，所以，行政性垄断也需要对其授予同样市场法律责任的对待甚至是更严厉的待遇。

4.2 转换行政性垄断的认定标准

中国反垄断法第一案的 “四家防伪企业诉质检总局案”，国家质检总局通过不断发“红头”文件 、“高层”开会的形式，借助行政力量强制推行“电子监管网”的行为，显然是典型的行政性垄断行为 但是，北京市第一中级人民法院却认为当事人超过了法定起诉期限，最终裁定不予受理 从司法程序上来看属于典型的 “合法性标准”而且是表面合法标准，而不侧重实质是否合法，这是目前我国司法实践中行政性垄断遇到的巨大瓶颈。反垄断法判断行为是否违法的两大原则：本身违法原则和合理原则，这两种原则下相应的垄断行为的认定标准表现为“合法标准”和“结果标准”，合法标准的认定相对简单些，对于那些表面合法则需要依据结果标准来分析判断，其实也是一种实质合法的判断。行政性垄断同样需要适用与市场主体相同的竞争规则和标准，采用结果标准和合法标准相结合的认定依据。

4.3 多元化法律责任的重新构建

从社会整体利益出发，在反垄断司法导向下，引入行政性垄断行为的公权力机关工作人员的经济法责任，这不同于行政法视角下的行政赔偿责任。经济法责任作为一类法律责任与其他法律责任的最大区别在于其在内容上具有社会整体利益性，不以个人或国家为本位，而是以社会整体利益为本位。 美国反垄断法中的“三倍赔偿”，就是典型的行政性垄断主体的经济法责任。

同时，行政性垄断的实施主体承担的经济法责任包括停止违法行为和赔偿损失，其中，停止违法行为不仅包括具体的行政性垄断行为，还包括废纸抽象的行政性垄断行为。在赔偿损失法律责任设置上面，还可以引进相关主体的连带责任制度，比如行政主体和市场主体联合行为时，设置二者的连带责任赔偿制度，受害者可以选择向任意方索赔。

4.4 完善行政性垄断的配套法律救济机制

为最大限度地实现反垄断法的公益性诉求，同时最大可能地排除行政部门的干扰，第一，应该对行政性垄断诉讼的受案范围原告资格和管辖等问题作出相应变革。比如，将抽象行政性垄断纳入到受案范围，可以通过司法解释来实现。第二，将私益诉讼扩展到公益诉讼，增设行政公益诉讼 （当行政主体的违法行为损害利润了社会公共利益，即使是没有直接利害关系的公民、法人或组织都有权向人民法院提起行政诉讼，寻求救济。）这主要是因为在我国，行政性垄断大多以通知、命令，决议等抽象行政行为的方式，受害者涉及的范围比较广泛，具有设置行政公益诉讼的现实土壤。

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