处分或兑现错误存款行为的定性研究

内容摘要：存款是法律上的拟制物，错误存款可视为脱离占有物。对于错误存款，收款人是该存款的占有人，根据占有的状态及权利推定规则，若无反证，法律推定其占有是善意的，在反证出现之前，推定其处分或兑现行为是合法的。实质上，仅具权利外观的收款人构成无权处分或不当得利。在日本，不知情为善意，在原权利人提供反证后，返还不当得利或赔偿损失即可，否则，构成脱离占有物侵占罪；知情为恶意，直接构成脱离占有物侵占罪。在我国，尚无法定罪，若立法者认为确有必要将此类行为入罪，将来可以考虑扩大侵占罪的对象范围。此外，物权法亦亟待规定占有的状态及权利推定规则。

关键词：错误存款 占有 处分 兑现 推定

所谓错误存款，是因为他人或者银行的错误将款项转移至存款人的存款账户而形成的存款，包括错误汇款与超额记账，前者是指在银行汇款过程中出现了错误，使得与汇款委托人本来意图所不同的人获得了汇款的情形（李强，2010），后者是指由于银行工作人员或银行的计算机系统的错误，导致在存款人的存款账户上多记存款的情形。对于“处分或兑现错误存款行为”（以下若无特别说明，简称“这种行为”）的定性，日本与中国都存在很大的分歧。在日本，有的学者认为利用现金卡在ATM机上取款的构成盗窃罪，在银行营业窗口取款的则构成诈骗罪（李强，2010）；有的学者主张，对于错误汇款，如果行为人利用ATM机将该款项转入其他人的账户的话，则构成使用电子计算机诈骗罪（西田典之，2005）；还有的学者则将这种行为定性为脱离占有物侵占罪（黎宏，2009；李强，2010）。在我国，学者们对这种行为的定性主要有以下三种学说：“不当得利或侵占罪说”（黎宏，2009；黑静洁，2011；陈洪兵，2013；张红昌，2013）；“侵占罪或盗窃罪说”（在错误汇款的场合认定为侵占罪，在银行输错账户存款金额的情况下认定为盗窃。李强，2010）；“诈骗罪说”（由于银行职员的疏忽而对存款人的存款账户错误超额记账，存款人兑现错误存款的情形。张明楷，2008）。总的来看，对于这种行为的定性，国内学者都未能跳出日本刑法理论与判例的窠臼，故而，所得出的结论和日本刑法理论与判例如出一辙。为避免将本文写成学界早已厌倦的研究综述，笔者无意对已有观点一一加以评说，只在梳理相关理论的基础上，对本文的问题展开分析。

错误存款的民法定位

对错误存款在民法上进行定位之前，首先需要弄清存款的法律属性。存款是存款人银行账户上记载的账户余额（表现为数字符号），关于存款的法律属性，日本的判例与学说一致认为，存款是债权，即一种财产性利益，而非财物（李强，2010）。这种观点有一定的道理，但是也存在一定的偏颇。

首先，存款在本质上是商业银行的负债（艾洪德、范立夫，2005），存款是一种债权凭证而非债权本身，债权凭证是一种静态的、具体的权利凭证，债权是一种动态的、抽象的权利。

其次，对存款可以适用物权法规则，存款人完全可以像对待物那样对存款为占有、使用、收益（银行对存款付息）和处分，就此而言，存款人对其银行账户上记载的存款所享有的权利更符合所有权的特点。

再次，债权只能对抗债务人，而静态的债权凭证却能对抗所有人，所以承认存款人对存款这种债权凭证的所有权并无不当。

然而，作为符号而存在的存款是商业银行的负债，本质上不是物（其若为物，不管其载体如何、置于何处，都应具有相对固定的物理和化学性状，符号却不具有这种特征；其若为物，不管其对何人、置于何处，都应为同一物，可是，存款对于商业银行而言是一种债务凭证，对于存款的所有者而言却是它的反面即债权凭证）。本质上不是物的存款却存在一个所有权的问题，只能在法律上将其拟制为物。适应这一需要，2004年修改之前的我国《宪法》第十三条、《民法通则》第七十五条、《刑法》（1997年修订）第九十二条、《继承法》第三条均规定公民对其合法收入、储蓄享有所有权，《储蓄管理条例》亦沿袭了这种立法意图。据此，作为公民合法收入重要组成部分的货币（韩松等，2007），包括纸币、存款货币在内，均在动产之列。而且存款，无论是否作为货币使用，均属动产。上述法律文件将纸币、存款视为动产的法律拟制是隐而不显的。

但是，我国2007年通过的《物权法》与上述法律文件的相关规定存在细微的差别，该法第六十四条与第六十五条对公民的合法收入、储蓄分开作了规定，其中规定公民对其合法收入享有所有权，同时规定私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。笔者查遍了关于《物权法》草案的相关文献，也没有找到这种细微差别的缘由所在。笔者猜想，这种细微差别是否是因为立法者受到某些学者所主张的储蓄存款属于债权观点的影响（曹新友，2000；刘丹冰，2003），担心出现学术界所诟病的“权利的所有权”的问题（高富平，2001）。设若这一猜想属实的话，笔者认为，其实这种担心是多余的，因为如前所述，储蓄存款是债权凭证而非债权，肯定存款人对这种债权凭证的所有权没有问题。就此而言，2004年修改之前的我国《宪法》、《民法通则》、《刑法》（1997年修订）、继承法有关条款对公民储蓄所有权的规定比《物权法》对公民储蓄的规定更为明确、更具有合理性。

在将存款拟制为物之后，存款表彰物权，存款的消灭表彰兑现债权（夏尊文，2011）。只有存款人拥有对存款的所有权，才存在行使兑现债权的可能，而当存款人行使兑现债权时，相应的存款随即消灭。对于存款这种拟制物，存款人可以在债权与物权之间选择行使自己的权利，无论存款人行使物权抑或兑现债权，存款都具有财产的属性，与现金货币等值。

根据上述论证，可以将错误存款视为脱离占有物，在民法上构成不当得利。

错误存款的权利外观

存款人是其银行账户上存款的占有人。“占有，是占有人对物有事实上管领力的事实”。“所谓事实上的管领力，是指人对物有确定、现实的支配状态”（王利明，2001）。存款人的银行账户设置了密码，银行除有权依照法律的规定协助国家司法机关或其他有权机关对存款人的银行账户进行查询、冻结和扣划外，未经存款人的同意，不得进入存款人的银行账户，更不能支配存款人的存款，设置了密码的银行账户犹如存款人掌握了钥匙、放在银行的一个保险柜。endprint

占有具有权利推定的效力，即占有人对于占有物所行使的权利，推定为其合法享有该项权利（彭诚信，2009）。大陆法系主要民法典的相关规定均体现了这一点。例如，《法国民法典》第2230条：“任何情况下，均推定占有人系以所有权人之身份为其本人占有，但如能证明占有人一开始为他人占有者，不在此限”（罗结珍，1999）。《日本民法》第188条规定：“占有人就占有物行使的权利，推定为具有合法性”（渠涛，2006）。我国民法以及物权法没有这种规定。根据占有的权利推定规则，对收款人账户上的错误存款，当收款人对其进行处分或用于兑现时，若无相反证据，法律推定存款的占有人即收款人合法地享有这一权利。

事实上，对于错误存款，收款人并不享有合法的处分或兑现权限，只是具有权利外观（权利外观指一个事实上不存在的权利具有存在的外部表象，即权利表征未能真实地表征权利，出现与真实权利状态不符的外观。王，2010），在没有相反证据的前提下，法律推定其享有合法的处分或兑现权限，实际上构成无权处分或不当得利。此时，法律的取向是“外观优越于真实”，表明了法律对事实的某种屈从，此即民法上的表见理论或外观法理（王，2008）。在交易中，权利外观引起权利外观责任，即所谓“对权利表象的责任”，是以可归责于自己的方式引发了权利表象的人，或者是具有消除这一表象的能力而未消除的人即外观责任人，对尽了交易上应有的注意义务之后仍然信赖了这一表象的人即外观信赖人所承担的责任，对于外观信赖人，有关的法律后果视为已经发生或者继续存在，因而他也就处于与他所认为的情况相符的地位，而外观责任人必须容忍这种状态（王，2010）。就处分或兑现错误存款的行为而言，原权利人为外观责任人，尽了交易上应有注意义务的银行为外观信赖人（超额记账的银行自己也可能成为外观信赖人，这样的话该银行就扮演了双重角色），银行与收款人之间实施的交易行为有效，原权利人必须容忍这种状态，只能在提供相反证据后向收款人请求返还不当得利。

诚然，对于超额记账，银行因为自己的错误制造了权利外观，若在交易之前发现了错误，停止了交易，自然无权利外观责任可言，可以在提供相反证据后直接向存款人请求返还不当得利。

定性取向

错误存款的出现，是因汇款人或超额记账的银行的错误而非收款人的错误所导致。错误存款出现后，若收款人对此不知情，则收款人对错误存款的占有是善意的。因为“在法律上，善意，是与恶意相对的一个概念，它指的是一种内心的主观状态。善意通常有两种用法和含义：一种是指行为人动机纯正，没有损人利己的不当或不法目的的主观态度；另一种是指行为人在为某种行为时，不知存在某种足以影响其行为法律效力的因素的一种心理态度，即所谓‘不知情”（全先银，2007）。

法谚有云：“法律不推定恶意”。按照占有状态的推定规则，在占有人无权占有某物的情况下，如果没有相反的证据，就应当推定占有人的占有是善意的（王利明，2005）。有些学者对善意占有的具体含义作了解释，指出“所谓善意占有，指占有人于占有时不知自己为无权占有且对此无重大过失”（中国物权法课题研究组，2000）。一些国家和地区的民法典对此作出了明确规定。例如，《法国民法典》第2268条规定：“善意，得于任何情形下推定之，认为他人系恶意占有者，应负举证责任”。第2269条规定：“仅需在取得财产之当时为善意，即为善意占有”（罗结珍，1999）。《日本民法》第186条第1款规定：“占有人，可推定为以所有的意思、善意、平稳且公然地占有之人。在有前后两个时间占有的证据时，推定期间为连续占有”（渠涛编，2006）。《意大利民法典》第1147条规定：“不知晓侵犯他人权利进行占有的人是善意占有人。善意占有不适用因重大过失造成不知的情况。善意应当根据实行占有之时的善意进行推定并且以初始善意为足够”（中国物权法课题研究组，2000）。我国民法以及物权法亦缺乏这种规定。

若收款人在善意占有错误存款之后，于处分或兑现错误存款时对错误存款仍不知情，就很难说其处分或兑现行为存在主观恶意，主观恶意不存，所有的犯罪便无从谈起，原权利人只能在提供相反证据后向收款人请求返还不当得利。拒不返还者在日本可构成脱离占有物侵占罪，在我国尚无法定罪，只能通过民事途径加以解决。

相反，若收款人对自己占有的错误存款知情，则其之后的处分或兑现错误存款的行为就存在主观上的恶意。但这种主观恶意支配下的行为不可能成立盗窃罪或诈骗罪，因为众所周知，盗窃、诈骗的过程总是伴随着被害人财产的减少、行为人财产的增加，然而，收款人处分或兑现错误存款的行为并非如此。就处分而言，此时的错误存款发挥着货币的作用，与相应数量的现金货币等值（艾洪德、范立夫，2005）。就兑现而言，错误存款亦与兑现后的现金货币等值，收款人只不过是换了一种方式占有了并非由于自己的原因归于自己名义下的财产。欲将这种行为定性盗窃罪或诈骗罪，必须否认存款的财产属性，然而这是与事实相悖的。即便有相反证据证明收款人对其无合法处分或兑现权限知情，亦难以成立诈骗罪。因为尽管收款人处分或兑现错误存款时隐瞒了事实，存在欺骗，但是，这种欺骗只是其将错误存款兑现或转移的手段而非使其财产增加的手段，在其实施欺骗行为之前，错误存款就已进入其银行账户，其财产就已经增加，易言之，财产增加在先，欺骗行为实施在后，欺骗行为与财产增加之间并不存在因果关系，而诈骗罪是以诈骗行为导致财富向嫌疑人转移为前提的（乔治·弗莱彻，2008），因此这种情况明显不符合诈骗罪的构成特征。这种情况在日本，比较合理的定性是脱离占有物侵占罪。不过，构成此罪的理由并不在于收款人在法律上支配了与错误存款等额的银行内的现金，从而构成基于存款的对现金的占有，而在于收款人动用的错误存款属于脱离占有物。因为现金货币作为特殊的种类物，适用“占有即所有”原则，一旦存款人将现金货币存入银行，所有权即发生转移，处分权即属于银行，存款人只能处分存款或者用存款兑取现金货币，而不能处分银行的现金货币，因此，存入银行的现金货币无论事实上还是法律上都是由银行占有的，不存在事实上由银行占有、法律上由存款人占有的情况，银行只是存款人银行账户而非现金货币的保管者。由此可见，收款人（也是存款人）在法律上占有银行现金货币的说法（李强，2010）完全是一个假命题。这种情况在我国也暂时无法定罪，只能通过民事途径加以解决。endprint

因银行工作人员的超额记账而产生的错误存款，实质上属于错误交付，对于占有错误交付的款项，虽然19世纪英美的法庭将盗窃罪扩展到这种不诚实的获取，但法德仍然犹疑于是否将该种行为诉诸刑事责任。法国学者坚决主张，该种行为不应追究刑事责任，无论盗窃罪、侵占罪还是诈骗罪都不能适用。德国的法官们也拒绝将该种行为作为盗窃罪或侵占罪处罚，1968年判处提款人诈骗罪的一个判决被上诉法院推翻。苏联学者也认为，诈骗必须引起财物易手，因而在错误交付的情况下不能适用诈骗罪（乔治·弗莱彻，2008）。显然，英美的立场不可取，法德、苏联的立场值得借鉴。

余论

至于学术界曾经热议的云南“何鹏案”（黎宏，2009；李强，2010），事实真若媒体报道及有的学者所言，巨额款项于何鹏取款之前已经进入其银行账户，又没有相反证据表明何鹏对进入其银行账户的巨额存款不享有所有权，那么，何鹏的取款（即兑现）行为为善意，银行也推定何鹏是这些巨额存款的所有权人，合法地享有取款的权利，进而与其进行交易。所以，何鹏动用不属于自己的巨额存款所兑取的巨额现金属于善意的不当得利，事后又及时归还给了银行，其行为当然不成立犯罪。即便其事后拒不返还，亦只是民法上的侵占，不构成刑法上的侵占罪，因为这些巨额存款既非代为保管的他人财物，亦非他人的遗忘物或者埋藏物。不过，鉴于现行刑法中侵占罪惩罚范围的有限，如果立法者认为确有必要将拒不返还不当得利的行为入罪，将来可以考虑扩大侵占罪的对象范围，在遗忘物或者埋藏物之后增加规定“其他脱离占有的他人之物”，使法院对此类行为的刑事惩罚有法可依。在此之前，在通过民事途径能够解决的情况下，没有必要动用刑法，特别要避免通过任意解释将此类行为入罪的现象。

由于我国法律没有规定占有的状态与权利推定规则，银行只能通过制定相关规定寻求自保。例如，《中国工商银行牡丹灵通卡章程》明确规定：“凡是使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据”。其他各大商业银行的银行卡章程均有类似规定。至于存款人，则明显处于弱势地位，尽管各大商业银行均有存款人凭存单（或银行卡）和密码办理业务之类的规定，然而，这种规定除了对银行有利之外，实在看不出对保护存款人的权利有什么作用。《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》规定的相关权利推定规则（其中第五条规定了对一般存单纠纷案件的认定和处理）在一定程度上有利于保护存款人的权利，可惜在实务中并未引起重视，基本上形同虚设。在当今中国，当存款人的银行账户出现错误存款而又不知情时，存款人于处分或兑现存款之际最为担心的是被推定为无权并且恶意这种违背常理的行径，这种推定将直接导致存款人面临犯罪指控。由于这种担心，即使不存在错误存款，不少存款人在处分或兑现自己银行账户上的存款时亦诚惶诚恐。这种现象的出现源于物权法中占有的状态与权利推定规则的缺失。事实表明，没有这些规则，存款人就永远处于没有法律保护的弱势地位；没有这些规则，实务中对这种行为的定性就没有明确、可操作的法律标准，不少相关案件的定性就难以摆脱困境。有鉴于此，应当尽快在我国物权法中规定这些规则，它们在物权法中是不可或缺的，前述不少国家和地区的民法典都作了规定，在我国一些学者主编的《中国物权法草案建议稿》以及《中华人民共和国物权法（草案）》明确规定了占有状态的推定规则、占有的权利推定规则（中国物权法课题研究组，2000；王利明，2001；全国人大常委会法制工作委员会民法室，2005）。可惜在后来出台的《中华人民共和国物权法》中，不知何故，这些规则却不见了踪影。现在看来，这是一大失误。

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