排除非法证据为何这么难

叶竹盛

不久前，珠海中院认定，已服刑16年的“强奸杀人犯”徐辉因证据不足，无罪释放。这是继8月福建“念斌案”改判无罪之后，又一起疑罪从无的案件。2013年初，随着新《刑诉法》的生效实行，一系列旨在防范冤假错案的“新政”也随之启动，直接成果便是促成了多起陈年旧案的改判。

最高院副院长沈德咏2013年5月曾直言，之所以造成一些冤假错案，原因之一是法院受到了来自各方面的干预和压力，“受诉法院面临一些事实不清、证据不足、存在合理怀疑、内心不确信的案件，特别是对存在非法证据的案件，法院在放与不放、判与不判、轻判与重判的问题上往往面临巨大的压力”。

沈的发言指出了法院刑事审判中的两个问题，一个是疑罪的处理问题，二是排除非法证据问题，也就是简称的“排非”。

徐辉和念斌两案表明，对一些“疑案”，法院开始顶住压力，遵守了疑案从无的法治原则。然而，两起案件的审理法院在“排非”问题上，态度都显得遮遮掩掩，在判决书中避而不谈。

疑罪从无与排除非法证据，这两项同时被强调的司法改革，为何在实践中却受到了不一样的对待？在全面推进法治改革的背景下，两者的不同际遇将解析怎样的法治命运？

“是什么力量让一个根本就与犯罪无关的人承认死罪呢？”念斌案的辩护律师在辩护词这样写道。这句话之前，辩护人用了大量篇幅论证念斌遭受过刑讯逼供，并指出了审讯录像中记录了念斌因痛苦而咬舌的情节，以及审讯录像存在明显剪辑痕迹的现象。

邓学平曾在江苏常年担任检察官，并曾为所在检察院起草一份排除非法证据的规定。他向《南风窗》记者分析道，根据规定，口供是否非法取得的证明责任在检方，而且是严格责任，也就是说，如果检方不能提出充分的证据证明相关供述并非刑讯逼供取得，无法排除刑讯逼供的可能性，相关供述就应当作为非法证据被排除掉。

然而，念斌案的无罪判决书中却只字不提非法证据排除问题，甚至在概括辩护人辩护意见时，也“略去”了刑讯逼供部分。但是法院也没有采信念斌的供述。判决书认定“念斌的庭前供述和辩解存在反复，庭前供述与其他证据不能相互印证，不足以采信”。

念斌的辩护律师张燕生透露，“之所以法院没有直接使用‘排除使用’的字眼，是给侦查机关留面子”。因为刑讯逼供而排除念斌的口供，与口供本身存在合理性问题，这是两种性质不同的做法。前者否定的是证据的合法性，说明存在刑讯逼供的可能性，审讯人员难脱干系，而后者却与审讯人员无关，只能说明相关口供自相矛盾、不足为信。

法院对徐辉案的处理如出一辙。徐辉也同样坚称受到了刑讯逼供，但是法院同样是避重就轻，以“供述的诸多细节过于准确，不合情理”为由，不采信徐辉的认罪口供。

实际上，在2013年新《刑诉法》实施之前，“排非”就已有正式规定。2010年6月最高院和最高检等中央司法机关联合下发了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，但是这部规定却几乎没有得到适用。据著名律师斯伟江观察，该规定下发两年后，仍无一例生效判决明确引用。

2013年，“排非”程序写入新《刑诉法》。刑辩界声望颇高的尚权律师事务所在新《刑诉法》实施一周年时，对其实施情况进行过问卷调查，结果发现公诉机关和法院经常对律师的“排非”申请置之不理。接受申请的，也对检方证明证据合法性的方式过于宽容，“排除非法证据的几率非常微弱”。

这份调查结果也得到了相关数据的支持。《南风窗》记者通过最高院的裁判文书网检索，未发现有法院最终排除非法证据的判决。根据上海市高院发布的数据，新《刑诉法》实施后的一年半内，上海总共审理了4万多件刑事案件，但只启动了6件“排非”程序，最终只有两件被排除。中国政法大学诉讼法教授杨宇冠在江苏的调研则发现，苏州市检察院从2010年6月到2013年11月共办理刑事案件4万多件，审判阶段提出的12件“排非”申请中，法院仅排除了1件。

“排非”规则被强调的目的之一是根除刑讯逼供。邓学平在任检察官时，曾非常重视“排非”工作，在多起案件中排除了非法证据，但是他发现许多措施并无实际效果，比如当发现存在刑讯逼供时，检方一般会发出《纠正违法通知书》，但这种措施并不起作用。

邓学平认为“排非”在实践中折戟的一个根本障碍是观念上，“很多办案人员认为，出现冤案是不可避免的，把犯罪证明的标准提得那么高，要是放纵了罪犯，老百姓怎么會接受？”

根据刑诉法学者吴丹红的研究，出于各种原因，中国公检法各机关在实践中对刑讯逼供都有相当的容忍度。他举例称，曾有公安局某中队长先是因为刑讯逼供被处分，但事后却又获得晋升。还曾有检察官在办理一起严重的刑讯逼供案件时，遭到公安局领导率领刑警队全体人员骑摩托到检察院“抗议”。

《刑法》规定，刑讯逼供致人伤残或死亡的，应当从重处罚，但是根据吴丹红的统计，司法实践中，只有少部分刑讯逼供者被最终定罪，并且他们所受到的刑罚大多低于法定刑，与从重处罚的《刑法》精神相悖。最近就爆出了一起恶性刑讯逼供案件，黑龙江7名办案人员在7起案件中频繁进行刑讯逼供，并造成嫌犯死亡，7人受到的最高刑罚是两年半有期徒刑。

检察院是公安机关侦查行为的监督者，法院是审判中“排非”的决定者，但两者都不太积极。邓学平观察到司法人员一种微妙的心态，他们内心对一些犯罪嫌疑人实际上是非常鄙夷的，没必要为了这些人的权利去挑起公检法之间的纷争，一些人甚至非常抵触“排非”程序。江苏一名警察在微博上看到一起恶性案件的嫌犯申请“排非”程序时，评论说“非法证据排除规则给了这些畜生多少机会”？

湖北省人民检察院常务副检察长徐汉明曾撰文表示，要规范被告方滥用非法证据排除的行为，“对于被告方编造刑讯逼供等违法取证事实，否定侦查机关（部门）取证行为合法性的，检察机关应在庭审中依法予以揭露和抨击，维护司法机关的权威；对于恶意攻击侦查机关及其人员违法取证、情节严重的，应当依法追究其法律责任”。

司法机关对排非的普遍抵触心理也影响到了律师的行为。邓学平辞职后在上海当律师，他与同行交流中发现，当地律师一般情况下不轻易提出“排非”申请，一是认为很难得到支持，二是担心提出后“被报复”，“报复的方式很多，比如本来可以判三年的，就判到三年半；关押在看守所的，就搞点小动作，干活时加重负担”。在广西执业的李坚律师曾为一起职务犯罪案辩护，她告诉《南风窗》记者，该案因为证据不足等问题被中院发回重审后，律师也提出了“排非”申请，重审法院虽然判决不采信部分可疑的供述，但是重审判决却违背常规，各被告重审后被判的刑罚却普遍比重审前还重。

除了“无心”适用“排非”，在邓学平看来，“公安机关还是太强势了”，法院“不愿把关系搞得太紧张”。斯伟江代理的“排非第一案”在二审角力期间，提出抗诉的检察院以受贿罪抓捕了二审法院一位副庭长。案件最终二审逆转，斯伟江说，“作为运动员的一方检察官，有可以抓捕‘裁判’（法官）的权力，足以让裁判吹哨时心惊肉跳”。刑诉法学者洪道德认为，要真正落实“排非”规则，就要像最近一个司法改革五年纲要提出的那样，要保持法院和法官的独立性。

疑罪从无涉及的是司法理念的转变，并不必然触及具体机关和具体个人的利益，因此推行起来阻力较小。但是非法证据排除规则的严格适用则必然牵扯到具体的责任人，排除了一个非法证据，就意味着可能存在刑讯逼供者，意味着后续的责任追究。各方不论是出于陈旧的观念，还是隐秘的心态，抑或是不甚顺畅的权力关系，显然都不愿意成为第一块多米诺骨牌的推倒者。

著名刑诉法学者樊崇义说，世界上任何一个法治国家，确立非法证据排除规则，严格依法办案，都是必须要做的一件事，是依法治国的一个重要条件和历程。十八届三中全会发布的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，郑重其事地写入了“严格实行非法证据排除规则”，将其作为法治中国建设的一个重要方面。这么一项写入重要历史文件中的制度，为何却在实践中艰难前行，甚至成了烫手山芋，令各方避犹不及呢？从非法证据排除规则在中国法治改革大潮中的起起伏伏中，我们或许可以解读出法治在中国的运途何在。