我国人工流产的法律规制构建探讨

贺云龙 田 侃 马家忠

南京中医药大学医药法律研究所，南京，210023

人工流产是以人工方法终止妊娠的行为，能够起到保护女性健康、消除意外怀孕后果、提高人口质量等积极效果。作为避孕失败后的补救措施，人工流产虽然安全有效，但易对女性身心健康产生较大影响，尤其会影响女性今后的生殖健康[1]。近年来，随着医疗技术的成熟及医疗机构服务广告的宣传，人工流产的比例不断升高并呈低龄化趋势，人工流产对女性的身心健康造成严重影响，其中隐含的法律问题不容忽视，但是目前我国关于人工流产的法律规定是零散甚至空白的。因此，加强对人工流产的法律控制和引导势在必行。

1 人工流产的现状及原因分析

1.1 人工流产的现状

近年来，随着医疗技术的不断成熟，实施人工流产降低了对女性的直接伤害，但是人工流产还是会对女性的身心健康造成巨大的伤害。近5年我国人工流产实施数量及产生的危害数，见表1[2-6]。

表1 近5年我国人工流产数及产生危害数

统计显示，近5年我国年人工流产实施数量均在600万例以上，其中2008年超过900万例。较高的人工流产基数同时潜藏较大的危害数，目前纳入统计人工流产对女性身体可能造成的直接伤害包括子宫穿孔、人流不全、感染等。近5年间 ，年平均人工流产数为6993470.4人。年平均子宫穿孔数达240.6例，约占人工流产总数的0.03‰；年平均人流不全数8442.4例，约占人工流产总数的1.21‰；年平均感染数达到869例，约占人工流产总数的0.124‰。以上统计的主要是人工流产对女性身体造成的直接伤害，而对于女性心理上的创伤很难量化，但同样不容忽视。

1.2 实施人工流产的原因

妇女选择人工流产的原因很多，有的可能是为了控制生育，有的是因为身体状况而无法承受怀孕，亦或因胎儿被诊断为畸形或患有先天性疾病而选择人工流产等。以下是一份从27个不同国家作出的人工流产原因报告，见表2[7]。

表2 人工流产原因调查结果

除此之外，还有一定比例人工流产原因与受孕原因有关[8]，根据美国Alan Guttmacher Institute于2000所作的统计，美国在2000年总共进行过131万次堕胎手术，当中有1%与因奸成孕或乱伦有关。

以上统计数据显示，选择人工流产的主要原因包括成人希望延迟抚养孩子时间、不愿再孕等主观因素和经济、感情破裂、他人意愿、工作学业等客观因素。虽然这些因素主要基于女性意愿和对女性权益保护，但人工流产本质上还是会对女性身心健康造成伤害，且这种伤害是不可逆的。

2 人工流产存在的问题

2.1 医疗机构及从业人员资质缺乏

根据规定，实施人工流产的医疗机构及医疗技术人员均需依法取得一定的资质。目前可合法实施该项手术的医疗机构均需取得《母婴保健技术服务执业许可证》，从事该项工作的医护人员和技术人员均需具有法定的执业资格并掌握母婴保健法律法规，取得相应的《母婴保健技术考核合格证书》[9]。

随着要求的规范化和监管的严格，目前从事人工流产手术的医疗机构和从业人员大部分取得了相应的资质，但其中不乏缺乏资质医疗机构及从业人员混杂其中。这类医疗机构及从业人员是危害女性健康的巨大隐患。由表1可知，由于资质的缺乏，导致在人工流产中可能导致女性子宫穿孔、人流不全和感染等危害的概率大大增加。

2.2 性别鉴定基础上人工流产的开展

长期以来，我国农业社会对劳动力的需求和传统的“养儿防老”思想使得我国居民中“重男轻女”的观念一直存在，这一观念在我国农村和欠发达地区表现的尤为明显。“重男轻女”观念直接促使胎儿性别鉴定以及性别鉴定基础上的人工流产的开展。基于性别鉴定和性别选择实施的人工流产可能产生的危害是多方面的，一方面实施人工流产可能对女性身心健康造成伤害，另一方面选择性人工流产将直接影响到我国出生人口性别比，从长远来看，将影响到适龄婚姻人群性别比及社会稳定。

2.3 婚前检查率降低

我国于2003年10月1日颁布实施新的《婚姻登记条例》，婚前医学检查由原来的强制改为自愿[10]。自此以后，特别是2004—2005年，全国多地婚检率大幅降低[11]。婚前医学检查是胎儿健康发育的第一道防线，对于降低发育不正常胎儿率以及减少出生缺陷具有重要的预防作用，取消强制婚检带来的婚检率下降势必对于胎儿发育不正常和出生缺陷的控制造成巨大挑战。因此，人工流产成为了弥补取消强制婚检后所产生不良后果主要的备选方式。这种情形下实施的人工流产属于医学需要的人工流产，其对于女性的心理创伤更大于身体伤害：①孕期检查结果显示胎儿发育不正常，会对女性心理造成自责和自卑感；②医学需要的人工流产不同于女性主动选择实施人工流产，必须考虑到母性因素，女性作为母体对腹中胎儿的情感；③孕期检查结果显示胎儿发育不全，可能隐含医学上不建议婚育的情形，意味着女性不再能够生育，这对于女性的心理伤害也是难以估量的。

2.4 不正确婚育观的影响

随着社会开放程度的提高，适龄男女交往不再是隐蔽的行为，这是社会进步程度提高的表现，但是不合理的婚育观及行为又可能带来危害性后果。例如避孕知识的缺乏导致计划外怀孕、婚前怀孕后遇感情破裂、低龄女性受孕不宜生育等因素，迫使女性采取人工流产。不正确婚育观作用下人工流产的实施可能造成女性身体伤害，甚至影响其再次受孕。与此同时，婚前经历人工流产对于女性的正常婚育及心理均会产生负面影响。

3 国内外人工流产的法律规制实践

人工流产需要道德的引导，但是单纯的道德引导显然是不够的，如果没有法律的控制，人工流产容易走向混乱和失控。因此，对于人工流产进行适当的社会控制，在任何社会中总是必要的[12]，而这种社会控制主要通过法律来实现。

3.1 国外人工流产法律规制的实践

人工流产问题的法律规制在国际上已有较长的实践历史，欧洲、美洲多国及亚洲部分国家均通过立法对人工流产作出明确规定，对我国具有一定的借鉴意义。下面就典型国家在人工流产法律规制方面的探索作出比较分析[13-14]，见表3。

表3 国外人工流产法律规制比较分析

由表3可知，相比美国，欧洲多国对于人工流产限制放宽进度较大；日韩两国是亚洲地区对人工流产立法规定起步较早的国家，是对亚洲地区人工流产规制的有益探索。由此可知，各国的立法对于人工流产的规定，呈现从全面禁止到部分禁止的趋势，并且部分禁止的范围越来越小，最后只集中于禁止少数的几种人工流产行为。这一趋势对我国制定相关法律法规具有一定的参考价值。

3.2 我国人工流产法律规制现状及问题

到目前为止，我国尚未制定一部专门的法律或法规对人工流产问题进行规制，与人工流产相关的规制文件主要是相关政策、部门规章或是散见于各项法律法规中的相关条款。

新中国成立初期我国对人工流产的态度几经反复，且无相关的法律出台，只是在一些中央决定和部门规定作出相关要求；随着计划生育政策的实施和经济快速发展，20世纪70年代以来我国的人口生育率水平迅速下降。近年有关人工流产的法律法规主要有1994年的《中华人民共和国母婴保健法》(以下简称《母婴保健法》)，2001年的《中华人民共和国人口与计划生育法》(以下简称《计划生育法》)，2001年的《中华人民共和国母婴保健法实施办法》(以下简称《办法》)、《计划生育技术服务管理条例》(以下简称《条例》)和2003年的《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》等。

《办法》和《条例》中对于人工流产及其相关行为的条文大多规定：构成犯罪的，依法追究刑事责任[15]。《母婴保健法》第36条规定：“未取得国家颁发的有关合格证书，施行终止妊娠手术或者采取其他方法终止妊娠，致人死亡、残废、丧失或者基本丧失劳动能力的，依照《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第134条、第135条的规定追究刑事责任”。但1979年《刑法》未对人工流产行为或其相关行为作出任何规定。1997年《刑法》第336条第二款将非法人工流产行为规定在非法进行节育手术罪中。该条规定：“未取得医生职业资格的人擅自为他人进行终止妊娠手术，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金”。

目前我国关于人工流产的法律规制，主要针对构成犯罪行为的惩罚，并且《刑法》规制的人工流产行为仅为违背孕妇意愿的人工流产行为和不具备医师资格的人实施的人工流产行为两种。对于当前人工流产行为存在的问题缺乏明确的规定。

4 完善我国人工流产法律规制的建议

现行相关法律、法规、规章、政策等涉及人工流产的规定比较零散，不能系统地对我国的人工流产问题进行控制。在借鉴国外立法经验和国内法律实施实践的基础上，制定一项专门规制人工流产的规范性文件极为必要。除了需要遵循规范性文件的一般格式，该文件应明确人工流产强制性、禁止性和倡导性规定，以解决人工流产的问题及我国现有法律规定的缺失，旨在保护女性健康权益。

4.1 明确人工流产强制性规定

针对目前人工流产的问题，同时梳理现有法律法规中有关规定，建议对以下几个问题作出强制性规定：针对目前可开设人工流产业务医院应具备的资质尚不明确，应对此作出强制性规定，明确医疗机构应具备的资质，具体标准由国务院卫生计生主管部门制定；梳理整合现有法律法规中对实施人工流产医务人员的资质要求，并作出强制性规定。对于未达到资质要求开设人工流产业务的医疗机构以及无资质从业人员依法严惩，有力控制目前实施人工流产的机构和人员存在的乱象。

4.2 完善人工流产禁止性规定

关于人工流产的禁止性规定散见于部分法律法规中最为明显，其中最为典型的是2003年颁布实施的《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》，因此建议梳理现有法律法规中的禁止性规定，完善以下2个方面的规定：禁止在胎儿性别鉴定基础上选择性别实施人工流产，其社会以及长远危害性在上文已作论述；禁止实施“大月份”胎儿人工流产，该项规定的意义在于寻求法律和伦理上的平衡，即在人工流产的时间上做出明确，保障具有较高存活率的大月份胎儿生存的权利，至于“大月份”具体时间是由国务院卫生计生部门具体规定。

4.3 制定人工流产的倡导性规定

从人工流产原因的统计结果来看，很大比例的受孕源自对外部环境和男女双方心理判断的不够慎重，同时忽视胎儿先天缺陷的预防也是一项重要原因。因此，降低人工流产比例可以在源头上进行控制，可从以下2点作出倡导性规定：倡导树立正确的婚育观，慎重实施人工流产；提倡男女双方在做好繁育后代的外部环境和心理方面准备的基础上进行受孕，避免实施非医学需要的人工流产。倡导进行婚前、孕前检查，降低胎儿先天缺陷引发的人工流产。现行《母婴保健法》第2章、第3章专门对婚前保健和孕产期保健作出规定，新制定的规范性文件应梳理《母婴保健法》、《母婴保健法实施条例》等法律法规中的相关规定，实际针对胎儿的先天缺陷问题，倡导进行婚前和孕前检查，降低人工流产比例。

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[4]中华人民共和国卫生部.中国卫生统计年鉴[G].北京:中国协和医科大学出版社，2011.

[5]中华人民共和国卫生部.中国卫生统计年鉴[G].北京:中国协和医科大学出版社，2012.

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