“生态红线”的规范效力与法治化路径

陈海嵩

摘 要：“生态红线”是当前我国生态环境保护领域的重大战略决策与制度创新。仅从公共政策的角度看待并推行生态红线，并不能确保其具有足够的规范效力；生态红线的真正“落地”，需要在解释论和立法论两个层面予以展开。根据解释论，除个别领域外，目前我国已经建立起具有法律效力的生态红线体系（包括生态功能红线、环境质量红线、资源利用红线），并通过“法律强制模式”、“政府责任模式”、“绩效管理模式”等不同方式加以适用。根据立法论，需要从实体和程序两个方面，有针对性地在相应领域进行法律修改与制度完善，提升生态红线制度的法治化程度。

关键词：生态红线；解释论；立法论；法治化

中图分类号：DF468

文献标识码：A

一、如何“落地”：生态红线及其规范难题

（一）“生态红线”的缘起与发展

当前，我国生态系统退化与环境污染问题日益突出，生态环境呈现持续恶化趋势。如何强化生态环境的整体性保护、保障国家生态安全，已成为全社会关注的焦点问题。2011年，《国务院关于加强环境保护重点工作的意见》（国发[2011]35号）首次提出“生态红线”概念，提出“在重要生态功能区、陆地和海洋生态环境敏感区、脆弱区等区域划定生态红线”；2013年底，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》用专章阐释了“划定生态保护红线”。从总体上看，“生态红线”已经为多个高层次文件所确认和强调，体现了国家以强制性手段强化生态保护的坚定决心与政策导向，是我国生态环境保护领域的重大战略决策与制度创新，也是现阶段生态文明建设的重要内容。

然而，从“生态红线”的发展过程看，理论界与实务界在一致认可其为“中国生态安全的底线”的同时，对其具体含义、范围、推进途径等基础问题仍存在较大争议；从实践来看，自2012年以来，水利、海洋、林业等部门均提出相应的“红线”，相互间存在一定的交叉和“打架”现象。参见：王玲.红线能否保护中国[J].新世纪周刊，2013，（43）：97-101；章轲.交叉打架的生态红线[N].第一财经日报，2014-02-12（02）.基于此，2013年11月，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对生态红线进行了专门阐释，将生态红线从单纯的生态空间保护领域延伸至自然资源和生态环境领域，使生态红线成为一个综合性概念[1]。2014年1月底，环境保护部印发《国家生态保护红线——生态功能基线划定技术指南（试行）》（以下简称《生态功能基线划定技术指南》），标志着全国范围内生态红线划定工作的全面开展，以省级行政区为落实单位[2]，同时，对生态红线的基本含义进行了明确界定，并将其划分为三类：生态功能红线（生态功能保障基线）、环境质量红线（环境质量安全底线）、资源利用红线（自然资源利用上线）[3]。这应被视为国家层面上对“生态红线”内含与外延的权威界定，为建立系统、完备的生态红线制度提供了基础。从各地的反应来看，江苏、天津已经公布其生态保护区域的空间红线2013年9月，江苏省人民政府正式印发《江苏省生态红线区域保护规划》，划定了15类779种生态红线区域，是全国首个正式划定生态红线的省份；2014年2月，天津市人大常委会通过《天津市生态用地保护红线划定方案》，划定生态用地保护范围约2980平方公里，其中红线区总面积约1800平方公里。，四川、广西、青海也表示将“生态红线划定”作为2014年的重点工作。

（二）生态红线“落地”中的规范难题

根据国家提出并推进“生态红线”的意图，“划定”只是手段，“严守”才是最终目标。因此，在全面展开生态红线划定工作之后，如何使生态红线真正“落地”，就成为制度建构的关键环节所在。从性质上看，生态红线的划定主要涉及技术问题，即通过科学评估来确定保护的空间范围或者限值例如，根据环境保护部《生态功能基线划定技术指南》，生态功能红线（狭义生态红线）的划定，主要是通过生态重要性评估识别出具有重要保护价值的空间区域，对重要生态功能区，生态敏感区、脆弱区，禁止开发区等不同类型区域建立差异化划分技术方法。（参见：环境保护部.红线是实线 关键在执行[N].中国环境报，2014-01-28（06）.），而生态红线的“落地”则是一个规范性问题，即采取何种措施来实现生态红线的目标，这就涉及“生态红线”的规范属性及其实施方式。

从国家提出与推进“生态红线”的方式和目标观之，生态红线无疑属于公共政策这一规范类型，是国家针对生态环境保护与生态安全问题所作出的战略决策与制度安排。从政治的高度看，生态红线是继“18亿亩耕地红线”后，另一条被提到国家层面的“生命线”[3] ，因此，其应属于国家公共政策体系中的“基本政策”类型在纵向上，公共政策可分为元政策、基本政策与具体政策三种类型，其中，基本政策是为了促进某一领域发展而规定的主要目标、任务和行动准则。（参见：张国庆.现代公共政策导论[M].北京：北京大学出版社，1997：22.），即根据国家生态文明建设的总要求，明确政府行为的目标与任务，指导各项具体生态环境保护政策的制定。换言之，在理论上，“生态红线”应被定位为国家的基本性公共政策。

在明确了规范属性之后，更为重要的问题在于实施，即政策执行问题。一般而言，政策执行是政策过程的重要实践环节，是解决政策问题、实现政策目标的唯一途径[4]2。尽管获得了多个高层次国家文件的确认，然而从生态红线自身的发展现状看，尚不足以确保形成切实有效的“执行性决策”，在“落地”环节存在多个规范难题：（1）在实施范围方面，目前环境保护部《生态功能基线划定技术指南》只是对狭义生态红线——生态功能红线的划定提出了具体技术要求，对环境质量红线、资源利用红线如何确定，尚缺乏明确规定。（2）在推进途径方面，从目前确定的生态功能红线划定方式看，其主要依托《全国主体功能区规划》、《全国生态功能区划》中的宏观尺度国土空间划分，在精细度方面不能满足实际操作的要求。无论是《全国生态功能区划》中的重要生态功能区，还是《全国主体功能区规划》中的重点生态功能区，其面积都非常大，有些甚至包括多个地市和区县，没有实际操作性。（参见：袁端端.生态红线：一条悬着的线[N].南方周末，2013-11-21（06）.）

这就意味着，生态功能红线不可能仅凭“自上而下”的方式加以推进，其“落地”更多依赖于地方政府对本行政区域内的生态保护用地进行确认，需要一个“政策再界定”的过程。（3）在规范效力方面，将生态红线定位为国家层面的“基本政策”，其效力体现在明确生态红线在国家公共政策体系中的权威性、重要性，使其在各级政府议程设置中具有优先性，并对执行加以保障。然而，目前国家层面还没有相关的具体法律法规或配套政策、管理办法，也缺乏确保地方政府执行的强制、激励措施[5]。在这个意义上说，目前根据规范性文件所形成的“生态红线”并不具备约束各级政府及相关主体的强制效力。

因此，仅从公共政策的角度看待并推行生态红线，并不能确保其具有足够的规范效力，也不足以提供“红线”对相关主体的行为加以限制的合法性。在理论上，公共政策的全过程包括：问题的确定、议程设置、政策形成、政策合法化、政策贯彻 [6]13。根据此模型，目前我国生态红线制度总体上正处在“政策形成”阶段，接下来即需要对其进行合法化并确保执行的效力。

同时需要指出的是，2014年4月最新修订通过的《环境保护法》对“生态保护红线”进行了法律确认。第29条第1款规定：“国家在重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域划定生态保护红线，实行严格保护。”从内容来看，其所规定的“生态保护红线”仅涉及生态空间保护领域，等同于前述环境保护部定义中的“生态功能红线”（为避免概念上的混淆，下文统称为“生态功能红线”）。这一方面充分体现了国家以强制性手段强化生态保护的坚定决心，另一方面也必须看到，新《环境保护法》第29条第1款仅为原则性、宣示性条文，其无法仅凭环境基本法的“统领”作用自动实现。

从实施角度看，环境基本法的“统领”作用不可能仅靠自身的原则性规定自动实现，而必须依靠具体制度的构建与完善。（参见：巩固.政府激励视角下的《环境保护法》修改[J].法学，2013，（1）：52-65.）

从性质来看，新《环境保护法》尽管将生态红线制度的部分内容（生态功能红线）推进至“政策合法化”阶段，但仍然缺乏明确的规范效力。为避免相关规定沦为具文，需要进行深入的法律论证，明确其规范内涵和实施路径。

可见，生态红线的真正“落地”并发挥预期效果，亟须从政策视角转向法律视角，根据解释论的视角，在我国现行法律体系的基础上对其进行深入的法律解释，明确生态红线的规范效力及适用的规范路径。在此基础上，根据立法论的视角，对目前我国相关法律体系的缺陷进行分析与矫正，从而构建“生态红线”法治化的整体图景。

二、如何解释：不同类别“生态红线”的规范依据及其法律效力

（一）生态功能红线的规范依据及其法律效力

根据目前的权威界定，生态功能红线是以维护自然生态系统服务、保障国家和区域生态安全为目标，在特定区域划定的最小生态保护空间，其范围主要包括三类：重要生态功能区；生态敏感区、脆弱区；禁止开发区[2]。在划定依据方面，重要生态功能区和禁止开发区根据《全国主体功能区规划》和《全国生态功能区划》加以确定，生态敏感区、脆弱区根据《全国生态功能区划》和《全国海洋功能区划》加以确定。

从性质来看，主体功能区规划、生态功能区划、海洋功能区划均属于我国空间规划体系，是我国国土空间管理体系的重要组成部分；其中，生态功能区划、海洋功能区划是根据区域自然要素进行的专项性区划，主体功能区规划是统筹考虑多方面因素的综合性区划。从规范效力来看，生态功能区划、海洋功能区划的适用范围较为狭窄，由相关主管部门发布（环保部门和海洋部门），并不直接制定相关政策；主体功能区规划由各级人民政府发布，需要制定相应配套政策，是各级政府履行公共服务职能、进行宏观调控的重要依据[7]。在这个意义上，以《全国主体功能区规划》为代表的主体功能区划具有较强的效力，似可作为生态功能红线的规范依据。

然而，关键问题在于，目前的主体功能区划是否具有法律解释的空间从而可以确定生态功能红线的法律地位？深入考察不难发现，其存在多方面的问题：（1）在法律依据方面，目前我国的主体功能区规划并无明确的法律规定，靠政策文件或“有关精神”加以支撑和推进。参见：陈晨.试析当前我国空间管制政策的悖论与体系化途径[J].国际城市规划，2009，（5）：61-66；汪劲柏，赵民.论建构统一的国土及城乡空间管理框架[J].城市规划，2008，（12）：40-48.

（2）在技术基础和政策研究方面，目前我国划分主体功能区的技术基础薄弱，对“限制开发区”、“优化开发区”和“重点开发区”的界定，只能流于宏观和模糊的判断，还不能有效指导实践，相关配套政策也没有达到具体细化的程度。参见：汪劲柏，赵民.论建构统一的国土及城乡空间管理框架[J].城市规划，2008，（12）：40-48；张胜武，石培基.主体功能区研究进展与述评[J].开发研究，2012，（3）：6-9.

据此可以得出判断：目前主体功能区划并无明确的法定地位，技术基础及研究进展也不够充分，在“认知可能性、操作可能性与实践可能性”[8]274方面仍具有较大的不确定性，尚未达到法的安定性标准。（3）从现实情况来看，目前我国自然保护区域的管理存在严重的“政出多门”现象，涉及林业、环保、建设、农业、国土、海洋等十余个部门，造成大量多头管理、交叉管理和管理真空问题；也正是因为利益冲突与部门协调问题，我国自然保护区域的统一立法迟迟无法出台[9]。显然，如果根据主体功能区划认定具有法律效力的生态功能红线，不仅未解决多元利益冲突与协调的问题，反而会直接扰乱现有的管理秩序，不利于生态保护目标的实现。

因此，以《全国主体功能区规划》为代表的主体功能区划不适宜作为生态功能红线的规范依据。换言之，从法律解释的视角观之，目前无法通过对《全国主体功能区规划》进行文义解释、体系解释的方式将生态功能红线“法定化”。在法律上确定生态功能红线，应以目前立法为主要规范依据并通过目的解释的方式进行，即根据强化生态保护、保障生态安全的宗旨，识别现有立法（全国适用，即不包括地方立法）中相关保护性区域的规定，明确生态功能红线在法律体系中的保障范围。具体情况如下：

综上，在依法治国和“法治政府”建设的时代背景下，我国的生态功能红线应由具有明确法律依据的保护性区域组成，目前包括：世界文化与自然遗产、自然保护区、风景名胜区、森林公园、地质遗址保护区、水利风景区、湿地区域、饮用水水源保护区、水产种质资源保护区、海洋特别保护区、公益林地、水源涵养区、洪水调蓄区、河道保护区域。此时，技术手段（如生态系统服务重要性评价、生态敏感性评价）是识别保护区域的科学依据，但不应作为确认“红线”法律效力的依据；如果根据科学评估和专家论证，发现具有重要生态功能及保护价值的空间区域不在目前法定的保护区域内，就需要经过法定程序对保护区域的范围进行调整，而不能直接将其视为具有强制性和规范性的生态功能红线。

（二）环境质量红线的规范依据及其法律效力

根据目前的权威界定，环境质量红线是为维护人居环境与人体健康的基本需要而必须严格执行的最低环境管理限值[2]，但没有进行更为详细的说明。因此，对环境质量红线规范依据的理解，较为适宜的方法是根据这一原则性界定，对“最低环境管理限值”的相关规则进行识别和阐释。在总体上，根据环境管理的两种基本方式——浓度控制和总量控制，环境质量红线主要涉及两类规则：

1.基于浓度的环境标准制度

环境标准是针对环保工作中需要统一的技术要求所制定的技术性规范，我国环境标准体系可概括为“两级六类”：在适用范围上分为国家环境标准和地方环境标准两级，在内容上分为环境质量标准、污染物排放标准、环境基础标准、环境方法标准、环境标准物质标准、环保仪器设备标准。根据《标准化法》及相关规定，环境质量标准、污染物排放标准属于强制性标准（标注为GB），其他环境标准属于推荐性标准（标注为GB/T）。在规范性上，环境标准规定的是环境洁净程度的下限，是环境规制最低限度的“门槛性”标准[10]。因此，从构建生态红线的角度观之，强制性环境标准（环境质量标准和污染物排放标准）中对各具体环境指标限额（标准值）的规定，应作为各相关领域“最低环境管理限值”的设定，是浓度控制领域环境质量红线的规范依据。

在法律效力上，尽管有学者认为环境标准是环境法的渊源，直接具有法律效力，但从法理上深入分析可知，环境标准属于行政规范性文件，并无独立的法律效力；只有经过其他法律规范的“援引”，方能产生相应的法律效力。概言之，环境标准自身并不能对排放污染的行为构成直接约束[11]。因此，从依法行政的角度看，强制性环境标准并不能直接作为环境质量红线的法律基础，而必须通过必要的程序加以“转化”，用体系解释的方式确定其效力，具体而言：（1）针对环境质量标准，当其与政府有关主体功能分区、环境功能分区划分的措施相结合时，即产生相应的法律效力[12]137；（2）针对污染物排放标准，当有关法律法规进行明确的指引时，所指引领域的污染物排放标准即具有法律效力。如《大气污染防治法》第48条规定：“违反本法规定，向大气排放污染物超过国家和地方规定排放标准的，应当限期治理”，其对大气污染物排放标准有明确的指引，环保部门执法时对相应的具体标准即产生法律效力。

2.基于总量的污染物排放总量控制制度

从管理方式来看，环境标准属于针对具体排放源的浓度控制方式，但无法有效控制污染物排放总量，使其不超过环境容量，需要对排放单位进行更为严格的总量控制[13]。基于此，我国从“九五”期间起就建立了污染物排放总量控制制度，对一个规划期内全国主要污染物的排放总量实行控制，并通过修法的方式，在《海洋环境保护法》（1999年修订）、《大气污染防治法》（2000年修订）、《水污染防治法》（2008年修订）、《环境保护法》（2014年修订）中对污染物排放总量控制制度进行了法律确认。具体为：《海洋环境保护法》第3条、《大气污染防治法》第15条、《水污染防治法》第18条、《环境保护法》第44条。

但从构建生态红线的角度观之，上述立法中的原则性规定无法明确污染物总量的“最低限值”，必须借助国家制定的规范性文件加以具体化，其核心是本时期的国家综合性发展规划（国民经济和社会发展五年规划），其对“主要污染物”的范围及减排指标作为具有法律效力的“约束性指标”“十一五”规划首次将经济社会发展指标分为“预期性指标”和“约束性指标”，并明确宣示“本规划确定的约束性指标，具有法律效力”。根据“十一五”规划，到2010年，主要污染物（二氧化硫和化学需氧量）排放总量与2005年相比减少10%。

加以确定，辅之以部门规章的方式，制定本时期主要污染物总量减排的“三个办法”，包括：统计办法、监测办法、考核办法。根据“十二五”规划，目前我国实行总量控制的主要污染物有四项：化学需氧量（COD）、二氧化硫、氨氮、氮氧化物，并提出了具体的减排目标。同时，环保部、国家发改委、统计局联合制订《“十二五”期间主要污染物总量减排统计办法》、《“十二五”期间主要污染物总量减排监测办法》、《“十二五”期间主要污染物总量减排考核办法》，对总量控制的具体措施加以规定。

因此，总量控制领域环境质量红线的规范依据，应是上述“法律+规划+部门规章”的集合。

在法律效力上，根据《海洋环境保护法》等法律的规定，污染物排放总量控制的“具体办法和实施步骤由国务院规定”，应视为立法机关的授权。然而，国务院针对污染物总量减排并未制定行政法规，而是通过环保部门制定部门规章（上述“三个办法”）的方式加以明确，显然不属于一般性的授权立法。因此，其法律效力应在区分行政机关和社会主体（包括公民、法人、其他组织等，下同）的基础上，进行文义解释：（1）针对行政机关，国民经济和社会发展五年规划对主要污染物减排的设定，和相应的污染物总量减排部门规章（统计办法、监测办法、考核办法）具有法律效力；针对分解到的约束性指标任务，地方政府及中央政府有关部门负有法定义务加以完成并承担相应责任。（2）针对社会主体，由于规范性文件并非严格的行政立法，具有相对易变性例如，我国污染物总量控制制度中“主要污染物”的范围不断发生变化：“九五”期间设定为12项，“十五”期间设定为9项，“十一五”期间设定为2项，“十二五”期间设定为4项。，除特殊主体外主要涉及大型国有企业。根据《中央企业节能减排监督管理暂行办法》（国资委令第23号），中央企业有履行节能减排并进行监测与报告的法定义务。

，国民经济和社会发展五年规划及相关文件不直接设定公民的实体权利义务，不产生法律约束力。一般认为，作为法律文件的国民经济和社会发展五年规划只对政府有约束力。（参见：郝铁川.我国国民经济和社会发展规划具有法律约束力吗[J].学习与探索，2007，（2）：99-102.）

综上，目前具有法律效力的环境质量红线包括两类：一是经过法定程序“转化”的强制性环境标准，这是污染物排放浓度控制领域的法定“最低限值”；二是针对行政机关（地方政府及中央政府有关部门）设定的主要污染物总量减排目标，这是污染物总量控制领域的法定“最低限值”。

（三）资源利用红线的规范依据及其法律效力

根据目前对生态红线的界定，资源利用红线是指为促进资源能源节约，保障能源、水、土地等资源安全利用和高效利用的最高或最低要求[2]，但没有进行更为详细的说明。因此，对资源利用红线规范依据的理解，较为适宜的方法是根据这一原则界定，对“最高或最低要求”的相关规则进行识别和阐释。主要包括：

1.能源利用领域

2007年修订后的《节约能源法》对政府节能目标责任制（第6条）与重点用能单位节能（第52-55条）的规定，为能源利用的“红线”提供了法律基础。“十一五”规划首次将节能指标作为约束性指标，具体确定了能源消费的“最高要求”：到2010年，单位国内生产总值（单位GDP）能源消耗降低20%左右。在“十二五”规划中，能源利用相关的约束性指标扩充为三项：到2015年，单位GDP能源消耗降低16%；单位GDP二氧化碳排放降低17%；非化石能源占一次能源的消费比重达到11.4%。在具体落实上，针对单位GDP能耗目标，国家发改委、统计局制订了“三个方案”：《单位GDP能耗统计指标体系实施方案》、《单位GDP能耗监测体系实施方案》、《单位GDP能耗考核体系实施方案》；针对单位GDP二氧化碳目标，国务院制定了《“十二五”控制温室气体排放工作方案》。考察上述“方案”，在制定程序和名称上均不符合《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》的要求，在性质上应属于规范性文件（政策性文件）。因此，能源利用领域“红线”的规范依据，应为“法律+规划+规范性文件”的集合。

在法律效力上，节能指标与前文中的污染物总量减排指标（即节能减排指标）同属于国家五年规划中确立的“约束性指标”，其法律效力应区分行政机关和公民予以解释：（1）针对行政机关，《节约能源法》第6条确立了目标责任制在节能管理中的核心地位，节能目标对各级政府具有约束力[14]。据此，作为“约束性指标”的国民经济和社会发展五年规划所确立的能源利用目标对地方政府具有法律约束力，地方政府应完成其分解到的任务。（2）针对社会主体，根据《节约能源法》中“国家加强对重点用能单位的节能管理”的原则性规定，实践中的具体措施则是根据国务院《节能减排综合性工作方案》，由中央政府、地方政府各自同重点耗能企业签署节能目标责任书，每年由政府组织考核并公开。这应视为通过行政契约的方式，确立了重点企业节能的法律责任。除重点用能单位以外的其他公民、法人和社会组织，节能指标不产生法定义务。

2.水资源利用领域

2011年“中央一号文件”提出实行最严格水资源管理制度；2012年1月，国务院发布《关于实行最严格水资源管理制度的意见》（国发[2012]3号），对“最严格水资源管理”进行了具体安排。在内容方面，其主要是建立四项制度（用水总量控制制度、用水效率控制制度、水功能区限制纳污制度、水资源管理责任与考察制度），确立“三条红线”（水资源开发利用控制红线、用水效率控制红线、水功能区限制纳污红线）[15]。从目前立法来看，最严格水资源管理“三条红线”的直接法律依据分别为：水资源开发利用控制红线（《水法》第47条、第48条）；用水效率控制红线（《水法》第8条、第51条、第52条）；水功能区限制纳污红线（《水法》第32条、第33条、第34条，《水污染防治法》第9条、第18条）。因此，水资源利用领域“红线”的规范依据，应为“法律+规范性文件”的集合。

在法律效力方面，前述最严格水资源管理“三条红线”的法律依据均为原则性规定，既没有规定相应的政府责任，也无法具体确认水资源利用的“最高或最低要求”，需要根据相关政策文件

加以明确。从最严格水资源管理制度的实践来看，“三条红线”的目标完成、制度建设和措施落实，依赖于上级政府与下级政府之间的任务分解与管理考核，但相关制度在《水法》等立法中均无明确规定；为实行最严格水资源管理制度，亟待完善水资源管理立法[16]。因此，从严格意义上说，水资源管理“三条红线”仍属于“政策红线”而非“法律红线”，尚不能直接视为具有法律效力的水资源利用领域“生态红线”。

3.土地资源利用领域

从实践来看，主要涉及如下领域：（1）耕地保护。“十一五”规划提出了“耕地保有量保持1.2亿公顷”的耕地保护目标并将其作为约束性指标。在此基础上，《全国土地利用总体规划纲要（2006-2020年）》明确提出“坚守18亿亩耕地红线”，这一目标也体现在“十二五”规划中，即耕地保有量保持在18.18亿亩。从目前立法来看，“耕地红线”的直接依据是《土地管理法》对耕地保护制度所作的严格规定。（2）林地保护。“十二五”规划设立了森林的约束性指标——到2015年，森林覆盖率提高到21.66%；森林蓄积量增加6亿立方米，达到143亿立方米。2013年7月，国家林业局发布《推进生态文明建设规划纲要（2013-2020年）》，宣布启动生态红线保护行动，提出了“四条红线”，包括：林地和森林、湿地、荒漠植被、物种，并提出了相应的底线数量要求。在上述“四条红线”中，与“十二五”规划目标相关的有“林地和森林”领域，其法律依据为《森林法》中有关森林资源（包括森林、林木、林地）保护的规定。因此，目前土地资源利用领域的“红线”主要包括耕地和林地，其规范依据应为“法律+规划”的集合。

在法律效力方面，由于耕地保有量和森林覆盖率均属于“十二五”规划的约束性指标，同时在《土地管理法》和《森林法》中有较为详细的规定，耕地保护制度和森林资源保护制度在实践中已实施有年，因此，目前的“耕地红线”和“林地红线”应视为确认土地资源利用“最低要求”的法律红线，对行政机关具有法律约束力。值得注意的是，前述林业部门提出的“四条红线”，除已经具有明确法律效力的林地和森林红线外，其余的湿地、荒漠植被、物种红线在目前的立法和国家“五年规划”中均没有明确的依据，只能视为林业部门内部的管理措施，不具备相应的法律效力。

综上，目前具有法律效力的资源利用红线包括两类：一是根据国家综合性发展规划（“五年规划”）确定的节能目标，这是能源利用领域的法定“最高要求”；二是根据国家综合性发展规划（“五年规划”）及相关立法确立的“耕地红线”和“林地红线”，这是土地资源利用领域的法定“最低要求”。同时应说明的是，水资源管理“三条红线”在规范依据方面目前尚未取得明确的法律授权，不能视为水资源利用领域的法定“最低要求”，仍属于管理措施而非法律制度。

三、如何适用：生态红线“落地”的三种模式

总结前文分析，从总体层面看，除个别领域外（水资源利用），我国目前已经建立起具有法律效力的生态功能红线、环境质量红线和资源利用红线。从个体层面看，不同种类生态红线的主要区别体现为三点：（1）在规范依据上，是根据法律规定即可明确，还是需要其他材料（规划或规范性文件）加以明确；（2）在法律效力上，是仅对政府具有约束力，还是对所有主体（包括政府和社会主体）都具有约束力；（3）在实施方式上，是根据法律规定予以强制实施，还是需要根据总体目标进行分解并进行问责或考核。据此可以对不同种类生态红线进行规范意义上的区分：

根据上表，以法律效力的强弱和有无为标准，可以总结出生态红线适用的三种模式：基于“硬约束力”的法律强制模式，在表中（1）、（2）领域适用；基于“软约束力”的政府责任模式，在表中（3）、（4）、（6）领域适用；基于“科层制”的绩效考核模式，在表中（5）领域适用。这正是生态红线“落地”的基本方式，下面分别论述：

（一）生态红线适用的法律强制模式

纵观生态空间保护和污染物浓度控制领域的“生态红线”，其共同特征在于：凭借法律规定即可明确划定红线所需的“最小空间”和“最低管理限值”，对政府和社会主体提出了具有法律效力的义务要求。因此，生态空间保护和污染物浓度控制领域“生态红线”的适用，关键在于以国家强制力为后盾确保法律规定的实施，可归纳为以“硬约束力”为特征的法律强制模式。在具体适用过程中，须根据法律规定和实践需求，识别相关法律问题并提出解决之策：

1.生态空间保护领域“生态红线”（生态功能红线）的具体适用

从总体上看，生态功能红线采取“分级分区”管控机制，即国家和地方各自确定不同等级的生态红线并进行监管，在生态红线区域内部实行分区管理[2]。从依法行政角度看，生态功能红线的“分级”只是对现有法定保护区域管理等级（国家级和地方级，具体包括国家、省、市、县四级）的再次确认，不涉及法律问题；生态功能红线的“分区”则对行政相对人权益构成直接影响，应遵循法律保留原则，建立在现行法律法规对生态保护区域“功能分区”的基础上。根据目前立法，对具有重要生态功能和保护价值的“核心区域”进行严格保护，禁止一切形式的开发建设活动；在其余的“一般区域”，保护力度稍显宽松，相关活动须符合法律规定或规划。基于法定保护力度的强弱，生态功能红线可分为“一级管控区”（完全禁止）和“二级管控区”（适度禁止），进而采取差异化的管控措施。在具体适用方面，应通过文义解释方法，将各类法定生态保护区域中的功能分区分别纳入一级或二级管控区。同时，由于现实中生态保护区域存在大量由多头管理造成的“一地多牌”现象，此时应通过目的解释方法，按照“从严保护”的原则，针对存在重叠的区域适用较为严格的管控措施。

有必要指出的是，一些纳入红线的区域在立法中尚未明确规定功能分区（包括水源涵养区、洪水调蓄区、河道保护区域），这就为相应红线的“分区”留下了行政自由裁量空间，但为了避免行政恣意损害生态利益，应建立相应的行政裁量权基准制度，对“分区”的合理性加以规范。一般而言，水源涵养区和河道保护区域具有较为重要的生态保护价值，应根据具体情况分别划定一级和二级管控区；洪水调蓄区一般不具备非常重要的生态功能，同时涉及经济社会多方面利益，整体划为二级管控区较为合理。

综合上述分析，根据目前法律体系，我国生态功能红线的具体“分区”情况可参加下表：

2.污染物浓度控制领域“生态红线”的具体适用

根据前文分析，强制性环境标准经过法定程序“转化”后即可直接适用，构成了具有强制效力的污染物浓度控制领域“环境质量红线”。然而必须注意的是，我国目前的环境标准体系存在诸多缺陷，并不能确保实现“维护人居环境与人体健康”的环境质量目标。主要问题有：（1）标准滞后。我国多数环境标准制定于20世纪八九十年代并一直沿用至今，当年控制水平较低的标准规定已经无法满足当前日益增长的环境质量要求。同时，一直未制定

针对光、热、土壤等污染类型及其损害的标准，存在管制空白[17]。（2）标准冲突。针对同一环境要素，不同部门制定的标准存在交叉和冲突，如居民住宅噪声标准就有3种，电磁辐射标准也有两个版本，安全限值相差较大[17]。（3）标准缺失。我国目前环境标准偏重于污染防治，缺少专门针对公众健康设定的指标，而卫生标准也不能满足现代环境与健康问题的需要，环境保护与人体健康保障之间存在较大的落差，不能有效应对日益突出的环境健康损害事件。参见：段小丽，等.“十二五”我国环境与健康标准体系的思考[J].环境工程技术学报，2011，（3）：210-214；赵立新.环境标准的健康价值反思[J].中国地质大学学报，2010，（4）：30-34.

可见，为了实现环境质量目标，污染物浓度控制领域的“生态红线”在适用上不能仅凭行政合法性而直接适用相关“国标”，必须强调行政合理性，对裁量权的行使进行严格的法律控制。波斯纳指出，由于标准赋予官员在适用上较大的裁量权，这就为裁量权的滥用开了道。（参见：波斯纳.法理学问题[M].苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2002：57.）

针对标准滞后和标准缺失问题，可参考适用国外的相关标准，同时应把握两个基本原则：权威性原则，即标准必须来源于发达国家或相关国际组织；时效性原则，即标准限值应符合当前国际上通行的要求。针对标准冲突问题，原则上应根据“从严”的要求，适用更为严格的国家标准；如果决定适用较低的标准，行政机关必须提出充分的理由。

（二）生态红线适用的政府责任模式

纵观污染物总量控制、能源利用、土地资源利用领域的“生态红线”，其共同特征在于：单纯根据法律规定，无法确定划定红线所需的“最高或最低要求”，具体数值需根据国家“五年规划”中的相应“约束性指标”加以确定；只对政府产生法律效力，对社会主体（特殊主体除外）不产生效力。从性质上分析，规划属于公共领域的“软法”，即不具有司法适用性，但能产生实际效果的制度[18]189-196。一般而言，我国的计划、规划有别于一般法的结构，没有传统上所说的法律约束力，但可以对国民经济发展和公共行政起到重要的规范、调节、指导作用，属于“软法”而不是“硬法”[19]2。因此，在适用污染物总量控制、能源利用、土地资源利用领域的“生态红线”时，关键在于对政府及其工作人员提出不具有法律强制效力但产生一定实际效果的责任要求，可归纳为以“软约束力”为特征的政府责任模式，表现在目标层层分解和考核的基础上，对地方各级政府、相关部门及其工作人员、特殊主体（国有企业）进行问责，即实行“目标责任制”。

此时，具体的责任形式主要包括：（1）政治责任，主要通过对领导干部在综合考核基础上进行问责的方式加以体现。例如，根据《单位GDP能耗考核体系实施方案》和《主要污染物总量减排考核办法》所确立的节能与减排目标责任制，将节能与减排目标的完成情况纳入领导干部考核内容并进行问责。根据《地方党政领导班子和领导干部综合考核评价办法》（中组发[2009]13号），领导干部综合考核“定性与定量相结合”，不区分具体等级，应视为一种政治责任。（2）行政责任，主要通过对违反相关管理规定的工作人员给予行政处分的方式加以体现。例如，根据2008年发布的《违反土地管理规定行为处分办法》，对具有违反土地管理规定行为的责任人员，应视情节轻重，给予开除、撤职、降级、记过、记大过、警告等处分。（3）声誉责任，即通过公开评价和声誉褒损的方式对政府完成目标情况予以激励或惩戒，主要形式有：表彰奖励、通报表扬、通报批评、剥夺获奖资格等。例如，根据《单位GDP能耗考核体系实施方案》，对完成和超额完成节能目标的地方政府，进行表彰奖励；在节能考核工作中瞒报、谎报情况的地区，予以通报批评；对完成和超额完成节能目标的企业，予以通报表扬；未完成节能考核目标的省级政府，领导干部不得参加年度评奖，不得授予荣誉称号。（4）管理行为责任，在法理上是指违反经济管理义务的地方政府及其工作人员，以其经济管理行为受到某种限制为代价的责任方式[20]152。此时，该责任形式表现为未完成考核目标的地方政府在经济管理权力上受到暂时性剥夺或中止。例如，根据《主要污染物总量减排考核办法》，针对未完成减排目标的省级政府，环境保护部可进行“区域限批”，即暂停该地区所有新增主要污染物排放建设项目的环评审批。

综上，污染物总量控制、能源利用、土地资源利用领域的“生态红线”，在适用上主要通过不具法律强制力的政府责任得以实现，应视为一种“政府主导型软法”的适用方式，具体责任形式包括：政治责任、行政责任、声誉责任、管理行为责任。

（三）生态红线适用的绩效管理模式

根据前文所述，在水资源利用领域，目前“三条红线”并不产生严格意义上的法律效力。从“最严格水资源管理制度”的实施来看，主要依赖于2011年“中央一号文件”和国务院《关于实行最严格水资源管理制度的意见》所提出的“水资源管理责任和考核制度”。2013年1月，国务院办公厅下发《实行最严格水资源管理制度考核办法》（以下简称《考核办法》）；2014年2月，水利部、国家发改委等十部门联合印发《实行最严格水资源管理制度考核工作实施方案》（以下简称《实施方案》），初步建立了水资源管理责任和考核制度。各地也相继出台相应的考核办法与实施方案。

根据《考核办法》，考核内容包括三项：目标完成情况、制度建设情况和措施落实情况；考核采取评分法（满分为100分），结果分为四个等级：优秀、良好、及格和不及格，纳入当年度政府主要负责人和领导班子综合考核评价体系；考核不及格的地区，要进行限期整改并向国务院提交书面报告。根据《实施方案》，考核指标既包括用水总量等定量指标，也包括能力建设、制度建设等定性指标，可见，水资源管理考核制度并非单纯对数值目标的考核，在指标上具有“软硬结合”的特点，考核方式也是弹性较大的打分制，不具备“一票否决”的效力，同前述节能减排及耕地保护的目标责任制具有较大差别，应视为一种政府绩效评估措施而非设定严格的政府责任。

因此，水资源利用领域的“生态红线”在适用上主要凭借作为政府管理制度的“最严格水资源管理制度”考核机制，将目标进行层层分解并对完成情况进行考核，可归纳为以“科层制”为基础的绩效考核模式。

四、如何完善：生态红线的法治化路径

前文基于解释论立场进行的分析，目的是在现行法律体系内找寻并确认生态红线的“安身之所”。这既是使生态红线成为法律制度并真正“落地”的必经之途，也是法学学科的属性所致。正如拉伦茨所言，法学如果不想转变成一种社会理论而维持其法学角色，就必须假定现行法秩序是大体合理的[21]77。然而，强调解释论的必要性并非否定立法论的合理性。我们也必须看到，目前我国生态环境保护法律体系及制度安排存在缺陷，需要根据生态文明建设的要求进行变革与完善。因此，在通过法律解释对“生态红线”进行制度确认的基础上，还需要根据立法论的视角展开分析，有针对性地对相应领域进行法律修改与制度完善，提升生态红线制度的法治化程度。择其要者，主要从实体和程序两个层面展开：

（一）实体法规则的完善

1.制定自然保护区域的综合性立法，改革自然保护管理体制

从总体上看，我国目前在生态空间保护领域的立法以保护对象的自然属性为主要依据，设立自然保护区、风景名胜区、森林公园、地质公园等不同保护类型；在立法模式上，以“类型化部门立法”为主要特色，由各主管部门就其管理对象制定单行法规[22]。一般认为，该体系存在立法层次低、调整范围窄、内容封闭滞后、部门色彩浓厚等诸多问题，不能适应生态环境保护的现实需要[23]。同时，在管理体制上也存在较大缺陷：不同类型自然保护区域分属多个部门管理，部门与部门之间、部门与地方政府之间的关系错综复杂，因利益冲突而产生的条块分割、行政壁垒现象普遍，缺乏信息交流和协调机制。参见：高利红，程芳.我国自然遗产保护的立法合理性研究[J].江西社会科学，2012，（1）：153-162；陈磊.中国自然保护形势严峻[N].法治周末，2013-02-19（01）.

因此，为使生态功能红线能够真正发挥作用，应进行相应的法律革新，以制定自然保护区域综合性立法为目标和核心，建构合理的生态空间保护法律体系。该综合性立法的重点包括：（1）扩大调整范围。应参考世界自然保护同盟（IUCN）提出的自然保护区域分类体系，以国际上通行的“自然保护地”概念全面整合现有自然保护区、风景名胜区、森林公园、地质公园等相关保护区域，进行科学合理的分类、分区，对具有重大生态、科研、景观价值的自然区域加以统一保护。（2）改革管理体制。对目前“纵向上分级管理，横向上综合管理与分部门管理相结合”的管理体制进行改革，以管理权与监督权分离为原则，在保留多部门管理的基础上，强化综合管理部门的统一协调与监督职能，将“政出多门”转变为“统一监管”。（3）协调利益冲突。由于历史原因，我国多数自然保护区存在程度不一的土地权属问题，尤其是在南方自然保护区，集体土地（林地）面积比例过高，导致的冲突是影响自然保护区管理效果的重要因素[24]。这就需要在现有森林生态效益补偿制度的基础上，进一步完善自然保护区生态补偿机制并在立法中进行确认；同时应确认“利益相关者参与”的基本原则，通过社区共管等方式让当地居民参与到自然保护区日常管理中，将“封闭式管理”转变为“合作式管理”，协调社区发展与自然保护之间的利益冲突。

2.制定适应最严格水资源管理制度的综合性法规，理顺水资源管理体制

目前我国水资源综合性立法是2002年修订的《水法》，该法确立了水资源开发、利用、保护、节约的基本制度。相关行政法规包括《取水许可和水资源费征收管理条例》、《水文条例》、《抗旱条例》、《黄河水量调度条例》等。从总体上看，目前的水资源立法与最严格水资源管理制度的需要相比还存在诸多不足，主要有：在地下水管理、水生态补偿、城市污水处理、水资源管理责任与考核等领域存在立法空白；《水法》中规定的水权管理、水功能区管理、节约用水、非传统水资源开发利用等制度缺乏专门的配套立法；《水功能区管理办法》效力层级较低，适用范围有限，有必要上升为行政法规[16]。

因此，有必要以行政法规的方式，制定最严格水资源管理的综合性立法，即《水资源管理条例》（以下简称《条例》）。作为《水法》的配套法规和“最严格水资源管理制度”的直接法律依据，《条例》应明确规定“三条红线”及用水总量控制、用水效率控制、水功能区限制纳污、水资源管理责任“四项制度”。同时，在管理体制上，《条例》应明确流域管理机构和区域水行政主管机构之间的权力划分与责任承担；明确与建设、国土资源等部门的关系，将再生水、雨水、地热水等非传统水资源纳入水资源的统一管理体系，进一步理顺目前水资源管理“流域管理与区域管理相结合”的管理体制，杜绝“多龙治水”情况的出现。

（二）程序法规则的完善

根据前文所述，我国已经初步形成具有规范依据和法律效力的生态红线体系，并通过“法律强制模式”或“政府责任模式”加以实施。有必要指出的是，有观点认为，“五年规划”设定的节能减排约束性指标只靠行政手段强制实行，不符合法治精神，应当将规划的约束性指标纳入法制轨道[25]。这是对“法治”和“法律效力”的狭隘理解，忽视了作为“软法”的规划及其约束性指标所具有的实际约束力。在某种情况下，软法对管制效果的有效性可能比硬法更强[26]。在当代中国语境下，通过政府责任的方式实现节能减排目标，比单纯的法律强制方式更能“对症下药”，也避免了因限制营业自由而产生的合宪性问题，具有更强的可操作性。因此，在实体法层面，除前述亟待完善的两个领域外，我国生态红线制度已基本确立。但是，在程序法层面，目前我国相关领域立法及制度安排尚存在较大缺陷，亟须加以完善，以强化生态红线划定与适用中的程序规制。具体包括：

1.提升环境标准制定中的公众参与力度

目前国家环境保护标准的制定程序是：管理部门（环境保护部）立项——委托相关单位（科研院所或有关企业）起草——征求意见——审批并公布。尽管《国家环境保护标准制修订工作管理办法》要求“向社会公众或有关单位征求意见”，但缺乏详细的可操作性规定，不能保证环境标准制定程序的正当性；即使广泛征求意见，公众意见也往往不被采纳[17]。公众和公众团体往往由于直接或间接受到环境污染或生态破坏的有害影响而高度关注政府有关环境的决策[27]，因此，需要在环境标准编制和修订中充分体现公众参与的要求，增加专家论证会、公众座谈会环节，并对编制机关课以法定的回应义务。

2.完善节能减排中的公众参与和程序性规范

近年来，我国的节能减排工作取得了较大成效，但也必须看到，由于实现节能目标具有更大的难度一般而言，实现节能指标的难度要大于实现污染物减排指标的难度。（参见：陈刚，等.节能减排约束性指标的中期进展[J].环境保护，2009，（20）：40-42.），一些地方政府在节能方面内在动力不足，如为了冲刺完成“十一五”节能目标而实行“拉闸限电”，产生不良社会影响。为了促进节能工作的进一步实施，需要调动社会各界的积极性，使公众能够参与到节能减排的决策、执行和监督过程中。参见：李惠民，等.中国“十一五”节能目标责任制的评价与分析[J].生态经济，2011，（9）：30-33；陈德敏，霍亚涛.我国节能减排中的公众参与机制研究[J].科技进步与对策，2010，（6）：86-90.

同时，目前的节能减排问责制在公开性方面也存在缺陷，需要有针对性地加以弥补。

3.严格规范生态保护区域调整的法定程序

近年来，一些地方出于经济建设和资源开发的需要，将自然保护区的范围或功能区随意进行调整，对生态环境保护造成了严重影响，而原《国家级自然保护区范围调整和功能区调整及更改名称管理规定》存在着调整程序不健全、规定不完善等问题，未能有效遏制上述乱象。基于此，2013年12月，国务院印发新的《国家级自然保护区调整管理规定》（以下简称《调整管理规定》），确立了严格保护的原则，对调整理由、调整年限、调整程序、责任追究等问题进行了全面规定，为实现生态功能红线的动态管理提供了基础法律程序。但是，除国家级自然保护区外，其余生态保护区域调整的程序性规定还较为缺乏，需要及时予以完善。

另外需要指出的是，从落实生态红线制度宗旨的角度看，上述《调整管理规定》主要从“减法”角度对自然保护区的调整进行规范，即对因经济开发、项目建设改变自然保护区现状的行为加以严格控制，未从“加法”角度对自然保护区的调整程序进行规定，应加以及时弥补。根据前文所述，如果通过科学评估发现具有重要生态功能及保护价值的空间区域不在目前法定的保护区域内，就需要经过法定程序对保护区域的范围进行调整，将其纳入正式的“红线”范围内。这一调整过程往往涉及多方面的复杂利益，不宜仅靠政府权力单方面加以强制完成，还必须考虑到相对人合法权益的补偿，并通过听证会、专家论证会等公众参与途径强化行政决策的合法性与合理性。

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Abstract：“Ecored line” is the major strategic decisions and institution innovation in the field of ecological and environmental protection in China. However， ecored line is not only a public policy， but also needs to be legal rules and regulations. In order to implement the ecored line， it shall be conducted in two levels， interpretation and legislation. In the perspective of interpretation research， the basic legal system of ecored line has been built（including functional ecored line， environment quality ecored line and natural resource ecored line） with only a few exceptions and be applied by three different models（law enforcement， government accountability and efficiency management）. In the perspective of legislation research， some rules need to be revised in substantive as well as procedural law to promote the legalization of ecored line.

Key Words： ecored line； interpretation research； legislation research； legalization

本文责任编辑：邵 海