刑法概念的重新界定及展开

陈忠林+王昌奎

摘 要：刑法学体系本来应是刑法概念的逻辑展开，刑法的概念本来应是刑法理论研究的逻辑起点，但中外刑法学界对刑法的概念都不太重视，研究都不够深入，导致刑法理论出现诸多困惑，刑法实践出现诸多分歧。通过比较研究，刑法实质上就是国家以刑罚为手段，用以调整全体公民人权与公民个人人权之关系的刑事法律规范的总和。对刑法的概念作上述解读，不但可以从本质上回答什么样的行为可以纳入刑法调整的范围，为什么这些行为不由其他部门法调整而由刑法调整等问题，划清刑法与其他法律部门的实质边界，证明刑法的独立性，而且可以使犯罪的本质、刑罚的本质、刑罚的目的、刑罚的根据、刑法的任务等历史难题迎刃而解，使刑法学基本理论形成一个本质上相同、逻辑上相通、结构上相连的一以贯之的科学体系。

关键词：概念；刑罚； 调整对象； 人权

中图分类号：DF61

文献标识码：A

刑法是人类社会最古老的法律形式[1]，但到底什么是刑法？学界至今无统一的说法。刑法学体系应该是刑法概念的逻辑展开，刑法的概念应该是刑法学理论研究的逻辑起点。因此，刑法概念并不是一个局部的刑法学问题，而是一个事关刑法规范体系建设和刑法理论体系建设的基础问题。由于刑法的概念不明确，刑法理论中的诸多问题至今很难形成完全统一的认识，有的甚至争议非常大。如刑法是否是一个独立的法律部门？刑法与其他法律部门的边界在哪里？犯罪的本质、刑罚的本质、刑罚的目的、刑罚的根据到底是什么？立法者、司法者如何准确把握入罪与出罪的界限？可以说，刑法理论中的诸多困惑，甚至刑法实践中的诸多分歧，几乎都可以追溯到刑法概念的不明确上去。遗憾的是，由于绝大多数学者都认为刑法的概念对刑法学体系的整个逻辑过程并没有决定作用，古今中外刑法学对刑法概念的研究都不太重视，对刑法的概念进行专题研究的则更少。绝大多数刑法学教科书对刑法的概念基本上都是只作浮皮潦草的常识性介绍，且往往都从刑法规定的内容、刑法特有的调整手段入手来讨论刑法的概念，很少有人从刑法特有的调整对象入手来讨论刑法的概念，往往都停留在形式层面，很少有人深入实质。不少英美法系国家刑法教科书甚至根本就不讨论刑法的概念。由于不重视刑法概念的研究，古今中外很少有学者能用一把钥匙将上述问题全部解开，刑法学理论至今未真正形成一个逻辑上一以贯之的层层递进的科学体系。那么，刑法的概念到底该如何界定？

一、刑法的名称比较

任何一个概念都需要借助词语来表现，概念的词语表现形式叫名称。汉语中的“刑法”二字最早可以追溯到《汉书·刑法志》，但在当时，“刑”并非指刑罚，也非专指刑事方面的法律，而是与“法”、“律”通用的一个概念，与现代汉语中的“刑法”有本质的区别。 《汉书·刑法志》中的“刑法志”不仅包括历代法律制度和条文，而且包括法的起源、法律制度的发展及变革。现代汉语中的“刑法”一词来源于日本，最早见于1887年黄遵宪据日本《治罪法》和旧《刑法》翻译而成的《日本国志·刑法志》从公元7世纪开始到日本明治初年，日本一直靠输入我国的古代法律来制定本国法律（如模仿隋唐时期的律法制定了《大宝律令》、《养老律令》），但在明治十三（1879）年，日本正式抛弃我国的古代法传统，学习西方法，依照1810年《法国刑法典》制定了《刑法》（日本称旧《刑法》）。光绪三年至光绪十三年（1877-1887），我国学者黄遵宪在担任清朝驻日公使馆参赞期间，被日本明治维新后的巨大变化所震惊，遂陆续将该法逐条译成汉文，并加上自己的注释，以“刑法志”之名，列入《日本国志》。，日本的“刑法”一词系日本1879年依照1810年《法国刑法典》制定《刑法》时自创，主要用来指代规定犯罪和刑罚的实体规范。1879年以前，日本从中国引进了“刑”、“法”、“律”等词，如1868年明治政府颁布的《暂定刑律》、《仮刑律》。1879年，日本明治政府在法国学者波斯纳德的帮助下，以1810年拿破仑刑法典为基础，参考意大利、比利时、德国等欧洲国家的刑法典，制定了日本近代史上第一部刑法典。在翻译外国刑法的过程中，日本创造了“刑法”一词，主要用来指代规定犯罪和刑罚的实体规范。1887年，黄遵宪将“刑法”一词“拿”到了中国。

现代汉语所称的刑法在不同国家、不同时代和不同学者的著作中有不同的名称，归纳起来，大致有五种：

（一）犯罪法

十九世纪以前的大陆法系国家和现在的英美法系国家一般将“刑法”称为“犯罪法”。如，英语称“criminal law”，德语称 “criminal recht”，意大利语称 “diritto criminale”，法语称“droit criminal”。 将“刑法”称为“犯罪法”，能包容“保安处分”等非刑罚措施，但容易混淆“刑法”与“犯罪”这两个概念，不利于刑法学和犯罪学这两个学科的发展。犯罪学与刑法学具有非常特殊的关系，它们表面上都以犯罪为研究对象，因而在犯罪学诞生的初期，这两个兄弟般的学科为了各自的生存和发展曾发生过激烈的论争，互相否定。这种论争的最直接后果是造成了至今未解的难题：犯罪学至今连自己的概念、性质和地位都不明确。如果将“刑法”称为“犯罪法”，无疑会使刑法学和犯罪学之间的学科界限更加不清、学科任务更加不明。

（二）刑罚法

现代的欧洲大陆、南美洲大陆以及受汉语文化影响的亚洲国家这里的“受汉语文化影响的国家”主要是指其文字与汉语有直接对应关系的日本、韩国、朝鲜等东亚国家。，一般都将“刑法”称为“刑罚法”。如，日语称“刑法”，德语称“strafrecht”，意大利语称 “diritto penale”，俄语称“YголоВНое ЛраВоы”，法语称“droit penal”法语称“droit penal”（刑罚法）与“droit criminal”（犯罪法）几乎对半适用。。我国古代汉语称的“刑”、“法”、“律”我国古代夏、商、西周和春秋时期，一般将现在的法称为“刑”（如夏有乱而作禹刑、商有乱而作汤刑、周有乱而作九刑，《尚书》也中提到吕刑）。战国时期，各国变法时都以“法”为名称，如魏国的《法经》，晋国的《被庐之法》。商鞅变法改法为律后开始称“律”，如秦的《田律》、汉朝《九章律》、《魏律》、《晋律》、《北齐律》、《隋律》、《唐律》、《大明律》、《大清律》。清末改“律”名为“刑律”（如《大清现行刑律》、《大清新刑律》）后，南京临时政府、北洋政府和1927年以前的国民政府都一直称“刑律”（1912年北洋政府在对《大清新刑律》直接删改的基础上制定的《暂行新刑律》，1927年以前的国民政府都一直援用《暂行新刑律》）。1928年南京国民政府司法部长王宠惠主持编撰《中华民国刑法》，正式将“刑律”改名为“刑法”。

和现代汉语所称“刑律”1902年至1911年，清政府沈家本主持制定《大清新刑律》。《大清新刑律》不但以日本刑法为典范，而且还是在冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎、小河滋次郎、岩谷孙藏等日本法学名家帮助下制定的，吸收了他们刚刚创制出来的各种新的法律名词和术语。《大清现行刑律》、《大清新刑律》和北洋政府《暂行新刑律》之“刑律”一词，实来源于日本1868年明治政府《暂定刑律》、《仮刑律》，并非古代汉语。、“刑法”中的“刑”字，都具有“刑罚”的意思。在保安处分问世以前，将“刑法”称为“刑罚法”没有人认为不妥。但是，自保安处分开始普遍成为西方刑法制度的一个有机组成部分后，欧洲大陆的刑法学界开始质疑用“刑罚法”这一名称的科学性。因为保安处分虽然是犯罪的一种法律后果，但不是一种刑罚。在这种情况下，如果再用“刑罚法”这一称谓，就不可能科学地反映刑法的主要内容。加上不论是刑法总则或分则体系的建立，还是刑法内部的进一步划分（如行政刑法、经济刑法、金融刑法、环境刑法），都只能以犯罪的性质或表现形式为基础。所以，欧洲大陆有些学者（如意大利刑法学者F.Antolisei、 Ferrando Mandovani和德国刑法学者W.sauer）认为“犯罪法”这一名称更科学，应以“犯罪法”为刑法正名[2]。但正如笔者前面分析，将“刑法”称为“犯罪法”，那么刑法学和犯罪学之间的学科界限、学科任务如何把握？保安处分虽然被规定在刑法中，但其本质只是一种行政措施，并不属于刑法规范。如意大利将其称为保安措施，并没有称刑事制裁措施。

（三）社会防卫法

刑法在古巴被称为“社会防卫法”。“社会防卫法”这一名称显然是深受功利主义刑罚论影响的结果。虽然这一名称能同时涵盖刑罚和“保安处分”这一非刑罚措施，但同时也更加模糊了刑法与其他刑事法律（如《刑事诉讼法》、《监狱法》等）的界限。《刑事诉讼法》、《监狱法》等刑事法律在一定程度上无疑都具有社会防卫功能，按功利主义刑罚理论的逻辑，这些法律部门是不是都可以称为“社会防卫法”？显然，用“社会防卫法”来称谓“刑法”值得商榷。

（四）刑罚法和保安处分法

由于世界上不少国家在刑法典中均规定了刑罚和保安处分如德国《刑法》第61条以下，奥地利《刑法》第20条以下，瑞士《刑法》第42条以下，等等，都规定了保安处分。，所以德国著名刑法学家克劳斯·罗克辛（Claus Roxin）教授认为：“笼统地使用‘刑罚法这一名称实际上是不正确的，准确地说，人们本来应该称之为‘刑罚法和保安处分法”[3]。我国刑法学家张明楷教授也持类似的观点[4]。但笔者认为，用“刑罚法和保安处分法”来作为刑法的名称明显不妥。刑法中规定的犯罪的法律后果除了 “刑罚”、“保安处分”外，还有其他民事、行政措施如我国《刑法》第36条、第37条关于对被告人承担民事赔偿责任的规定和由主管部门予以行政处罚或行政处分的规定，日本《刑法》第25条、第28条关于保护观察、假出狱的规定。，按罗克辛教授的观点，是不是应当将刑法称为“刑罚法和民事赔偿法”、“刑罚法和行政处罚法”或“刑罚法和行政处分法”？对罗克辛教授的观点，汉斯·海因里希·耶赛克教授也并不赞同。耶赛克认为“在除刑罚外还有保安处分时期，虽然‘刑罚法的表述严格地讲不再代表上文所说的整个法域，但传统表述还是无可非议的。因为处于首要位置的是作为社会控制手段的刑罚，而保安处分更多的是具有补充性功能”[5]。我国刑法学家马克昌教授也持与耶赛克教授类似的观点[6]。

（五）刑事责任法

武汉大学王晨博士认为，刑法可以称为“刑事责任法”。理由是刑法主要是规定如何追究犯罪人刑事责任的法律规范，“刑事责任”这一概念比“刑罚”这一概念更有包容性，可以包容一些非刑罚处罚方法（如西方刑法中的“保安处分”）[7]。笔者认为，“刑事责任法”这一名称除了与“社会防卫法”这一名称一样外延过大之外，还有自身的问题。我国刑法学中的“刑事责任”这一概念来源于日本刑法学中的“责任”，日本刑法学中的“责任”一词来源于德国刑法学中的“schold”（拉丁语称“colpas”）一词。无论是日本刑法学中的“责任”，还是在德国刑法学中“schold”，都是指犯罪成立的主观条件——罪过。但在现代汉语中，“责任”一词有两种意思：一个是应该做的事，叫义务；一个是没有做应该做的事应当承担的后果。可见，我国从日本引进“刑事责任”这一概念是源于对德日刑法中的“责任”一词的误读。当前，我国刑法学界对“刑事责任”一词也还存在“法律后果说”、“刑事义务说”、“否定评价说”、“刑罚处罚说”、“法律关系说”等诸多争议，用一个被误读且存在诸多争议的概念来作为刑法的名称，显然不妥当。

对刑法的名称，日本近代著名的刑法学大师大塚仁认为，无论是称“刑罚法”还是“犯罪法”，实质上并无区别，都是关于犯罪和刑罚的法律[8]。我国台湾地区刑法学家韩忠谟、郑健才都持相同的观点[9]。日本著名刑法学家团藤重光则认为，“刑罚法”这一概念重视的是规范的一面，“犯罪法”概念重视的是事实的一面[10]。郑州大学法学院钊作俊教授认为“犯罪法”和“刑罚法”这两个概念所反映的价值观念不同，“犯罪法”这一概念重点关注的是行为，凸现的是刑法人权保障机能，而“刑罚法”这一概念则关注的是行为的后果，突出的是刑法的社会保护机能[11]。按以上几位教授的观点，除了“犯罪法”、“刑罚法”之外，他们并不赞成使用其他名称。上述几位教授都只提到了“犯罪法”、“刑罚法”这两个名称，没有提到其他名称，可以看出，他们并不占赞成使用其他的名称。

但笔者认为，无论是“犯罪法”、“社会防卫法”、“刑罚法和保安处分法”还是“刑事责任法”，用来称谓“刑法”都不科学，理由见笔者前面所分析，此不赘述。比较而言，使用“刑罚法”这一名称更妥。理由有二：第一，虽然规定在刑法中绝大多数是刑法规范，但规定在刑法中的规范不都是刑法规范。陈忠林教授在为其博士生讲课时，经常提到这一观点。

刑法中规定的内容除了刑法规范，还有刑事诉讼规范如我国《刑法》第48条、第50条关于判处死刑立即执行应当报请最高人民法院核准的规定和日本《刑法》第135条、第180条、第229条关于亲告罪的规定就属于典型的刑事诉讼规范。、行政规范如我国《刑法》第36条、第37条关于由主管部门对被告人予以行政处罚或行政处分的规定和日本《刑法》第25条、第28条关于保护观察、假出狱的规定就属于典型的行政规范。、民事规范如我国《刑法》第36条、第37条关于对被告人承担民事赔偿责任的规定就属于典型的民事规范。。刑法的名称只能涵盖刑法规范，不能涵盖其他非刑法规范。否则，该名称就不适当——外延过大。第二，刑法规范的内容表面上包括“犯罪”、“刑罚”两个关键词，但实质上只有一个关键词：“刑罚”——刑罚处罚的前提条件（犯罪）和处罚的具体内容（刑罚）。总之，“刑罚法”这一概念能涵盖刑法规范的全部内容。

二、刑法的外延比较

每一个概念都有一定的外延，即这个概念所包含的一切对象的范围。科学界定刑法的概念，必须先界定刑法的范围。刑法到底包括哪些法律规范？中外刑法学界在不同的国家、不同的时期、不同的场合有不同的解读。笔者归纳起来，主要有三种解读方式：

（一）刑法包括刑事实体法、刑事程序法、刑事行政法

英美法系国家相当比例的刑法学者将现代汉语所称“刑事法（Kriminal recht）”都称为刑法。他们认为，刑法包括所有认定及制裁犯罪标准的刑事实体法，如刑法典、单行刑法、行政法律中罪刑条款；也包括规定刑事诉讼规则的刑事程序法，如刑事诉讼法；还包括规定刑罚执行方式的刑事行政法，如监狱法。如英国《不列颠百科全书》认为，“刑法从广义来说是对刑事犯罪下定义，对于嫌疑人的逮捕、起诉和审判加以规定，和对已被定罪的犯人确定刑罚和处理方式的一整套法律。”[12] 克里斯的《英国刑法导论》对刑法的外延也做类似的解读。在19世纪以前的一些大陆法系国家也常常在这一意义上使用刑法的概念。如法国《世界大百科辞典》也认为：“就广义而言，刑法或犯罪法不仅是指关于犯罪和科刑的规则，而且也指关于刑事管辖权和行使此管辖权的程序的规则”[12] 。德国著名刑法学家李斯特率先提出了“整体刑法学”这一概念，其内容包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学、行刑学等，实质上就相当于现代汉语中的“刑事法学”。值得一提的是，我国著名的刑法学家甘雨沛、储槐植教授先后提出了“刑事一体化”概念甘雨沛教授认为，社会科学的发展在某种程度上与社会历史的发展一样 ，“合久必分 ，分久必合”。他认为，“19世纪的刑法学是合 ，融刑法学、犯罪学、诉讼法学、行刑学为一体 ；20世纪的刑法学是分 ，除上述学科相继独立外 ，还出现一些边缘学科；将来必走向统一、联合 ，成为一个融刑事立法论、适用解释论、行刑与保安处分论以及刑事政策论等为一体的全面规制的‘整体刑法学。它不是过去各学科的简单相加 ，而是在新的观念指导下的升华。”，刘仁文教授提出了“立体刑法学”概念，陈兴良教授提出了“刑事法治”概念，在一定程度上也有将刑法的外延泛化的意思。英美法系国家的刑法学者之所以将现代汉语所称“刑事法”都称为刑法，与他们长期实行判例法的司法惯例和司法理念有关。他们没有独立的刑法典，更没有独立的刑法总则规范，其刑法规范常常散乱地分布在各种法规之中。他们不但不注意刑事实体法与刑事程序法、刑罚执行法的区分，甚至也不注意刑事法与行政法的区分。他们的司法更多的是依靠经验而非逻辑。这种解读由于对刑法的外延把握失之过宽，几乎没有界限，因此对刑法概念的科学界定和刑法理论的深入研究均没有任何意义。特别是在以制定刑法典为标志的成文法国家，无论是对刑法规范体系建设，还是对刑法理论体系建设，这种观点都是有害无益。

（二）刑法包括普通刑法、特别刑法、附属刑法

大陆法系国家和我国的刑法学者一般持这种观点。他们认为，刑法包括普通刑法、特别刑法和附属刑法。普通刑法即刑法典，刑法典具有普遍使用的性质与效力，可谓刑法中的普通法，因此称普通刑法。特别刑法即单行刑法，因为这种规范仅仅对特别人、特别时、特别地、特别事项（犯罪）适用，所以称特别刑法，如全国人大常委会1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。附属刑法即附属于经济法、行政法等非刑事法律中的一些追究刑事责任的条款，如《产品质量法》、《反不正当竞争法》中有关刑事责任的规定。

这种观点将刑事诉讼法、监狱法从刑法的范畴中剥离出来，大大缩小了刑法的外延，在一定程度上将刑事实体法与刑事诉讼法、刑事行政法区别开，对刑法的形式特征的提炼有一定帮助。但这种观点，并没有完全将刑事实体法与刑事诉讼法、刑事行政法区别开。因为普通刑法、特别刑法、附属刑法中的规范并非全部都是实体法规范，还包括刑事诉讼规范如我国《刑法》第48条、第50条关于判处死刑立即执行应当报请最高人民法院核准的规定和日本《刑法》第135条、第180条、第229条关于亲告罪的规定就属于典型的刑事诉讼规范。

和一些行政规范如我国《刑法》第36条、第37条关于由主管部门对被告人予以行政处罚或行政处分的规定和日本《刑法》第25条、第28条关于保护观察、假出狱的规定就属于典型的行政规范。、民事规范如我国《刑法》第36条、第37条关于对被告人承担民事赔偿责任的规定就属于典型的民事规范。

等非刑事法规范。将这些非刑事实体规范甚至非刑事法规范统统地纳入刑法范畴，对刑法概念的界定仍然没有任何实质意义，对刑法规范体系建设和刑法理论体系建设仍然没有任何帮助。

（三）刑法仅包括刑法典（刑法修正案）

制定有刑法典的成文法国家一般在刑法内部划分刑法典与其他刑法渊源时，或在刑法论著中作为刑法典的简称使用时采用刑法的概念。但严格地说，这只是一种代称，实践中极少有人对刑法的外延完全作这种解读。因为这种解读虽然也在一定程度上将刑事实体法与刑事诉讼法、刑事行政法区别开，但还是存在两个问题：一是将特别刑法、附属刑法排除在刑法的范畴之外，导致刑法的外延过窄。毫无疑问，特别刑法、附属刑法中也有刑事实体规范，这些刑事实体规范也应当纳入刑法的范畴。二是这种解读与上述第二种观点一样，并没有完全将刑事实体法与刑事诉讼法、刑事行政法区别开，因为刑法典中也有非刑法规范。从这个意义上说，这种解读对刑法的外延把握同样失之过宽。

从上面分析可以看出，上述三种解读方法都有缺陷，刑法的外延不是失之过宽就是收之过窄。那么，刑法的外延到底该如何界定呢？综合前面的分析，刑法实质上就是指刑事实体法。因此，刑法的外延应当界定为普通刑法、特别刑法、附属刑法中的刑事实体规范，即规定什么行为构成何种犯罪和对构成某种犯罪的行为应当给予何种刑罚处罚的刑事规范。

三、刑法的内涵比较

每一个概念都有一定的内涵，即这个概念所反映的对象的本质属性。科学界定刑法的概念，就是要科学揭示刑法的内涵。在中外刑法学界，题目极为漂亮的刑法理论著述随处可见，但找一本像英国学者哈特所著《法律的概念》那样题目简明、径直以“刑法的概念”为名的刑法论著却非常少。当然，对刑法的内涵展开深入讨论的就更少。中外刑法学者

对刑法内涵的讨论主要有以下五种方式：

（一）根本就不讨论刑法的内涵

英美法系国家的少数刑法教科书对刑法的概念采用这种态度，根本就不讨论。如鲁珀特·克罗斯等人的《英国刑法导论》一开始就直接讲什么是犯罪，即使讲什么是刑法时，也仅讲刑法的表现形式，不讨论刑法的内涵[13]，而阿诺得·H·洛伊的《美国刑法要论》则纯粹不涉及什么是刑法的问题，直接就讲刑法特有的制裁措施——刑罚的特点[14]。

刑法学体系是刑法概念的逻辑展开，刑法的概念是刑法学体系展开的逻辑起点。不重视刑法概念的建设，必然没有逻辑严密的、内容系统的、结构科学的刑法理论体系。没有逻辑严密的、内容系统的、结构科学的刑法理论，其刑法立法工作必然受影响。与大陆法系国家相比，英美法系国家由于不重视刑法概念的建设，没有系统的刑法理论作指导，所以也没有独立的刑法典，更没有独立的刑法总则规范，他们的刑法规范只有散乱地分布在各种法规之中。当然，这也与英美法系国家人文社会科学理论的思维逻辑和长期实行司法判例制度、陪审团制度的司法传统有关。英美法系国家人文社会科学理论思维逻辑与大陆法系国家不同，前者以经验为逻辑起点，后者以概念为逻辑起点[15]。

（二）以刑法的阶级属性为视角来讨论刑法的内涵

前苏联等社会主义国家的刑法理论由于深受马克思主义刑法学思想的影响，多从刑法产生的经济基础、刑法的阶级属性等角度来界定刑法的概念。他们认为，“刑法是阶级社会所特有的社会现象，是掌握国家政权的统治阶级为了维护本阶级的利益和统治秩序，根据自己的意志，以国家的名义颁布的，规定哪些行为是犯罪及其应负何种刑事责任、判处何种刑罚的法律规范的总称”[16]。由于受苏联的影响，这种理论至今仍是我国刑法学界占统治地位的学说。

这种理论除了深受马克思主义刑法学思想的影响，还明显深受实证法学派的影响。他们将法看成一种规则，将刑法看成是“主权者的命令”，是立法者意志的体现。虽然表面上从刑法的阶级属性的高度来揭示刑法的概念，但这仍然只是一个形式概念，没有揭示刑法的本质。即使从形式上，该概念也不能将刑法与刑事诉讼法、监狱法等相邻法律部门区分开。根据该概念，我们只知道刑法将哪些行为规定为犯罪，但并不知道为什么要将这些行为规定为犯罪。该概念将刑法理解为统治阶级的命令，将刑法理解为统治阶级维护其统治秩序的工具，无疑给我们的立法者和司法者任意出入人罪提供了充分的理论依据。

（三）以刑法规定的内容为视角来揭示刑法的内涵

英美法系国家刑法学一般以刑法规定的内容来界定刑法的概念。如《牛津法律大辞典》就将刑法定义为“规定何种行为在何种情况下，伴随何种主观或其他因素即被认定为犯罪，即规定应承担受到起诉或惩罚责任的行为及其应受何种惩罚的法律的总和”[17]。我国也有不少刑法学者以刑法规定的内容为视角来界定刑法的概念，主要有三种观点：第一种观点认为刑法是“规定犯罪与刑罚的法律规范的总和”[18]。在我国刑法学界对刑事责任的性质、地位、内容未展开讨论以前，这个定义曾是我国刑法学界的通说。第二种观点认为刑法是“规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律”[19]。理由是由于我国刑法规定的量刑情节中，除了有描述犯罪行为本身的性质、事实及其具体表现形式等情节外，还有累犯、自首等表明行为人人身危险性及其程度的情节，“刑罚”一词并不包含这些情节，用“刑事责任”（或者行为人应受“谴责”、“否定”评价的程度）就可以概括这些作为量刑根据的综合性指标。因此，“刑事责任”作为一个具有相对独立性的范畴，在犯罪与刑罚之间，应该有自己存在的空间。第三种观点认为，刑法是“规定犯罪及其刑事责任（或法律后果）的法律规范的总和”[20]。理由是刑罚只是实现刑事责任的方式之一，是刑事责任的下位概念，不能与刑事责任并列，否则就会违背逻辑规则。

以规定的内容为视角来界定刑法的概念技术上比较简单，但问题是只是从形式上区别刑法与相邻法律部门，无法揭示刑法的本质。即使在形式上，上述观点也没有找到与相邻法律部门的边界。虽然已基本上将刑法与民法、行政法等部门法区别开来，但却并不能将刑法与刑事程序法（如《刑事诉讼法》）、刑罚执行法（如《监狱法》）区别开。如刑事诉讼法、监狱法等刑事法律也是“规定犯罪和刑罚”、“规定犯罪、刑事责任和刑罚”或“规定犯罪及其刑事责任（或法律后果）”的法律规范的总和。第二、三种表述均借用了“刑事责任”这一概念，但该概念与大陆法系刑法理论中的“责任”容易混同。正如前面所分析，大陆法系刑法理论中的“责任”实际上只是一个大致相当于我国刑法中“罪过”的概念，而“罪过”的实质应该是行为人对刑法规范（所保护的社会价值）的态度。此即目前在大陆法系占统治地位的“规范责任说”的主要内容。

我国刑法中规定累犯、自首、立功等表明犯罪人人身危险性程度的情节，实际上也是表明行为人对刑法规范态度的重要因素，应该属于证明行为人主观罪过内容及其程度的犯罪情节，据我国刑法理论应纳入主观构成要件范畴，很难成为一个相对独立的联结“犯罪”与“刑罚”两大范畴的中介性概念。以上系陈忠林教授在为其博士生上课时经常提到的观点。

（四）以刑法的调整手段为视角来揭示刑法的内涵

大陆法系国家一般倾向于从刑法特有的制裁措施——刑罚的角度来划定刑法的范围，视刑法为规定刑罚的法律规范。如法国《世界百科全书》，将刑法定义为“以惩罚相威胁而强加于公民的行为规则的总和”[12]，日本刑法学家木村龟二在其所编的《刑法学词典》中也认为刑法是指“基于罪刑法定主义原则，以法律即现行刑法规定的刑罚种类为标准，一切规定刑罚的法律、政令、条例的总和”[21]，意大利当代著名刑法学家安东尼惹（F.Antolisei） 、帕多瓦尼（Tullio Padovani）等也给刑法下过类似定义[22]。安东尼惹（F.Antolisei）认为， 刑法是“国家通过刑罚的威慑来禁止特定人类行为的法律规范的总和”，或者“规定违法行为人应受刑罚处罚的法律规范的总和”[23]。

以调整的手段为视角来界定刑法的概念，与以规定的内容为视角来界定刑法的概念一样，技术上比较简单，但均只能从形式上、从外部来区分刑法与相邻法律部门，无法揭示刑法的本质。从形式上看，只能将一些行为规定为犯罪，但并不知道为什么要将这些行为规定为犯罪，并不知道立法者、司法者出罪入罪的实质标准是什么。刑法与其他法律部门实质性界限的不明确，必然导致其形式界限也不明确。刑法与其他法律部门实质界限和形式界限的不明确，无疑会给我们的立法者和司法者打开一扇任意出入人罪的大门。因此，单纯以调整手段为视角来界定刑法的概念也是不科学的。

（五）以刑法的调整对象为视角来揭示刑法的内涵

不少中外法学家认为，法律规范的调整对象是划分不同法律部门的“主要标准”，因此，要准确界定刑法的概念，必须从刑法的调整对象入手。目前我国刑法学界对刑法的调整对象主要有四种观点：“广泛社会关系说”、“罪刑关系说” 、“刑事法律关系说” 和“刑事责任关系说”。“广泛社会关系说”认为，“刑法所保护和调整的社会关系范围广泛，凡是涉及统治阶级利益的重要的社会关系，刑法都要予以保护。”[24] “罪刑关系说”认为，刑法的调整对象是罪刑关系[18]。“刑事法律关系说”认为，刑法所调整的对象是刑事法律关系[25]。“刑事责任关系”说认为，“刑法所调整的对象是刑事责任关系”，“刑事责任关系的内容是国家对刑事责任追究权力的拥有、所有或享有以及犯罪人对刑事责任的负担”[26]。

虽然这四种学说都使用了“关系”一词，都试图从社会关系的角度来讨论刑法的调整对象，但至少存在四个问题：（1）上述四种关系都是一些难以把握的抽象关系，凭上述四种关系，无法划分刑法和非刑事法律部门的界限，都不能从本质上回答什么样的行为可以纳入刑法调整的范围，为什么这些行为不由其他部门法调整而由刑法调整等问题；（2）凭上述四种关系，无法划分刑法和其他刑事法律部门的界限，因为刑事诉讼法、监狱法等刑事法律在一定程度上也会调整上述四种关系；（3）逻辑上也存在问题。如马克昌教授的“广泛社会关系说”，实质上就是说刑法没有自己特有的调整对象。既然没有特有的调整对象，马教授为何又坚持认为刑法是一个独立的法律部门？难道法律部门的划分标准并不统一？除了调整对象（社会关系）之外还有其他标准？显然难以自圆其说；（4）上述四种观点都很牵强，对解决犯罪的本质、刑罚的本质、刑罚的目的、刑罚的根据等历史难题没有一点建设性意义。总之，上述四种观点对刑法调整对象的认识都只停留在表面，并没有揭示刑法调整对象的本质，不能从本质上、源头上解决刑法的独立性问题。

四、从中外刑法学对刑法概念的界定得到的启示

从前面的介绍和分析我们可以看出，中外刑法学界在刑法的概念界定上既有共识也有争论。共识大概有两点：刑法是国家法律制度的保障法，刑法规定的内容至少包括犯罪和刑罚。争议的内容大概有三点：刑法与其他法律部门的实质界限到底在哪里？刑法有无自己独立的研究对象？刑法的研究对象到底是什么？刑法是不是独立的法律部门？这些共识和争议，对我们界定刑法的概念有以下启示：

（一）要科学界定刑法的概念必须划清刑法与相关法律部门的实质界限

给任何一个事物下定义，首先必须搞清该事物同其他事物以及该事物与其相邻事物的关系和区别。科学界定刑法的概念首先必须划清三条边界：（1）刑法与民法、行政法等部门法的边界；（2）刑法与刑事诉讼法的边界；（3）刑法与监狱法等刑法执行法的边界。

根据“刑法是国家法律制度的保障法”和“刑法规定的内容主要包括犯罪和刑罚”这两个共识，我们可以进一步概括刑法的两个特征：（1）刑法所调整的行为，必须是违反其他部门法的规范要求，但其他部门法的制裁措施已经不能有效地制止的行为；（2）对上述违反其他部门法规范的行为，如果将其认定为犯罪，不运用刑罚来处罚，相应的法律制度就将从根本上受到威胁，老百姓就会普遍感到不安全。

根据刑法的上述两个特征，我们可以概括出刑法与相关部门法的区别。与民法、行政法等部门法相比，虽然三者都具有保护公民基本权利的功能，但规定的内容却有区别：刑法规定的内容是犯罪和刑罚；民法规定的内容是民事权利、民事义务和民事责任；行政法规定的是行政权力、行政义务和行政责任。与刑事诉讼法相比，虽然二者规定的内容都包括犯罪和刑罚，但性质上却有区别：刑法是实体规范，刑事诉讼法是程序规范，前者规定的是定罪量刑的标准，后者规定的是定罪量刑的程序。与监狱法相比，虽然二者规定的内容仍然包括刑罚，但侧重点却有区别：刑法是刑罚适用法，主要规定刑罚的适用标准；监狱法是刑罚执行法，主要讲刑罚的执行程序。概而言之，刑法是规定认定犯罪和适用刑罚的标准的法律规范的总和。由于“规定认定犯罪的标准”实质上就是“规定刑罚处罚的前提条件”，所以刑法的上述概念可以简括为：刑法就是规定刑罚适用标准的法律规范的总和。根据我国《刑法》第61条，无论对犯罪人宣告有罪并判处刑罚，还是对犯罪人宣告有罪免除处罚，还是适用其他非刑罚措施，都是司法机关根据“犯罪的事实、情节和对社会的危害程度”依法适用刑法规定的刑罚标准进行判断分析的结果。

这一定义虽然已勉强能将刑法与相关法律部门区别开，但只是形式上的区别。根据上述定义，我们仍然只能知道刑法将哪些行为规定为犯罪，却无法明确为什么要将这些行为规定为犯罪。因此，上述定义并未从实质上解决上述三条边界的划界问题，更不能证明刑法的独立性。那么，刑法与其他法律部门的实质边界到底在哪里？

（二）要划清刑法与相关法律部门的边界必须找到刑法特有的调整对象

按照我国法理学界的通说，法律规范所调整的社会关系——调整对象是划分法律部门的主要标准[27]。任何一个部门法之所以能独立存在，就是因为它有着与别的部门法不同的调整对象——社会关系。正因为法律部门之间的本质区别在于调整对象的不同，所以几乎所有的民法学教科书和行政法学教科书都从民法、行政法特有调整对象的角度入手来界定民法和行政法的概念。如多数民法教科书给民法下的定义是：所谓民法就是指调整具有平等主体地位的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系、人身关系的法律规范的总和。

奇怪的是，绝大多数刑法学教科书，特别是形式主义占统治地位的西方刑法理论，通常都以刑法规定的内容、刑法特殊的调整手段——刑罚来界定刑法的概念。难道刑法没有特有的调整对象？

但是，如果刑法没有自己独立的调整对象，就意味着刑法的调整范围不确定。刑法的调整范围不确定就意味着哪些行为应当认定为犯罪，哪些行为应当适用刑罚处罚，只能寄托于立法者天马行空的思考和司法者随心所欲的判断。作为一部以规定剥夺公民做人最起码资格为特征的残酷的制裁措施的法律，没有任何出入标准，这是非常危险的，与当今社会力倡的保障公民基本人权、限制立法者和司法者权力的法治观念也是明显格格不入的。

按正常的逻辑，法律部门的划分标准应该是一致的，不可能仅对民法、行政法的划分标准是调整对象，而对刑法的划分标准是调整内容或调整手段。如果刑法确系一个独立的法律部门，那么刑法一定有自己独立的调整对象。找到了刑法特有的调整对象，就找到了刑法与民法、行政法等法律部门的本质区别。那么，刑法是否属于独立的法律部门？

对这一问题，刑法学界出现了“刑法从属性说”与“刑法独立性说”两种不同的观点。我国刑法学界存在认为刑法不仅是部门法，而且还是综合法的观点，参见：苏惠渔刑法学[M]北京：中国政法大学出版社，1994：17

“刑法从属性说”认为，刑法所保护的利益基本上都是由其他部门法先行确定的权利或义务，刑法所处罚的犯罪基本上都是首先为其他法律所禁止的行为，其他部门法的调整对象都可以成为刑法所调整的社会关系，因此，刑法没有自己独立的调整对象，不是独立的调整部门[28]。正因为如此，国外不少政治、法律思想家和刑法学家，如启蒙思想家霍布斯、普芬洛夫、边沁、卢梭和德国刑法古典学派大师宾丁、意大利现代刑法学家Crispigni等都持这种观点。“ 刑法独立性说”认为刑法不但有自己独立的调整对象，而且有自己独立的行为规范如禁止杀人、抢劫、强奸等就是其他部门法中没有的行为规范。当然，对于这些规范的性质，国外刑法学界也有不同看法。如德国刑法学家宾丁认为这些禁令既不是刑法的一部分，也不是其他法律部门的一部分，而是一些独立的公法规范。支持刑法从属性说的人则认为，刑法中的这一部分规范是刑法用制定法的形式对传统的根深蒂固的习惯法的认可。，有自己特有的任务和功能，有自己特有的规范体系如有系统完整的总则规范，有犯罪的预备、未遂、共同犯罪等任何其他部门法中不可能存在的特有制度。，因此是独立的法律部门。我国当代著名的刑法学家几乎都认为刑法是一个独立的法律部门[1]。既然都认为刑法是一个独立的法律部门， 那么刑法特有的调整对象到底是什么？

围绕这一问题，我国刑法学界出现了“广泛社会关系说”、“罪刑关系说”、“刑事法律关系说”、“刑事责任关系说”等学说。但正如笔者前面所分析，这四种“关系”都是一些抽象关系，难以把握。根据这四种学说，我们仍然无法找到刑法与其他法律部门的本质区别，更不能回答什么样的行为可以纳入刑法调整的范围，为什么这些行为不由其他部门法调整而由刑法调整等问题。那么，刑法特有的调整对象到底是什么？我们该从何处寻找？

（三）要找到刑法的特有调整对象必须从刑法特有的调整手段——刑罚入手

从前面分析可以看出，刑法是规定刑罚适用标准的法律规范，刑罚是刑法特有的制裁措施，刑罚是刑法在形式上区别于其他法律部门的唯一标志。国家刑罚权的根据就是刑法存在的根据，正确理解国家刑罚权的根据是正确理解刑法性质、任务、功能，从而科学界定刑法实质概念的前提。因此，科学界定刑法的概念必须从刑法特有的调整手段——刑罚入手。

那么，什么是刑罚？“刑罚是制裁犯罪的措施”，显然这只是刑罚的形式特征。凭这一特征，根本无法区分刑罚与保安处分等非刑罚措施，没有任何意义。根据我国《刑法》第36条、第37条，对犯罪人（包括有罪免处）可以判处赔偿经济损失，也可以由主管部门对犯罪人予以行政处罚或行政处分，可见赔偿损失、行政处罚、行政处分及西方刑法中的保安处分，都可谓“制裁犯罪的措施”。因此，将刑罚定义为“制裁犯罪的措施”，没有任何意义。

刑罚的本质特征是什么？考察一下世界各国的刑罚，我们可以概括出刑罚权有以下三个构成要件：掌握刑罚权的主体是国家，刑罚处罚的对象是“孤立的个人”马克思认为，犯罪的实质是“孤立的个人反抗统治关系的斗争”。，刑罚处罚的内容是剥夺或限制公民的自由权、财产权、政治权利、生命权等基本人权。管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑是对自由权的剥夺，罚金和没收财产是对财产权的剥夺，剥夺政治权利是对政治参与权的剥夺，死刑是对生命权的剥夺。

当然，有学者提出，行政处罚权的构成要件与刑罚权的构成要件有相似之处，但仔细一比较，我们就会发现以下几个差别：（1）主体上有差别。行政法规范的实现，主要依靠国家行政机关履行职能来保证，因此行使行政处罚权的主体是国家行政机关；刑法规范的实现，国家则必须动用包括立法、行政（公安机关）、司法甚至国家武装力量（负责监狱警戒的武警）在内的全部强制性力量。也就是说，刑罚权的主体不是行使国家某一部分职能的国家机关，而是作为整体的国家。（2）内容上有差别。刑罚完全以剥夺公民最基本的人权（人身、财产、政治权利，甚至生命）为内容；刑罚以完全剥夺公民最基本的人权为限度（终身监禁、没收全部财产、剥夺政治权利终身，甚至死刑）。可见，行政处罚所表现的是国家行政机关与公民个人之间的关系，刑罚所表现的是作为整体的国家和作为公民个人之间的关系，刑罚的运用过程实质上就是国家动用自己的强制性力量来剥夺或限制一个作为“孤立的个人”的公民最基本的人权的过程。