恶意透支型信用卡诈骗罪中“非法占有”的认定

周德松

(天津市宝坻区人民检察院，天津301800)

近年来，随着银行卡产业的高速发展、交易规模的持续增长，信用卡恶意透支案件也呈现快速上升趋势，严重影响了信用卡产业的健康发展。［1］信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。［2］信用卡诈骗罪是目的罪，所以分析、论述“以非法占有为目的”非常有必要，对信用卡诈骗罪的认定具有积极的指导意义。

一、恶意透支型信用卡诈骗罪“非法占有”之概述

(一)我国恶意透支型信用卡诈骗罪的规定

《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第一百九十六条对信用卡诈骗罪作了规定，该条第一款是对信用卡诈骗罪四种情形的列举;第二款则是对第一款第四项中“恶意透支”的解释。《刑法》第一百九十六条第二款规定:“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。2009年10月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《信用卡诈骗罪解释》)第六条规定:持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为“恶意透支”。信用卡诈骗罪解释规定“非法占有为目的”包括6种情况:(1)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;(2)肆意挥霍透支的资金，无法归还的;(3)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的;(4)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;(5)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(6)其他非法占有资金，拒不归还的行为。

(二)恶意透支型信用卡诈骗罪中“非法占有”单独证明之释析

恶意透支型信用卡诈骗罪的非法占有是否需要单独加以证明，理论界和司法实践存在三种学说。一是肯定说，认为金融诈骗罪附属于直接故意而存在，即行为人只要实施符合构成要件的行为就可以实现目的。相应的，在相关犯罪的认定中，只要证明客观犯罪行为以及犯罪故意的存在，原则上就可以推定非法占有目的的存在，而不需要额外的、单独的特别证明。［3］二是否定说，认为非法占有目的是“主观的超过要素”，不包含在犯罪故意之中，而应单独予以证明。因为从根本而言，刑法之所以规定一些目的犯，在于目的对于这部分犯罪的社会危害性而言具有重要的影响。以非法占有目的作为取得罪的特殊构成要件，意味着非法占有目的对于取得罪的社会危害性具有决定性的影响。［4］三是明文规定说，即认为非法占有目的是否需要单独证明以刑法的明文规定为准:凡是刑法明文规定的，就需要单独证明;反之就不需要单独证明。［5］笔者认为，明文规定说更为合理，对于司法实践可操作性更强。严格执行现行法律，打击犯罪的同时也有利于树立司法权威。为了完善我国法律制度建设和规范司法活动，应当通过制定司法解释的方式对刑事推定的方法、规则、程序以及效果等做出规定，并且对某些犯罪的主观要素推定的基础事实做出规定，以便为司法工作者的推定提供根据。［6］

(三)恶意透支型信用卡诈骗罪中“非法占有”关于时间的认定

刑法要求定罪应做到主客观相统一:客观实施违法犯罪行为时，同时要求主观也必须具有犯罪的故意。将该理论运用到恶意透支型信用卡诈骗罪中，则要求信用卡持卡人必须具有非法占有的目的。谈及恶意透支型信用卡诈骗罪中非法占有的主观目的，那么信用卡持卡人产生非法占有目的的时间应当如何认定是我们亟需解决的问题。笔者认为:恶意透支型信用卡诈骗罪作为故意犯罪，信用卡持卡人的非法占有认定时间最晚应为刷卡消费时。根据行为与责任同时存在的原理，非法占有目的必须存在于透支时;透支时具有归还的意思，透支后由于客观原因不能归还的，不能认定为信用卡诈骗罪。［7］对于合法取得信用卡并使用的持卡人，在持卡使用过程中如果因金融危机等不可抗力的原因造成无法按时还款时应由民法加以调整，而没有必要通过刑事司法途径对信用卡持卡人责以刑罚。如果将本应纳入民法体系解决的信用卡纠纷纳入刑事司法管辖，在浪费刑事司法资源的同时也不利于我国司法公信力的树立。

(四)恶意透支型信用卡诈骗罪中“非法占有”之目的认定方法

关于如何认定“非法占有为目的”的问题，理论界有不同的看法，但大多主张通过对透支人的客观行为来认定，即通过发卡银行两次催收后超过3个月持卡人拒不返还来反推出持卡人主观上是正确的，但是未返还完全有可能是非法占有目的以外其他原因造成的，也就是没有排除其他可能。［8］从客观行为推测持卡人的主观是否具有非法占有的故意就涉及到自由心证理论的应用。主要表现在根据客观事实对信用卡持卡人的主观心态进行推测时，首先对于认定的事实我们内心是否确信，每个客观情况的价值在哪里以及能证明到什么程度，客观查证事实之间通过一定方式相互结合是否形成的一个坚定的内心确信。自由心证在我国的司法实践中是客观存在的，其对司法实践发挥着举足轻重的作用。因为法官往往是依靠审判经验，自觉不自觉的在运用自由心证的原则性精神对证据进行审查判断，自由心证制度的运用是符合我国国情的。

二、恶意透支型信用卡诈骗罪中认定非法占有时应注意的问题

(一)认定“非法占有”应从严把握

信用卡业务本身就是一种高风险、高回报的金融融资业务，其本质是一种民事借贷法律关系，因此刑法原则上要保有谦抑性，充分扮演一种保障法、补充法的角色，不应积极干预。对于正常途径合法取得信用卡的客户，其所进行的交易活动，除非能有效证明其具有非法占有的目的，原则上不能入罪。［9］应将信用卡还款问题更多的纳入到民法领域，充分发挥民法解决问题，化解社会矛盾的功能。

(二)认定“非法占有”中两次催还行为的期限

司法实践中，持卡人于银行两次催还后归还部分应还欠款，这种情况下法律规定的3个月期限是否中断的认定。笔者认为，归还部分欠款后如果剩下的欠款数额仍然符合信用卡诈骗罪数额较大的规定，那么银行无须再次催还且同时无需重新起算3个月的期限。此认定可以解决持卡人规避法律制裁的弊端，在司法实践中具有很好的可操作性，同时也有利于对银行业利益的保护、维护金融秩序的稳定。

(三)对客观事实的综合分析

信用卡诈骗罪解释对恶意透支型信用卡诈骗罪的“以非法占有为目的”作出了司法解释:(1)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;(2)肆意挥霍透支的资金，无法归还的;(3)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的;(4)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;(5)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(6)其他非法占有资金，拒不归还的行为。在恶意透支型信用卡诈骗罪中信用卡持卡人的的主观心态认定过程中，充分利用刑法“主客观相统一”及“自由心证”理论对事实、证据进行论证的同时，对具体的客观事实更应综合分析，进而准确的认定持卡人是否具有非法占有的主观故意。认定信用卡持卡人主观是否具有非法占有的时候，对如下问题应着重审查:持卡人申请信用卡时填报的材料是否具有虚假内容;持卡人的消费情况是否超出持卡人的实际收入能力;持卡人消费后是否按时还款;持卡人是否具有隐匿、转移财产的行为;持卡人是否利用信用卡进行违法犯罪行为;持卡人没有按时还款是否具有不可抗力发生等情况，从客观事实出发综合判断持卡人的主观心态，以保护持卡人，维护良好的社会金融秩序。

［1］刘 涛．《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用［J］．人民司法，2010(1)．

［2］刘家琛．刑法及司法解释条文释义(上)［M］．北京:人民法院出版社，2009．

［3］张明楷．金融诈骗罪的非法占有目的及其认定［J］．刑事审判参考，2005(3)．

［4］黄利坚．“非法占有目的”理论探究［J］．广东技术师范学院学报，2007(2)．

［5］张 松．论恶意透支型信用卡诈骗罪主观目的的认定［J］．学理论，2011(17)．

［6］陈兴良．目的犯的法理探究［J］．法学研究，2004(3)．

［7］张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，2011．

［8］刘宪全．金融犯罪刑法学专论［M］．北京:北京大学出版社，2010．

［9］齐 天．恶意透支型信用卡诈骗罪研究［J］．重庆邮电大学学报(社会科学版)，2013(3)．