试论中国古代家庭及其法律制度

冯世才，白丽云

(1．山西大学，山西太原030006;2．山西省政法管理干部学院，山西 太原030012)

数千年来，家庭和家族一直是国人精神生活的核心，它防止了西方社会的原子化和个人自由主义的泛滥，在中国社会，一个人的努力是为了家国的荣耀，光宗耀祖得到国人最广泛的认同。钱穆先生将西方人的精神性生活称为“上帝教”，称中国人的精神性生活为“良心教”。他这样论述家庭(家族)生活对于国人的重要意义，西方人必须有教堂，教堂为训练人心与上帝接触相通之场所。中国人不必有教堂，而必须有一训练人心使其与大众接触相通之场所。此场所便是家庭。中国人乃以家庭培养其良心如父慈子孝兄友弟恭是也。故中国人的家庭，实即中国人的教堂，中国人并不以家庭教人自私自利，中国人实求以家庭教人大公无我。

梁治平先生谈到文化的真精神，认为我们的传统，就是我们数千年来置身其中的文化格局，深刻而持久地影响着中国人的心态、行为、价值取舍和政制安排。在众多的传统中，我们抓住了中国古代文明和国家所由形成的特殊程序，抓住了因此而形成的家国不分的混一格局，是理解中国传统文化特质的关键所在。瞿同祖先生说，中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上。二者是儒家意识形态的核心和中国社会的基础，也是中国法律所看重维护的制度和社会秩序。家族是家的综合体。自然地，维护家庭的秩序是保障国家正常运转和维护君权的基石。

一、家以及相关概念

研究任何制度或任何法律，都不可忽略其结构背后的概念，否则是无法了解那些制度或法律的，至多只知其然而不知其所以然。

(一)家

费孝通先生用人类学的概念解释家，“这是个亲子所构成的生育社群。”他还说，亲子指它的结构，生育指它的功能，亲子是双系的，兼指父母双方，子女限于配偶所生的孩子，也就是父母子的三角结构。瞿同祖先生说家应是指共居的应共同生活的亲属团体而言的。通常只包括两个或三个世代的人口，一般人家，尤其是耕作人家，因农地亩数的限制，大概一个家庭只包括祖父母及其已婚的儿子和未婚的孙儿女，祖父母逝世则同辈兄弟分居，家庭只包括父母及子女，在子女未婚嫁以前很少超过五六口以上的。滋贺秀三先生在《中国家族法原理》写到“家意味着共同保持家系或家计的人们的观念性的或现实性的集团，或者是意味着支撑这个集团生活的财产总体的一个用语。”

(二)家庭与家族

周代以来，中国社会历经动乱，社会经济形态，国家政权形式各有变迁，构成中国社会基石的，始终都是由血缘纽带维系着的宗法性组织，即家族。以父宗而言，则凡是同一始祖的男系后裔，都属于同一宗族团体概为族人。其亲属范围则包括自高祖而下的男系后裔，以世代言之，包含自高祖至玄孙的九个世代，所谓九族是也。以服制言之，由斩衰渐推至緦麻，包含五等服制。《礼记·丧服小记》云:“亲亲以三为五，以五为九。上杀，下杀，旁杀而亲毕矣。”古人将父、己、子三代作为家族的核心，以此为基点，通过两次扩展来确定家族范围。从“三”(父、己、子)推向“五”(祖父、父、己、子、孙子)，再向上下各推两代，经过这一次扩展，为“九”，即高祖，曾祖，祖，父，己，子，孙，曾孙，玄孙。

(三)家庭与户

《说文》“一扇曰户，两扇曰门”，在《秦简·法律答问》解释说“何为同居，户为同居”。家与户在中国，家作为私法意义上的存在的同时，还是公法意义上的存在，即亦是通过国家权力掌握人民的单位，所谓的户籍是其字面意义上的“户”的账册，即是为了把家作为公法上的——主要是作为课税的对象来掌握的底账，而并非是以明确私法上的家族关系为目的所制作出来的东西。正如唐户令中“诸户主皆以家长为之”。虽然中国古代家庭常称作户。《辞源·户部》释“户”云:“一家谓一户。”“一户一户的长称为什么?称为家长”，但是古时县衙称为户长，唐律常家户互释。

(四)家庭成员及家长权

在中国古代社会里，每一个家庭成员都能找到属于自己的身份地位，并且这种身份地位是与生俱来不可更改的。家长权主要有以下几种:第一，教令权，《礼记·祭义》篇云:“父母全而生之，子全而归之，可谓孝矣。不亏其体，不辱其身，可谓全矣。”“一出言而不敢忘父母，一举足而不敢忘父母，”因子女肉体来自父母，所谓身体发肤受之父母，所以，教令权毋庸置疑了。第二，财产权。《礼记》“父母存，不许友以死，不有私财。”“父母在不敢有其身，不敢私有其财”，“使父子无异财。”《名公书判清明集·户婚门·争业上》中“王九诉伯王四占去田产”案云:王九状告伯父王四“擅卖本户田产，欺谩卑幼”，请求保护其财产权。家族被认为是结成政治法律的基本单位，家长或族长为每一群体的代表，对国家负责。这也就是人们常说的家本位。

二、古代家庭的相关法律制度

(一)复仇

中国的社会关系为五伦。所谓君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友五伦关系。用忠、孝、悌、忍、善为五伦关系准则。五伦中君父最亲最尊。所谓杀父之仇，不共戴天，关系渐疏，报仇的轻重缓急也就不同，是有层次的。《周书》载有这么一个案例:杜叔毗兄君锡为萧循中计参军，曹策等妒之，诬以谋叛，擅加杀害。循讨策等擒之，斩晓而免策。循降周，策到长安，叔毗愤惋倍至，志在复仇;又恐违朝宪，坐及其母。她晓得他的心事，便对他说:“汝兄横罹惨祸，痛切骨髓，若曹策朝死，吾以夕没，亦所甘心。汝何疑焉”，叔毗听了母亲的话，愈加感励，杀策于京城，断首刳腹，支解肢体，然后缚请就刑戮。周太祖嘉其志气，特命赦之。

(二)容隐

《礼记·檀弓上》说:“事亲有隐而无犯，左右就养无方，服勤至死，致丧三年。”郑玄注曰:“隐，谓不称扬其过失也。”先秦儒家创始人孔子首倡容隐之义。《论语·子路》载叶公与孔子的问答:“孔子曰:‘吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”叶公语孔子曰:“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”直，本应以真为前提。直躬者之直是法律意义的直，孔子之直是伦理意义的直。从伦理评价，父子相隐是合乎孝道的，凡是道德就是合法的，虽然不真，也得为直，倒是不相隐会受到道德的谴责，甚至是法律的惩罚，这是以孝屈法的表现。历代法律都严格控制制裁子孙控告祖父母、父母的行为。因此，我国历代封建法典虽多采用了这一诉讼原则，“同居相为隐”，然立刻做了“但书”:“谋反”，“谋大逆”不在其内。

(三)同居共财

收入、消费以及保有资产等等涉及到各方面的共同计算关系，即以每个人的勤劳所得和由共同资产所得的收益为收入，支出每个人的生活所需，死者的葬祭也作为重要的一项包括在内的费用，若有剩余则作为共同的资产加以贮存，如果出现不足则坐吃资产以保全生命的那样一种维持共同的关系。

综上所述，家庭是社会的主要生产单位和国家直接统治的对象，是男性家长支配下的父权家长制家庭。家本位注意伦理基础，从亲子之慈孝，长幼之友慕，夫妇之和顺出发，推而及于宗族、姻戚、里党、师生、朋友，就能够比较自然上升至社会本位、国家本位。

三、对当代的价值与启示

(一)情理与法理

我国礼法结合的法制传统给我们的历史和我们的国民打上了深深的情理的烙印，凡事讲究一个“理”字，在理的层面上更多的是情的因素在起着主导作用。容隐和复仇是一个问题的两个方面，在伦理和法度所产生的矛盾中，一个抑情伸法，一个以孝屈法，都通过调整家庭伦理秩序而不同程度对国家法制进行了干预。在传统习惯与国法禁止严重冲突时，也不是在于说明牺牲家之孝道伦理，而成为全国法之权威，而是在努力调和，欲使人情与国法两全其美，但是这一矛盾实在太难调和。

(二)证人证言制度

汉律亲亲得相守匿，汉宣帝本始四年为此事下一诏书“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有福患犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉!自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿祖父母，皆勿坐;其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请，廷尉心闻。”“容隐”是家本位的重要体现，容不容隐实质上成为衡量孝与不孝的问题，这一下提高了容隐的地位，也是引礼入法的一个典型例证。而容隐制度具体体现在当代的诉讼法中，就是证人证言制度、起诉之当事人制度等。我国的诉讼立法很明显借鉴了古代的这一亲亲得相首匿的原则，从而使得我国的立法更具有了某种传统意义上的人情味道。

(三)尽孝是否应当入法的问题

当今社会围绕着尽孝应不应该成为一种强制性的义务规定展开了一场大讨论。在古代，家长权维持着每一个家的人伦秩序，这种家长权可以被看作是君权的一个中继站。这种伦理政治是把政权的根扎在人的人伦情感和自制力上的伦理政治，某种程度上也就是“孝治”。孝由亲亲而出，忠自尊尊而出，以政治实践上看，“家”是“国”的细胞，君权是父权的放大，所以，“迩之事父，远之事君”。孝的强制放在古代家国一体的大制度和大框架下显得那么的理所当然，而在现今，不孝泛滥，德行松弛，传统道德迷失在经济市场里面，笔者认为，应当在某些领域进行一些立法的试点工程，从而使得尽孝问题逐步走上法治化之路。

［1］［日］滋贺秀三．中国家族法原理［M］．张建国，李 力，译．北京:法律出版社，2003．

［2］瞿同祖．中国法律与中国社会［M］．北京:中华书局，2007．

［3］梁治平．寻求自然秩序的和谐［M］．北京:中国政法大学出版社，2002．

［4］［法］安德烈·比尔基埃．家庭史:第一卷(下)［M］．袁树仁，姚 静，肖 桂，译．北京:三联书店，1998．