我国反垄断法私人执行制度现状研究

郑晓晶

(安徽广播电视大学文法学院，安徽合肥230022)

一、反垄断法私人执行的内涵

何谓反垄断法的私人执行呢?在正确定义反垄断法的私人执行前，首先应对法律的私人执行进行界定。法律的私人执行自古有之，如双方自行解决的“杀人偿命，以牙还牙、以眼还眼”等，就是古代典型的法律私人执行行为，但是，这似乎更强调行为的个人性，不需要司法权力的参与。现代社会的法律私人执行是指个人作为与公权力机构对等的主体，通过开启诉讼等形式，寻求权利的救济。因此，反垄断法私人执行是指自然人、法人等主体在利益受到损害时，通过向法院提起诉讼或仲裁等方式来寻求救济。［1］

在我国，有学者将对违反反垄断法规定而实施的违法行为的举报、监督等行为，也归入到反垄断法私人执行的内涵里。如私人就垄断行为向反垄断主管机关进行检举等。笔者认为，这样的划分过于宽泛，并且这种检举行为最终能不能引起有关部门重视而开启反垄断法执行程序还未可知，即便最终由此开启了反垄断法的执行，也是公共执行程序，不能将其划入私人执行范畴。因此，反垄断法私人执行只是指私人提起反垄断诉讼。

二、我国采用反垄断法私人执行的必然性

(一)我国反垄断法公共执行的不足

我国向来注重行政权力对国家经济社会的干预，而忽视个人力量对经济的调节。由此导致我国法律整体有重视公共权力的救济而轻视私力救济的倾向。这种现象在反垄断法的执行方面尤为突出。反垄断法的整个制定过程，重心始终放在公共执行制度的设计上，对反垄断法的私人执行制度几乎没有提及，导致《反垄断法》第50条成为一纸空文。在法律实践中，基本上没有任何私人力量能够开启反垄断法执行程序。

然而，我国反垄断法公共执行还存在很多不足，面对垄断行为数量的不断增加、垄断行为方式的隐蔽复杂，这部备受期待的法律显得有点力不从心。反垄断法公共执行制度的不足之处主要表现在以下几个方面。一是执行主体众多、职权分工不明，导致效率低下。目前，由《反垄断法》规定及其他法律规定的执行主体主要有：国务院反垄断委员会、银行业监督管理委员会、证券业监督管理委员会、国家发展改革委员会等。部门众多且在权力和职责上分工不明，造成政出多门，不利于《反垄断法》的实施。二是公共执行的结果并未对私人的利益给予维护。作为反垄断法公共执行最常见的两种结果——罚款、没收违法所得，并未对受害人的利益给予弥补，而是充盈了我国的国库。不利于反垄断法保护消费者利益、维护社会公共利益之目的的实现。三是反垄断法公共执行还存在“政府失灵”现象。所谓“政府失灵”是指反垄断法公共执法机构存在腐败、渎职、失误、偏见等问题，或者受到其他组织机构的影响，无法有效执行反垄断法。［2］这虽不是我国所独有的现象，是各国政府在进行反垄断法制度设计时都必须要考虑的问题，但是，由于我国承担监管职责的官员与企业高管之间，经常进行岗位的互换和流通，这种监管者与被监管者之间的流通，更容易为“政府失灵”提供便利条件。

(二)反垄断法私人执行对公共执行起到监督、补充的作用

单纯依靠反垄断法公共执行，很难实现反垄断法维护市场公平有效之竞争秩序的目标。在对反垄断法公共执行机制进行修改、完善的同时，似乎还应该寻找其他的途径来解决反垄断法执行难的问题。各国学术界纷纷将焦点定格在反垄断法私人执行机制上。反垄断法私人执行相对于公共执行来说具有以下优点：

1.反垄断法私人执行相对于公共执行模式更加经济。公共资源总是有限的，在人力、物力、财力资源都有限的情况下，必然会导致反垄断法公共执行机构有选择地对垄断违法行为进行处理，导致执行不充分。私人执行可以很好地弥补这一缺陷，因为在执行过程中，私人会承担部分成本，从而减轻财政负担。相对于单纯依靠公共执行来说，选择公共执行与私人执行并存的模式，会大大提高垄断违法行为查处的范围，提高法律实施率。

2.有利于对消费者权益进行保护。垄断行为的直接结果就是对同行竞争者及消费者的权益造成损害。而反垄断法公共执行制度从社会整体利益出发，一般不会规定对私人权益的保护。采取反垄断法私人执行制度，再加以赔偿惩罚措施，可以有效地保护私人利益，从而调动私人积极性，促使反垄断法的执行效力。

3.对反垄断法公共执行具有监督作用。反垄断行政主管机关作为政府机构，可能因为上级压力、利益集团等不当因素的干扰、部门间分工不明、执行效率低下等原因，而出现“政府失灵”现象。正如美国议员所担心的：由反托拉斯公共主管机关执行反托拉斯法，可能会出现其受到某些利益集团的支配而影响其决策的科学合理性的情形。［3］对因为上述原因而无法有效处理的违法垄断行为，可以通过私人执行的方式，诉之以法律途径得以解决。因此，反垄断法私人执行对公共执行起到监督、补充的作用。

三、我国反垄断法私人执行的制度构建

目前，就反垄断法私人执行模式世界通行的做法有两种：一种是美国的“直接执行”模式，即将反垄断法私人执行视为与反垄断法公共执行并列的一种执行模式，私人当事人在自己利益受到损害时，可以直接通过诉讼途径寻求救济;另一种是日本的“审决前置”模式，即私人当事人提起反垄断诉讼之前，必须要有公正交易委员会的调查和处理，否则，私人就不能提起反垄断诉讼。

这两种制度各有其优缺点。美国“直接执行”模式在很大程度上鼓励反垄断法私人执行，虽然有利于调动私人积极性，但也有滥诉之虞，尤其是与美国的三倍损害赔偿制度相挂钩之后，其反垄断法私人执行有一定的盲目性。日本“审决前置”模式虽可有效地限制滥诉，但也极大地打击了私人诉讼热情，这也导致日本反垄断法私人执行案件微乎其微。虽然我国《反垄断法》第50条规定：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。这也算是在立法层面上授予受害者维护自己权益的权利，但由于私人执行制度的缺失，导致本条款成为一纸空文。笔者认为，要从根本上改变这一现状，必须从以下几点入手，在我国建立有效的反垄断法私人执行模式。

(一)在程序设计上注意两点。一是建立“直接执行”的反垄断法私人执行模式。我国一直是个重视行政权力的国家，注重公权力对经济的调节，不可否认行政手段在处理经济问题时具有经济、效率、直接、主动等优点。但是，由于资源有限、信息不对称等原因，不可避免的也会有“政府失灵”现象。因此，笔者认为，应当借鉴美国的“直接执行”模式，赋予私人当事人直接提起反垄断诉讼的权利。即由司法权与行政权并列处理垄断违法行为。但是，这里并不是将司法手段与行政手段完全分离。笔者认为，在进行反垄断诉讼时，行政机关关于反垄断行为做出的调查和违法处理决定，可以作为辅助证据而被采用，这也即是所谓的“随后执行模式”，这样可提高诉讼的效率与质量。二是确定中级法院的管辖权。［4］鉴于垄断行为涉及的案件一般具有专业性、复杂性较强，标的额较大等特点，对司法人员专业素养要求较高，笔者认为，最好还是由中级法院作为第一审法院最为合适。

(二)主体资格的确定。我国《反垄断法》第50条规定垄断行为的受害人可以要求实施垄断行为的经营者承担民事责任。显然，垄断行为的受害人可以提起诉讼。那么，哪些是垄断行为的受害人呢?笔者认为至少包括两个层面：一是经营者，指与违法垄断行为主体存在竞争关系的经营者，是最直接的受害者，理所当然，应当成为反垄断诉讼的主体，在这各国也已形成共识。二是消费者，尤其是间接消费者能否提起反垄断诉讼，在世界各国还存在争议。目前，比较有代表性的做法主要有美国和日本。美国从诉讼效率的角度出发，否定消费者反垄断诉讼的主体资格。而日本在1977年通过著名的“鹤冈油灯诉讼案件”确定了消费者的执行主体地位。笔者认为，出于保护受害人利益的角度考虑，应当赋予消费者主体资格。另外，维护消费者合法权益本也是《反垄断法》的立法目的之一，从这点考虑，也应赋予消费者主体资格。

(三)执行制度上应确定惩罚性损害赔偿责任。目前，对于反垄断法损害赔偿责任的形式主要有三种：一是美国的三倍损害赔偿制度，二是台湾的酌定三倍损害赔偿责任制度，即根据损害行为是否具有故意而酌情决定损害赔偿的具体倍数，最高数额不得不超过三倍。三是实际损害赔偿责任，以日本为代表。［5］我国《反垄断法》仅规定实施违法垄断行为者承担赔偿实际损失的责任。目前，从各国反垄断法私人执行的现状来看，这种赔偿实际损失的责任承担方式大大地限制了私人提起反垄断诉讼的积极性。因为任何理性的私人当事人在提起诉讼之前，都会首先考虑到成本与利益的回报，大量人力、物力、财力的付出与微乎其微的赔偿相比，很多当事人会选择息事宁人。这也是日本反垄断法私人执行案件很少量的原因之一。因此，笔者认为，我国反垄断法私人执行损害赔偿责任应具有惩罚性。即受害人所获得的赔偿应多于其实际受到的损失，至于赔偿的标准，有学者认为可采取双倍损害赔偿的标准。这样既可一定程度避免滥诉，又可鼓励私人执行。

［1］ 夏锦文.法律实施及其相关概念辨析［J］.法学论坛，2006(08).

［2］ 冯丽霞.反垄断法私人诉讼机制研究［D］.北京：中国政法大学，2007.

［3］ 王健.反垄断法的私人执行—基本原理与外国法制［M］.北京：法律出版社，2008.

［4］ 金福海.反垄断法疑难问题研究［M］.北京：知识产权出版社，2010.

［5］ 王晓晔.王晓晔论反垄断法［M］.北京：社会科学出版社，2010.