把准『首违不罚』、『容期整改』的脉

□ 牛 昊 黄海英 马鸿斌

（作者单位：江苏省宝应县水务局225800）

为尊重企业、提振发展信心，江苏省宝应县以“规范行政执法，服务企业发展”为主题，结合县情实际，研究并出台了一系列相关配套文件，其中一项重要举措就是 “首违不罚”和“容期整改”制度的实施。该制度的实施，使行政执法工作由被动服务变为主动服务，行政执法方式也悄然发生变化。现通过两案例分析，对“首违不罚”、“容期整改”制度的执行与完善提出对策。

一、案件回放

案例1：2014年5月，宝应县水政监察大队接到群众举报，反映某建筑公司擅自将建筑垃圾倾倒河道内，对城市河道的行水和周边环境造成不同程度的影响。经调查核实，所倾倒的建筑垃圾约50立方米，系该公司工程项目部管理不善，建筑民工为节约运输成本而偷偷倾倒。

案例2：2014年7月，宝应县水政监察大队在巡查中发现县某羽绒企业因生产工艺需要，在未办理行政许可的情况下，擅自在厂区内凿深层地下水井。经调查了解，该企业因扩大再生产而重新选址，厂房及生产设备正在建设和调试中。

以上案例均发生在县“首违不罚”、“容期整改”制度出台之后，对上述两件违法行为，是否处罚?如何处罚？有关部门经反复思考后，认定上述两案符合“首违不罚”和“容期整改”条件，决定对企业免于处罚，分别开具《首违不罚提示书》和《容期整改通知书》，在责令停止违法行为的同时，可以分别处以1～5万和1～3万元的罚款。同时指出企业存在的违法事实，应按照相关规定在整改期限内自行纠正，以消除不良后果。在行政执法机关督促和帮办下，建筑公司于事发次日就自行组织人员清除了倾倒在河道管理范围内的建筑垃圾，恢复了河道原状。县水务局为某羽绒企业开辟了“绿色通道”，帮助企业在容期整改的期限内办理完打井许可手续，为该企业以最短、最快的速度落地建设、投产达产提供了帮助。

二、分析与探讨

问题一：行政执法中，能否“首违不罚”？

当然可以。这里的“首违不罚”是指除涉及安全生产、环境保护、食品药品和严重产品质量安全外，行政执法部门对企业的首次轻微违法行为只给予批评、警示或警告，而不予处罚的一种制度。即在除涉及安全生产、环境保护、食品药品和严重产品质量安全外，行政机关在依法行政的前提下，对企业的首次轻微违法行为要坚持处罚与教育相结合的原则，给予批评、警示或警告，指导并督促企业进行整改。“首违不罚”不是首违不管,也不是一味迁就，特别要防止两个误解：

一是行政机关误读——认定一条死定律：“只要是违法行为，就必须予以处罚。”一提及行政机关对违法违规行为的处罚，人们似乎更熟悉其“刚”的一面---“铁面无私”、“严罚不贷”，似乎不予罚款，就达不到惩罚的效果。这种观念往往忽略、误解了相关法律的立法精神。《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定:“实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。” “首违不罚”制度的建立是处罚与教育相结合的最佳体现，行政执法的根本目的在于惩戒、教育，从而使违法者吸取教训，形成遵纪守法的良好习惯。

二是企业误读——断章取义：“只要是未被查处，就可以为所欲为”。违法行为只要未被行政机关“抓个正着”，同类违法行为就可以反反复复；即使被查处，也算“首次”，应该“不罚”；如此低廉违法成本，罚了又怎样？《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条也明确规定:“对于违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。”违法行为轻微、及时纠正与没有造成危害后果是统一的，是不可分割的，并非“放松法律执行尺度”。

案例1中，执法人员在对河道管理范围内倾倒垃圾的行为依法进行查处过程中，首先建立了信息档案，考虑到此行为非建筑公司的主观恶意，通过批评教育是可以督促其自行纠正而达到执法目的。同时，出具“首违不罚提示书”，指出向河道内倾倒垃圾属违法行为，提示如不按规定自行清除，将承担罚款的后果，起到了积极的教育作用。

问题二：行政执法中，能否允许“容期整改”？

当然允许。容期整改是指除涉及安全生产、环境保护、食品药品和严重产品质量安全外，行政执法部门为制止企业正在发生或者已经发生的重大违法行为，必须先书面通知企业在一定期限内纠正违法行为、消除不良后果。在规定的期限内，可视违法行为及整改情况依法进行处理，对于符合有关规定的，可依法予以从轻、减轻或免予处罚的一种制度。

案例2中，行政机关根据该羽绒企业正在浇筑厂区道路、建设生产车间和调试安装生产设备等实际情况，考虑到道路、厂区建成后再申请凿井，势必给企业造成投产延迟等损失，以及该企业取用地下水确系生产工艺所必须等因素，如果按照正常程序责令停止凿井作业，然后经过层层报批（必经取用地下水的相关认证），许可期限将出现不确定性。执法机关对企业“先买票后上车”的行为，经反复研判，认为可以通过开通“绿色通道”，用服务的手断来达到执法目的，故出具“容期整改通知书”，以书面形式告知企业未批先建的违法事实，依据法律、法规应当受到一万以上三万以下的罚款，同时提示其如在规定的期限内通过补办许可手续、消除不良后果，可以依法予以从轻、减轻或免予处罚。

问题三：假定案件中未穿插“首违不罚”、“容期整改”。

“首违不罚”、“容期整改”最重要的目的是警示企业自觉遵纪守法,因此对于一些违法情节轻微、没有造成较大影响的行为和不是主观故意、通过警告和批评教育能够尽快消除影响的行为,都适用于“首违不罚”、“容期整改”。

假定上述两案中未使用该制度，不难想象将会出现以下情形：一是当事人拒绝配合，以自已是“招商引资”、“龙头企业”等为“护身符”，出现不正常的执法干预；二是不能改变一些人对行政机关“执法就是收费”的错误认识，企业会认为所谓查处就是要钱，钱清事结，起不到查处一案教育一方的效果；三是整改措施难以落实，尤其是被要求整改的事项专业性、技术性比较强，企业根本就不知道如何去整改，所谓的整改则是“整而不改”。如案件2中，对于封填地下水井必须按照相关技术规范进行有序封填，而不是一个企业或行政执法机关能够完成的整改事项。

三、完善“首违不罚”、“容期整改”制度的对策

“首违不罚”、“容期整改”制度是在“人性化执法”上迈出的新的一步,如何在严格执法和热情服务之间找到平衡点,从而实现由管理型政府向服务型政府转变、由刚性执法向刚柔相济转变、由事后处罚向前置预防服务转变，达到既不让企业因罚款出现经济负担，又能纠正企业违规行为的目的。当前，在“首违不罚”、“容期整改”实施过程中，仍然存在认识上的模糊、操作上的混乱、监督上的失控等现象。结合基层执法工作，笔者认为应从以下几方面进行完善。

（一）进一步制定实施细则

各行政执法机关要结合职能和实际，认真制定“首违不罚”、“容期整改”的实施细则。

一要体现出“首违不罚”、“容期整改”制度的目的和意义。做到有遵循、有依据、有抓手。帮助企业消除认识上的误区，引导企业自觉遵纪守法，对规定情形之外的违法行为，该处罚的要坚决处罚。

二要体现出“首违不罚”、“容期整改”概念和具体的操作程序。对“首违”的界定要有章可循，对“容期”的期限要在法律规定的期限内予以细化。在实施“首违不罚”、“容期整改”制度时，应认真执行事前、事中、事后的操作程序，并加以规范，确保其合法性、科学性和公正性，消除企业“违法也可以不究”的思想。

三要明确“首违不罚”、“容期整改”的具体情形。在法律框架内，根据各地区的实际，研究制定具体的处理办法，但不得出现凌驾于法律、法规之上的情形。

（二）进一步清理涉企事项

一是进一步清理、减少和调整涉企事项。对涉企职责进行再梳理、再审核、再确认，要将那些可用可不用的事项全部“挂起”，暂停使用，将这一部分的权力先关进笼子里。

二是优化审批流程，压缩审批环节。严格执行限时办结、一次性告知等制度，能够当场办结的要当场办结，确保涉企项目以最短、最快的速度落地建设。

三是严控行政收费。坚决取消不合理的收费项目，降低收费标准，对可收可不收的坚决不收，可高可低的按底限收。对保留的收费项目，通过窗口和媒体向社会公布，让所有涉企收费项目公开透明。

四是规范涉企检查。严格执行“查前告知、查前辅导、查后建议和查后监督”制度，确保企业“安静生产”。对检查中发现的问题，要提出合理化建议，及时帮助企业整改。

（三）进一步细化自由裁量权标准

自由裁量权不是行政执法人员不受任何限制的“自由”，而是行使裁量权的行政执法机关不受权力、利益、人情、偏见等因素干扰的“自由”；自由裁量权是一把双刃剑，一但游离于法律的控制，就会出现同案不同罚的现象，不但影响到法律的权威性和严肃性，也在一定程度上成为腐败的诱因，正如孟得斯鸿说的:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。从目前来看，各地区、各执法主体都没有统一的“尺度”，在具体形式、裁量标准、裁量对象等方面或多或少地存在一些冲突。如何做到处罚相当，使管理相对人心服口服，要从下面几个方面入手：

一是加强自由裁量权的立法工作。在国家层面对行政处罚自由裁量权进行规范，避免各地在规范自由裁量时“各自为政”。

二是压缩自由裁量权的伸缩性。在认真细致梳理执法依据的基础上，根据违法行为性质、违法行为的危害后果，以及同一企业的同类违法行为的次数等不同情况，对每一项行政处罚权的规定予以进一步细化，规定行政执法人员必须在细化后的幅度内自由裁量。

三是统一自由裁量标准。要确定统一的标准，制定量罚公式，便于执法人员操作，减少过宽的自由空间。

（四）进一步规范行政执法行为。制度上的创新有时会附带一些新的问题，甚至会出现一些负面影响，“首违不罚”、“容期整改”制度也不例外。如对“首违”、“容期”的界定就比较困难，如果以行政执法机关查获的第一次为首次的话，那么，谁又能说在此之前他就没有违规行为呢？有了这个“首次”不确定后，“首违不罚”制度同样也构造了又一个新的自由裁量空间，执法人员很容易以“首违不罚”为借口，对违法、违规企业网开一面，陷入另一个“风险点”，也就是说，给人情案、关系案开了绿灯。要规避以上的风险点，必须从规范行政行为入手：

一是加强宣传教育的力度。进一步加强“首违不罚”、“容期整改”制度的宣传引导，不能让企业曲解制度的本意，一但让企业误以为所有的违法违规行为都可以免于处罚，那“首违不罚”、“容期整改”也就失去了应有的教育意义。对于知错不改、“一不小心”就犯的企业，必须根据相关法律、法规进行处罚。

二要强化“告知”义务。对企业符合“首违不罚”、“容期整改”情形的，执法机关要履行告知程序，给出整改意见书，说明错在什么地方，可能会出现什么样的后果；说明在什么期限内应予改正，怎么改才是正确的。另外，还要告知当事人，作为行政机关可以为改正违法行为提供哪些帮助。只有这样，才能达到处罚和教育相结合的目的，才能让企业的违法行为得到及时有效的纠正。

三要引进警示机制。一旦发现企业有违反规定的苗头，行政执法机关应及时辅以行政指导、友情提醒等柔性执法方式，发出“建议”或“友情告知书”，通过提醒、警示，预防违法、违章行为的发生。

（五）进一步加强执法监督。对“首违不罚”、“容期整改”制度的执行情况要进行经常性地监督检查，建立内控机制，防范行政机关执法风险和廉政风险。

一是加强对制度本身的监督。充分利用“政风行风热线”、投诉电话、举报信箱和定期开展企业走访等形式，对制度执行效果进行调查研究，对不尽人意的节点及时调整，有针对性地对重点单位、部门、岗位进行监查，广泛听取社会各界意见，帮助企业“挑刺”。

二是加强对执法主体的监督。进一步完善执法公示制度，依法向社会公开主体资格、法定职责、执法程序等，防止执法行为的越位、错位、缺位现象。

三是加强对执法行为的监督。建立行政执法投诉制度，严肃查处违法行政问题；健全行政执法过错责任追究制度，明确追究的范围和具体程序；落实行政执法办案回访制度，征求企业意见；对涉及多个部门管理的领域，要坚持综合执法。在解决职能交叉、多头执法、重复执法等问题的同时，避免一些部门之间有利争着上、无利躲着走的现象发生，做到真正让企业安心经营、全心发展。