论我国破产管理人选任制度

刘 静

(海南大学法学院，海南海口，570228)

前 言

破产法立法的首要目的是在债务人没有足够财产可供分配时，提供一个债务清算程序，以对各类针对破产的请求权进行甄别和处理①大卫·G·爱波斯坦等著，韩长印等译:《美国破产法》，中国政法大学出版社2003年版，第2－3页。，而在破产程序中，破产财产的管理和处分是整个程序得以顺利进行的关键。于是，我国2006年《企业破产法》中“破产管理人”制度应运而生。新《企业破产法》是我国企业市场经济化胜利的产物，引进了国际通行的破产管理人制度，以“破产管理人”取代“破产清算组”，并且由管理人负责进行破产清算事务，削减行政干预色彩②张磊:《论我国破产管理人制度之完善——以临时管理人制度为视角》，《暨南学报》，2012年第8期。。但是，破产法在破产管理人选任制度方面存在很多问题需要解决，这也导致我国学者对新《企业破产法》产生很多非议。因此，笔者希望通过本文，对破产法中“破产管理人”“选任制度”等一些问题进行分析总结，并提出相关意见和建议。

一 破产管理人选任制度问题

破产管理人选任首要目标是确保管理人能够满足破产管理需要，管理好破产财产，选准选好破产管理人，可以说破产管理工作就成功了一半。就我国现行《破产法》对破产管理人选任方式来看，主要存在两个方面问题:一是《破产法》第22条规定:“管理人由人民法院指定”，法院在破产管理人选任方面有绝对主导权利，这样赋予了法院过大权利，破产管理人的独立性很难保证;二是《破产法》第24条规定破产管理人选任范围问题，如条文中规定“有关部门、机构的人员组成清算组”的定位，容易与1986年《企业破产法(试行)》中的“清算组”相混淆③胡婧:《完善我国破产管理人制度之构想——兼评新＜企业破产法＞第三章》，《重庆科技学院学报(社会科学版)》，2009年第7期。。

(一)破产管理人选任方式问题

各国破产法在破产管理人选任主体方面因破产程序指导理念不同而不同，主要存在三种立法类型，即法院选任型、债权人会议选任型以及折中的”双轨制”选任型。

1.法院选任模式

法院选任模式是在法院主导下直接指定破产管理人的破产司法程序，具有强制执行性，该模式的优点是效率高、独立性强以及权威性大。但该选任主体同样存在弊端，在该模式下，法院对私权利过多干涉，忽视了破产债权人、债务人意志。同时，“绝对的权利容易导致绝对的腐败”，法院在无任何束缚情形下自由选任破产管理人，很难确保破产法院的中立、独立性以及公正行使审判权。

2.债权人会议选任模式

该模式充分体现了债权人在破产程序中的自治精神，为多数英美法系国家和地区采用。在债权人会议选任模式下，债权人会议对何人担任破产管理人具有选择权，而法院或其他部门只有在债权人会议无法选出破产管理人情形下才享有补充选择权。这种模式使债权人利益能够得到更好保护，是法律尊重债权人权益的重要体现，也能够保证法院独立的司法地位。弊端在于，在组成债权人会议之前破产财产有一段无人监管的真空期，若债权人会议不能及时选出破产管理人，甚至出现僵持局面而又不得不请法院或其他公权力指定破产管理人，反而浪费很多时间，甚至可能会出现恶意损害债务人利益情形。

3.法院与债权人会议折中选任模式

“折中”模式是法院选任模式和债权人会议选任模式有机结合，优点是既强调了法院的主导地位，又体现了债权人自治精神及共同意志;缺陷在于仍然没有完善破产管理人利益平衡及监督关系，虽然在实践中很少发生法院指定的破产管理人被债权人会议撤换情况，但只要债权人撤换破产管理人的权利不受约束，那么破产管理人在多数情况下只能是全体债权人的代言人而已。

4.我国破产管理人的选任模式

我国《企业破产法(试行)》中“破产管理人”被称为清算组，并规定清算组由人民法院选任，而债权人会议对清算组选任方面参与权及异议权只字未提。2006年新《企业破产法》第22条第1款确立了我国法院选任破产管理人的法院主导型模式，但又不完全等同于“法院选任模式”，在赋予法院对于破产管理人选任权利的同时，又赋予了债权人会议一定的参与异议权。鉴于此，有学者认为我国关于破产管理人的选任模式是一种新型的具有特色的模式，并较之以上几种模式有一定优越性①韩长印:《破产法学》，中国政法大学出版社，2007年版，第58页。。笔者认为，我国《企业破产法》对债权人会议异议权的规定并无太大实质意义，并不影响法院的绝对主导，只能说是一种更加严格的“法院选任模式”。一方面，若债权人对破产管理人的管理行为不满，只能申请人民法院更换，这种最终裁决权仍然掌握在人民法院手中，债权人会议的这种“申请权”，只是一种参与权利;另一方面，债权人申请更换破产管理人的条件苛刻，仅在其具有依法不能执行职务的情形或具有不能胜任职务的情形下，但何为“依法不能执行职务”以及“不能胜任职务”，法律却没有明确规定。

(二)破产管理人选任范围问题

破产管理人选任范围是指破产管理人资格。破产程序的专业性要求破产管理人应具有相关专业资质和道德水平，如许多国外破产法一般要求律师或会计师等作为破产管理人。我国《破产法》从正反两方面对破产管理人选任范围进行了界定，但在实践中仍暴露了一定问题。

1.我国破产管理人选任的积极资格

破产管理人的积极资格决定了担任破产管理人所必备的条件。我国《企业破产法》第24条对破产管理人选任的积极资格作了明确规定，即清算组、社会中介机构及具有专业知识的自然人。

(1)清算组

新《企业破产法》引入了破产管理人制度，而保留了清算组，算是我国破产法制度特色之一。清算组主要用于处理国有企业破产事务，由有关部门、机构人员组成的清算组参加清算，可以对破产清算中企业职工分流安置、退休人员移交社会化管理等工作提供行政上的支持与配合①高民尚:《＜关于审理企业破产案件指定管理人的规定＞的理解与使用》，《人民司法》，2007年第5期。，只是保留了浓厚的行政色彩、清算效率没有保障以及对清算组违法失职行为无法追究法律责任等，因而留下诟病②参见"高法民二厅负责人就破产法司法司解答记者问"，《人民法院报》，2007年4月17日。。

(2)中介机构

除由律师或注册会计师担任破产管理人外，我国又将破产清算事务所纳入到破产管理人范围之内，该规定的优点在于使某些具有长期办理企业破产案件经验与能力的破产清算事务所能够被指定为破产管理人;缺陷是我国的破产清算事务所起步晚、发展慢，很多清算事务所良莠不齐，如何管理和完善清算事务所是以后法律亟待解决的问题。

(3)自然人

我国新《企业破产法》将自然人纳入到破产管理人选任范围中，不得不说是破产法的一大进步，自然人作为破产管理人有助于提高简单破产案件效率，维护各方当事人利益。然而对自然人作为破产管理人的资质应作何种具体要求，法律并无明确规定，需要进一步研究。

2.我国破产管理人选任的消极条件

我国《企业破产法》规定的破产管理人的消极条件有四类:(1)因故意犯罪受过刑事处罚，即有犯罪前科;(2)曾被吊销相关专业执业证书。曾被吊销专业执业证书的民商事主体，说明其曾丧失从事该项技能的资格，有过不良行为甚至违法行为，社会信誉度大幅降低，将不得再从事破产管理人工作;(3)与本案有利害关系。目的是为了保持破产管理人的中立地位;(4)人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。笔者认为，我国关于破产管理人选任消极资格的规定虽详细，但稍有纰漏，如“刑事处罚”是否包括附加刑等都未涉及，应予以明细。

二 我国破产管理人选任制度之完善

如上所述，我国破产管理人选任制度较旧法有了显著提高，但仍存在不足，如在选任主体方面，法院权利过大而忽视了债权人权利;在选任范围方面仍然保留了浓厚的行政色彩，没有对破产管理人的任职资质进行详细规定等，都不利于我国《企业破产法》发挥其应有作用。因此，笔者认为，在今后的立法及实践中，有必要从以下三点对我国破产管理人选任制度作出相应修改和完善。

(一)建立“三元”化的破产管理人选任模式

在破产案件受理时，由法院在指定破产管理人的同时，应适当给予债权人在提出破产申请时，向人民法院推荐合法社会中介机构或者个人担任管理人的权利等;债权人会议向人民法院推荐合法社会中介机构或者个人担任管理人的，人民法院也可以指定被推荐社会中介机构或者个人担任管理人;同时，在指定破产管理人时也须征求债务人意见，在债务人举证有理由相信破产管理人损害破产债务人财产或债权人利益时，债务人也可以申请人民法院对破产管理人作出必要调整。由此建立一个以法院指定、债权人推荐以及债务人辅助监督的“三元”化破产管理人选任模式，保证破产程序顺利进行。

(二)采取竞争机制与考核方式确定管理人，使破产管理人选任更加透明和高效

破产管理人指定主体在指定管理人过程引入管理人竞争机制，难度较大、涉及面较广的破产案件也可采用招投标方式选任破产管理人。此外，也可以设立破产管理人行业协会，由管理人协会针对不同案件选择具有特殊专业资质的会员担任破产管理人并对该破产程序进行指导和监督。同时，可以建立破产管理人资质考核机制，只有考核通过的才具有担任破产管理人的资格，凭证上岗，并针对破产管理人建立业绩档案，方便相关人员查询，使破产管理人选任更加公开透明。

(三)严格限制由有关部门、机构人员清算组担任管理人的法定情形

清算组作为破产管理人形式应该作严格限制，仅适用于国有企业破产，需要避免国有资产流失以及职工安置等案件③李棽:《新破产法中破产管理人制度的缺陷与完善》，《求索》，2008年第5期。，并在今后破产法发展过程中，逐渐摒弃清算组作为破产管理人情形，防止非市场主体干预。

结 语

企业也有“生命”，法律为一个企业设定了良好的出生环境，然而其死亡的破产程序却难以启动或有效启用，以至《企业破产法》被多数学者称作“破法”、“死法”，究其原因，“破产管理人选任制度”问题尤为突出。笔者建议，在《破产法》修改中，要逐步完善法院、债权人以及债务人之间关系。建立管理人资格体制，及时建立管理人行业协会，同时摆脱过多因素干预，顺应市场发展机制等，让企业出生容易，破产也无阻力。

［1］大卫·G·爱波斯坦等著，韩长印等译.美国破产法［M］.北京:中国政法大学出版社，2003.

［2］张磊.论我国破产管理人制度之完善——以临时管理人制度为视角［J］.暨南学报，2012(8).

［3］胡婧.完善我国破产管理人制度之构想——兼评新《企业破产法》第三章［J］.重庆科技学院学报，2009(7).

［4］魏莉，雷道茂.论破产管理人的性质和任职条件［J］.海南大学学报(人文社会科学版)，2004(3).

［5］李棽.新破产法中破产管理人制度的缺陷与完善［J］.求索，2008(5).

［6］刘国华，邱维焱.破产管理人选任制度研究［J］.西部法学评论，2009(6).

［7］高民尚.《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的理解与使用［J］.人民司法，2007(5).