农村土地承包经营权流转制度的法律价值取向思考

孙凌云

（河南财经政法大学， 郑州 450002）

中国农村经济的发展与土地资源的优化配置密切相关，而土地资源的优化配置直接依赖于土地的流转。在我国农村实行以“两权分离”为核心的土地承包经营制度背景下， 土地的流转只能是土地承包经营权的流转。农村土地承包经营权流转，指的是在土地承包经营权有效存在前提条件下， 在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方依法将土地承包经营权或者从该权中分离出来的部分权能转移给他人的行为。 农村土地承包经营权流转制度是关于农村土地承包经营权流转的法律规范、政策等的总称。正确选择农村土地承包经营权流转制度的法律价值取向， 是推动土地承包经营权公平有效流转的关键。

一、农村土地承包经营权流转制度的基本法律价值探讨

人类社会有史以来， 各种制度安排都有两个基本价值追求：公平和效率。公平和效率是一对具有根本矛盾的价值，其相互博弈从未停止。对于农村土地承包经营权流转制度而言， 公平和效率依然是其不变的基本法律价值追求。

1.公平。

社会制度的首要评价标准是正义， 法律制度的首要评价标准也是正义。换句话讲，正义是所有法律制度追求的主要价值。公平是正义价值的核心体现，我们可以从罗尔斯关于“作为公平的正义” 的命题中得到求证。 甚至可以说，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理， 只要它们不正义， 就必须加以改造和废除。［1］土地承包经营权流转法律制度致力于实现的基本价值当然首推公平， 特别是在以土地公有制为主体的社会主义制度下， 公平尤其是土地承包经营权流转法律制度应当促成实现的价值。

土地承包经营权流转法律制度的公平价值至少体现在以下三个方面：一是土地资源的分配公平。这是强调土地制度的起点公平， 是实现流转法律制度公平价值的前提。当然，这一层次的公平早在家庭联产承包责任制实行之初就已实现。二是交易公平，赋予土地承包经营权农民个人对土地财产的完整的权利配置， 不仅包括占有、使用、收益的权利，而且包括相对自由的处分权利。正如资格正义论者的主张，一切社会资源都应由个人自由获得与转让［2］。 应该说，交易公平强调的是过程，而非结果或目标，强调的是个人权利，而非社会权威。具体而言，要保障农民个人流转土地承包经营权的自主意愿，即是否流转、怎样流转、流转期限等。三是社会公平，土地承包经营权流转法律制度的创新，维护和提高了农民的利益， 进而有助于降低或消除整个社会城乡之间的差异，实现城乡公平。

2.效率。

效率，原本是经济学学科的概念，指的是各种投入与产出的比率关系。 效率是社会能从其稀缺资源中得到最多东西的特性。自从亚当·斯密在《国富论》中第一次将效率一语引入到法学学科之后， 效率就被法学学者作为法功利价值的体现。边沁关于“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”［3］的论点是功利主义法学的最集中体现。所以，如果说公平是法的一个古老的价值命题，那么效率则是现代社会赋予法的新使命。

对于土地承包经营权流转法律制度而言， 效率指的是社会能从土地承包经营权的流转中得到更多的收益。 土地承包经营权流转制度的建立应是以土地资源的有效配置和利用为终极目标的。在我国人多地少，尤其是人均耕地资源量更少的背景下， 土地是一种极度稀缺的资源。所以，如何高效地利用和配置土地资源是土地承包经权流转制度设计围绕的核心。 土地承包经营权流转制度的效率价值体现在两个方面： 一是对承包经营权主体农民个人而言， 可以从中获得更多的收益。 土地承包经营流转法律制度的设计应有足够的激励作用， 每个土地承包经营权主体都可以通过流转法律制度形成合理稳定的预期， 以较小的投入取得更大的产出，促进农业生产。 二是对社会而言，有效率的土地承包经营权流转法律制度能适度地推动土地规模经营，提高优化土地资源的配置，实现有限土地资源的高效利用，进而保障我国粮食安全。

二、原有农村土地承包经营权流转制度的法律价值取向

我国农村土地承包经营权制度从开始的禁止流转转向有条件的允许流转， 是市场经济条件下土地资源配置的必然要求和客观规律。 一直以来我国坚持的土地承包经营权流转制度， 如同土地承包经营权制度一样显现了强烈的义务本位特征， 法律价值取向向公平过度倾斜，不当地牺牲了效率。

现行土地承包经营权交易的低效性主要表现在以下几个方面。

1.交易信息不透明，交易范围相对封闭。

2008年10月， 中共第十七届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营；有条件的地方还可以发展家庭农场、专业大户、农民专业合作社等规模经营主体； 但土地经营权流转不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。 时至今日，中国土地承包经营权流转市场仍然是不完善的。 与普通商品相比， 土地承包经营权流转市场的运作程序相对复杂，涉及众多产权主体的经济利益，必须有完善的市场中介机构为之服务。然而目前，我国农村土地承包经营权流转市场中介体系不健全，信息服务残缺。 另外，农户居住相对分散， 与市场的联系不论是空间上还是意识上都有较大的距离。 所以，供需双方力量不平衡，交易信息不透明，使得交易范围相对封闭，很难形成大规模的流转，实现土地资源的合理配置。难以形成发现土地价值的市场机制。

2.财产流转受到限制，土地的用益物权和担保物权属性受到限制。

尽管《农村土地承包法》和《物权法》都规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，但实际上却对转让方式进行了很多限制，至于其他方式则更是没有突破。如《农村土地承包法》规定采取转让方式流转的，应当经发包方同意，而采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。 关于其他方式的实践，如入股，《农村土地承包法》许可承包方之间为发展经济自愿联合将土地承包经营权入股从事农业合作生产。 也就是说，入股仅限于农户之间自愿联合从事农业生产。 对于抵押等方式，法律虽然没有明确禁止，但在实践中是不允许的， 当然限制土地作为财产的用益物权和担保物权属性，影响其使用价值和交换价值的发挥。

3.流转困难，不利于规模经济的形成。

最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》 第三条规定：“承包人将承包合同转让或转包给第三人，必须经发包人同意，并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容， 否则转让或转包合同无效。”《农业法》第十三条也将发包人同意作为处分土地承包经营权的有效条件。我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》 第九十五条明文规定：“公民和集体依法对集体所有或国家所有的由集体使用的森林、土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等承包经营的权利和义务，按承包经营合同的规定处理。 承包人未经发包人同意擅自转包或转让的无效。 ”这种规定，与我国农村改革初期的特定历史条件下经济发展水平和计划体制相适应， 体现出了立法和政策的公平价值取向。 但正是由于对土地承包经营权流转限制条件严格、 流转手续繁杂且不规范等诸多因素制约着农村土地流转市场的发展， 农地均分、细化，造成宏观上因规模不经济产生的财产使用效益低下。

通过以上分析得知， 原有的农村土地承包经营权流转制度的法律价值取向， 更多的体现了社会正义和土地的社会保障功能，使农民依附于土地，不利于劳动力的解放、土地产出效益的提升，不利于实现农业现代化以及农民收入的提高。

三、现阶段农村土地承包经营权流转制度的法律价值取向

任何制度的创新， 都体现了立法者一定的价值取向。正如博登海默指出的一样：“为正义而斗争，在许多情形下都是为了消除一种法律上的或为习惯所赞同的不平等安排而展开的， 因为这种不平等安排既没有事实上的基础也缺乏理性。 ”［4］土地承包经营权流转法律制度的创新也不例外。在我国，农村土地承包经营权流转法律制度既要实现公平，也要发挥效率。只有实现公平才能确保农村稳定， 而也只有发挥效率才能促进土地资源的有效配置，促进农业生产力的发展。但是绝对的公平不可能是有效率的， 而片面追求效率只会以牺牲公平为代价。在不同时期，农村土地承包经营权流转制度对公平和效率的追求也会呈现出差异，在现阶段，笔者以为，应坚持效率优先、兼顾社会公平的法律价值取向，优化土地资源的配置，促进农村生产力的发展，又严格保护耕地、维护农民利益。 理由如下：

第一，通过家庭承包取得土地承包经营权，体现的是分配的公平，初始的公平。作为一项农村基本经济制度， 家庭联产承包责任制是基于公平考虑进行平均分配土地的制度。对于农民而言，土地不仅是一种最重要的生产资料，更是一种社会保障。特别是在我国还没有建立起完善的农村社会保障体系的情况下， 长期发挥着保障农民基本生活的作用。

第二，在公平分配的基础上，允许农民基于自己的意愿自由流转土地承包经营权，遵循的是效率原则，但实际上体现了土地资源再分配的公平， 是一种矫正的正义。农村土地承包经营权流转，实质是在市场机制的作用下对土地资源的再次分配， 是对初次公平分配出现的问题与矛盾的救济，是矫正正义的体现。正如亚里士多德指出的那样， 分配正义所要关注的是在社会成员或群体成员之间进行权利、权力、义务和责任配置的问题。［5］分配正义显然是一种是实体正义，但分配正义并不必然是真正的正义，即所谓的“自然”，因为分配正义规则是依据人类平等与不平等这一主观标准确定的。所以，当分配正义没有体现出实质的正义或者分配正义的规范被违反时，矫正正义就必不可少，通过对资源在当事人间的再分配进行事后的救济， 如要求对过失进行赔偿或剥夺一方当事人的不当得利。 从历史的长河看， 分配正义和矫正正义坚守各自的理论体系和精神原则，犹如一对孪生兄弟，在社会的制度安排中相辅相成， 缺一不可。 土地的平均分配固然契合了农民“耕者有其田”的需求，但农民之间实际经营土地的意愿和能力是有差异的， 所以坚持土地承包经营权流转效率优先的价值取向， 正好可以使土地资源在不同能力的农民之间流转，甚至是向专业合作社及企业流转，从而形成公平分配土地之后的矫正正义。总之，坚持土地资源的初始平均分配是重要的， 但坚持在市场机制的作用下鼓励农民基于自愿流转土地的再次分配同样是不可或缺的。

第三，市场化的土地承包经营权流转制度，不会使农民丧失土地， 不会损害土地的社会保障和失业保险功能。 对以效率为先的土地承包经营权流转法律制度持反对意见的学者， 往往认为在我国农村土地承载的社会保障功能尚未完全退出的背景下， 将市场化机制引入土地承包经营权再次配置之中，会忽视了公平，导致农民失去土地承包经营权， 从而失去基本的生活保障。 表面上看，这种担心似乎是有道理的，但仔细分析就会发现这种担心是多余的。一般，当土地的权利被清晰的界定，土地对农民的保障作用更加强化，农民自发地把土地的这种保障作用考虑在土地流转和让渡的交易条件之中。换句话说，经济学中关于“经济人”假设同样适用于农民。作为理性的经济主体，农民会根据自身情况衡量是否流转土地承包经营权以及如何流转来获得利益最大化。如果没有其他稳定收入来源，农民是不会轻易处理自己的土地承包经营权的。 当然为确保土地的社会保障功能落到实处， 我们必须至少做到以下两点： 一是建立和完善农村社会保障体系， 如养老保险、医疗保险和最低生活保障制度等；二是强化政府干预，确保土地承包经营权流转的公平市场环境，防止土地市场垄断现象的出现。

综上所述， 在目前土地资源日益稀缺和粮食安全形势日益严峻的背景下，选择“效率优先、兼顾公平”作为农村土地承包经营权流转制度的法律价值取向，实为形势所需。当然，效率优先并不是舍弃公平而追求效率，仍然是要兼顾社会公平。公平仍然是土地承包经营权流转制度的基本法律价值追求。

［1］约翰·罗尔斯.正义论［M］.何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京：中国社会科学出版社，1988.

［2］张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究［M］.北京：法律出版社，2006.

［3］［4］［5］E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004.