替考刑法规制初探

王 林

（中南财经政法大学 刑事司法学院， 武汉 430000）

2014年高考中，河南省的杞县﹑通许县发生了严重的高考替考事件，经公安机关侦查，截至6月18日晚，杞县通许县已经控制调查了23 人，其中包括：5 名学生家长，1 名媒体报道中出现的车主兼司机，1 名主考，12 名监考和4 名起中介作用的教师。 实际上，这并不是我国发生的第一起替考事件，2006年， 陕西省洋县高考发生替考事件；2007年，河南郸城﹑安徽省砀山都发生了严重的高考替考未遂案； 甘肃省天水市9个考点共发现舞弊考生31 人，［1］可见，替考已经成为我国近年来一个非常严重的社会问题。

替考是考场中的一种舞弊行为， 是用各种欺骗手段假以他人身份代为参加考试的行为。 替人考试的人就是所谓的“枪手”。替考使考试制度形同虚设，破坏了考试规则和考试公平，破坏了考试宗旨和原则，是一种社会不正之风。［2］替考不仅仅发生在高考中，它在国家组织的各种规范性选拔考试中都可能发生， 例如中招考试，研究生入学考试，大学英语四、六级考试，公务员考试，国家司法考试等，替考的社会危害性是显而易见的， 我们应该采用法律手段甚至刑法手段来惩治日益严重的替考现象。

一、替考中的法律关系

替考只是考试舞弊链中的一个环节， 在实际案例中， 替考经常和其他环节相结合共同构成一个完整的考试舞弊案， 笔者简单梳理一下考试舞弊的流程：（1）考生寻找“枪手”；（2）中介人员招募“枪手”并和考生接洽；（3）“枪手”进考场考试。在此流程中，有以下几个环节可能会触犯刑律， 并且在我国刑法典中可以找到明确的相对应罪名，可以做到“罪刑法定”：

（1）考生或其家长向考官行贿，如果考官是国家工作人员则构成受贿罪；如果考官是学校教师，因为学校是事业单位，则其不具有国家工作人员身份，可以构成非国家工作人员受贿罪。与以上罪名相对应，考生或其家长则构成行贿罪或对非国家工作人员行贿罪。

（2）考生或家长﹑招募“枪手”的中介人员为了达到把“枪手”送进考场的目的，往往会伪造准考证或者居民身份证，在此情况下，可以构成伪造﹑变造﹑买卖国家机关公文﹑证件﹑印章罪或伪造﹑变造居民身份证罪。

（3）国家机关工作人员在招收公务员﹑学生工作中，徇私舞弊，情节严重的构成招收公务员﹑学生徇私舞弊罪。

在刑法理论和实践中， 对以上行为的定罪基本上是没有异议的， 在理论和实践上对替考法律问题的分歧主要体现在以下两个方面：

（1）招募“枪手”的中介人员如何定罪。如果中介人员有行贿﹑伪造准考证﹑身份证的行为，则可以定行贿罪，对非国家工作人员行贿罪，伪造﹑变造﹑买卖国家机关公文﹑证件﹑印章罪或伪造﹑变造居民身份证罪，也可以和其他人构成以上犯罪的共同犯罪。问题是，如果中介人员没有实施上述行为，仅仅有招募和组织行为，又该如何定罪呢？

（2）“枪手”是否有必要用刑法规制？如果有入刑的必要，在我国目前的刑法典中有对应的罪名吗？

在论述上述问题之前， 我们有必要考察一下我国古代的科场舞弊案。

二、我国古代科场舞弊

古代科举最常见的作弊有四种，一是贿买（即贿赂主考官以获取好成绩），二是夹带考试经文（带书或抄录于随身物品中）入内作弊，三是请人代考，四是冒籍。 贿买——考生与考官约定， 以特定的句子或字词来作暗号，让考官举荐自己的考卷，贿买一旦被揭发，行贿、受贿者都可能被处死， 而同场的考官亦可能被牵连受罚。夹带——唐代的科举考试时已设有兵卫，以阻止夹带作弊。宋朝起，考试在贡院内进行，贡院内考生之间是以墙壁隔开的，称为号舍。 考生不可以喧哗、离场，以防止传卷或传话。 但是夹带经文这种作弊方法始终是屡禁不止。 常见的方法有将经文藏在衣服鞋袜里，或索性密写在衣物、身体上。其他各式随身物品，包括文具、食品、蜡烛等都曾被用作夹带。乾隆九年（1744）顺天乡试查出了几十个夹带小抄的士子， 在贡院外号枷示众， 竟吓得2000 多名心怀鬼胎的士子连试都不考了，落荒而逃。 乾隆闻讯大怒， 他详细规定了此后应考士子的衣服鞋袜、笔管砚台等必需品的规格， 甚至规定糕饼必须切成小块，考篮也得编成玲珑格眼式样。 入贡院时更有两道严格的检查，要脱衣赤足，检查下体。冒籍——就是假冒籍贯去名额较多或士子水平较低的省应试，以增加录取概率。 因此科举考试中对考生的籍贯有严格的规定，要求各州县的举人或童生必须在原籍报考。 如果发现有“冒籍”行为，则取消其考试资格；如果已考中，则取消其名额，然后再治罪，相关官员也会受到降级调用甚至革职的惩罚。代考就是本文所说的替考，古代并无照片，准考证上的描述不过是些“面白”、“身中”之类模糊的词语，因此只要打通关节，找到愿意冒险的人，代考确也可行。乾隆四十八年（1783），广西士子岑照花了300 两银子找人代考，居然得中解元，被揭发后立即被处斩。［3］

可见，我国古代科场舞弊案中的“请人代考”就相当于今日的“替考”，它并不是现代社会的首创而是古已有之的现象；而且，从上文广西士子岑照因请人代考所受刑罚可以看出，我国古代对“替考”的处罚是很重的，不可否认，这和我国古代一直奉行的“严刑峻法”的传统有关。另外，这也充分体现了“替考”严重的社会危害性。 和我国古代形成强烈对比的是，我国近年来对“替考”的处罚则轻得多，甚至根本就没有进入刑法的视野，违规考生将按照教育部《国家教育考试违规处理办法》（教育部三十三号令）的规定处理：对于参与替考的高校生开除学籍，被替考者将会受到1 至3年内禁止参加国家教育考试的严厉惩罚；而组织替考的中介行为在刑法中也没有明确的罪名。2012年，杞县就曝出替考事件，两名组织替考者被公安机关抓获。 媒体报道显示，当时他们组织考生拿着雇主身份证和准考证直接进场替考， 这被称作“硬考”，以区别于伪造身份证和准考证的“软考”。 当时，公安机关认为其符合聚众扰乱社会秩序罪的构成要件，应受刑罚处罚，但检察机关认为法律没有明文规定其为犯罪行为，不能定罪和处以刑罚，最后，两人被释放。［4］

三、替考刑法规制

笔者也认为， 公安机关把组织替考者的中介行为认定为聚众扰乱社会秩序罪是不准确的。 我们来看一下聚众扰乱社会秩序罪的定义：聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的行为。 本罪的构成要件是：第一，本罪侵犯的客体是除了国家机关以外的企业、 事业单位和人民团体的工作、生产、营业和教学科研秩序。第二，在客观方面表现为聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的行为。 第三，主体是一般主体。 第四，主观方面是故意。在客观方面， 组织替考的行为并没有聚众扰乱社会秩序，相反，组织替考行为都是秘密进行的；在主观上，中介人员也没有扰乱社会秩序的目的和故意， 他们的目的就是获取非法经济利益。但是，我们不能因为刑法中没有相应的明确罪名就放弃追究这种具有严重社会危害性的行为的责任，如果，刑法对之不闻不问，放任自流，就会造成这种行为的泛滥。 近年来，替考案频频出现就是印证。刑法不但有威慑作用也有指引作用，通过刑法对某一行为的规制， 反映了国家和社会对此行为的态度， 但我们也不能借口刑法没有非常明确的规定就建议立法机关立法或修改法律， 作为自己对某一问题的解决办法，笔者认为，这是一种不负责任的学术态度，而且也是不切实际的，不具有实践性。在此问题上，笔者非常赞成张明楷教授的观点： 尽管刑法用语可能出现失误，尽管法条表述可能产生歧义，但解释者“必须作出有利于立法者的假定”［5］，相信立法者不会制定非正义的法律。 当解释者对法条做出的解释结论不符合正义理念时，不要抨击刑法规范违背正义理念，而应承认自己的解释结论本身不符合正义理念。 当解释者对法条难以得出某种解释结论时， 不必攻击刑法规范不明确， 而应反省自己是否缺乏明确、 具体的正义理念。 所以， 解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身， 不如怀疑自己的解释能力和解释结论。［6］

针对以上情况，我们应该合理、合法地解释刑法，做一个合格的刑法解释者，而不是一个单纯的刑法批判者。 笔者认为，组织替考的中介人员应定非法经营罪，以达到罪责刑的均衡，我国刑法第225 条规定，非法经营罪是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。 而且刑法对非法经营行为进行了列举：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 其中，第（4）款可以看作是兜底条款，只要是和前三款性质相近的非法经营行为都可以被本罪所包括。

我们再看非法经营罪的构成要件：第一，犯罪客体是国家正常的市场秩序，在市场经济条件下，替考侵犯了国家正常的考试秩序。第二，在客观方面表现为违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的行为。 可能有人认为，组织替考的中介行为不是经营行为，其实，这种观点人为地缩小了“经营”的范围，“经营”的核心特征是通过市场自愿交易的盈利行为， 不管是合法的经营行为还是非法的经营行为， 只要没有不平等的权力的介入，都可以看成经营行为，因此，中介人员招募替考者，和被替考者联络，完成替考交易，中介人员从中取得报酬，这完全符合“非法经营行为”的特征，把此行为认定为非法经营罪是合理的。第三，犯罪主体是一般主体。第四，主观方面是故意，目的是盈利，组织替考的中介行为也是以盈利为目的。可见，组织替考的中介行为完全符合非法经营罪的犯罪构成。

把组织替考的中介行为认定为非法经营行为，实现了刑法对此严重危害社会行为的规制， 我们还有没有必要对单纯的替考者和被替考者进行刑法规制？ 笔者认为是没有必要的，笔者的主要理由如下：

第一，刑法具有谦抑性。 当今社会，刑罚的轻缓化是大势所趋，刑法并不是解决社会问题的唯一途径，也不一定是解决问题的最好途径， 在我们能用民事或行政的方法解决问题，就没必要求助于刑法，刑法是最后一道防线。 和古代相比，现阶段的刑法更加人性化，我们不能因为古代对替考者和被替考者用刑法规制，而且处罚很重， 就认为在现阶段也应该对单纯的替考者和被替考者施以重罚， 这是一种僵化的、 非发展的观点。

第二，在现有法律框架下，处理替考行为也能做到公平、公正。 被替考者或其家长﹑替考者如果单独伪造准考证或者居民身份证或者有共同伪造准考证或者居民身份证的行为，在此情况下，可以构成伪造﹑变造﹑买卖国家机关公文﹑证件﹑印章罪或伪造﹑变造居民身份证罪的单独犯罪或共同犯罪。如果没有上述行为，单纯的替考者和被替考者也会受到参与替考的高校生开除学籍， 被替考者将会受到1 至3年内禁止参加国家教育考试的行政惩罚。

第三，比照刑法其他条文，把单纯的替考者和被替考者定罪，是不公平的。我国刑法第三百五十八条规定了以招募、雇佣、引诱、容留等手段，组织、策划、指挥或者控制多人从事卖淫行为的组织卖淫罪，可见，刑法只是处罚组织者， 对卖淫者和嫖娼者是不追究刑事责任的，但要追究他们的行政责任；同理，对替考的组织者，我们要追究他们非法经营罪的刑事责任， 而对替考者和被替考者，我们也不能追究他们的刑事责任。

当然，在条件和时机成熟时，我们可以比照组织卖淫罪，在刑法典中增加组织替考罪，完善刑法对组织替考行为的规制。

［1］［4］河南高考替考案调查［EB/OL］.法制网http：//www.legaldaily.com.cn/xwzx/content/2014-06/25/content_5625577.htm，2014-06-25.

［2］替考［EB/OL］.百度百科http：//baike.baidu.com/view/1013366.htm fr=aladdin.

［3］古代科举中的舞弊奇案［EB/OL］.法制中国网http：//www.200566.com/index.php m=content&c=index&a=show&catid=13&id=1208，2013-08-06.

［5］E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999.

［6］张明楷.刑法分则的解释原理（第二版）上［M］.北京：中国人民大学出版社，2011.