浅谈“刑讯逼供”的认定

张红梅

浅谈“刑讯逼供”的认定

张红梅

十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》（下文称《新刑诉法》）中关于刑讯逼供的一些规定引起了学界的再次讨论,对刑事诉讼法再次修改后的论题的探讨涌现出不同的研究方法，但是对刑诉实践的效果不甚明显。笔者认为我们首先应该对刑诉规范本身有明确的认识,以便能更好地指导实践。本文拟从解释论的角度对《新刑诉法》中的刑讯逼供问题进行微观研究，探讨其具体认定标准及其认定中的疑难问题，期冀对司法实践有所帮助。

刑讯逼供；认定标准；疑难问题

张红梅/中央民族大学在读硕士（北京100081）。

一、认定“刑讯逼供”的意义

随着我国刑事冤假错案的不断发生，理论界和实践界对如何防范非法审讯有了足够的重视，都认识到遏制刑讯逼供是防范非法审讯的关键。2010年在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下称《非法证据排除规定》）中，初步建立了非法证据排除的框架。2012年《新刑诉法》对其又有进一步的完善，在立法上确立了这一制度，具有非常大的进步意义。

根据《非法证据排除规定》，如果证据是通过刑讯逼供和暴力威胁等非法手段获取的属于非法证据。《新刑诉法》中第54条规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”我们看到《新刑诉法》中因没有具体规定 “刑讯逼供”的概念而给司法实践造成了困惑,因此需要发挥司法解释的作用。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释中第95条规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的 “刑讯逼供等非法方法”。这一司法解释是对“刑讯逼供”概念的界定，但是对 “痛苦的程度”等都没有具体的规定，这就给司法实践带来一定的不确定性。所以准确地理解“刑讯逼供”对司法实践具有重要的作用，我们有必要在理论上对其认定标准进行讨论。

二、认定 “刑讯逼供”的具体标准

我们以最高院对“刑讯逼供”的解释为依据，进一步分析在认定“刑讯逼供”的时候应该注意的几项标准。

（一）不规范的审讯不都构成刑讯逼供

概念界定中造成的“剧烈”疼痛是区分刑讯逼供和轻微不规范审讯的技术性标准。鉴于此，不能理所当然地把所有以残忍的、不人道的或有辱人格的方式进行的审讯都认定为刑讯逼供行为，而是只有当这种行为达到解释中规定的“剧烈”疼痛或痛苦的程度才构成刑讯逼供。但是，何为“剧烈”？又是一个值得研究的问题。

第一，疼痛的程度难以从正面的角度进行界定，可以用排除法举例说明。如侦查机关在对犯罪嫌疑人的审讯过程中，为了早些获得证据会故意制造一种严肃的氛围使受讯者突破心理防线，在一种高压状态下感受到压迫，说出审讯者需要的信息；有的侦查员在审讯过程中经常会使用一些讽刺性的语言，这种审讯是有违人道主义精神的，是不规范的审讯行为，但是没有对犯罪嫌疑人造成精神或肉体上的剧烈疼痛或痛苦，就不能认定为刑讯逼供，但是这并不意味着不受任何惩罚，而只是说其取得的证据不能被排除。如果有这样的审讯行为，应该对相关责任人作出相应的处罚。

第二，不同人的抗压能力是不同的，所以也不能对“剧烈”做一个统一的认定。对待不同的人要根据其自身的条件进行逐一判断。“肉体或精神的痛苦是否能被定位为‘剧烈的’还取决于受害者的主观感受。这一定性只能在每一特定的案件中，通过仔细地平衡考虑各种情况，包括受害者自身对疼痛的忍受能力，才能得到确认”。[1]因此，在具体认定受害人肉体上和精神上的疼痛或痛苦时，不能仅仅依据客观标准还必须考虑个体因素，要对其个案进行详细分析，才能认定其是否达到了“剧烈”的程度。

第三，在根据常识进行分析判断有困难时应该求助于医生。1982年12月18日联合国通过的第37/194号《关于医务人员、特别是医生在保护被监禁和拘留的人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚方面的任务的医疗道德原则》中规定：“相关的医务人员负责对被拘留和监禁的人提供医疗时，保护被拘留或监禁的人的身心健康，要为他们提供和一般人所享有的同样质量标准的治疗方式。”[2]同理，当面临是否属于刑讯逼供的疑问时，寻求医学标准是最可靠的选择。根据我们现在的医学技术，通过对人体某些特征的医学鉴定，可以用在特殊情况下人体的不同反应来测量是否达到了伤害的程度。所以，当是否属于刑讯逼供这一争议出现的时候，同样可以在医学鉴定的基础上，参照对其个人状况的综合考虑，认定是否达到了“剧烈疼痛”的程度，这样的综合界定会更有科学性和说服力，也会得到社会的普遍认可。

（二）刑讯逼供可以是不作为的手段

通常情况下，刑讯逼供是以一些积极的行为方式构成，但是和刑法上不作为犯罪的道理一样，不作为也可能构成刑讯逼供。对审讯人员来说，积极的作为和消极的不作为都是进行逼供的手段方式。积极的如殴打，消极的如不提供食物等，这在行为后果上会对被审造成极大的伤害，被迫提供所谓的“证据”。在这里不作为是一种与作为不同的、为了达到目的的方法，如果其伤害达到法律认为的程度也应当被认定为刑讯逼供，所取得的证据也应该被排除在证据之外。

三、“刑讯逼供”认定中的疑难问题分析

（一）不在审讯期间发生的逼供行为

在我国的司法界存在着这样一个问题，即在侦查前的程序中能否构成刑讯逼供。有的学者认为刑讯逼供必须发生在司法程序阶段，甚至就是在侦查审讯阶段形成。但是笔者认为这种认识欠妥，因为不管什么阶段对受害人已经造成了法律规定程度的伤害，在高压状态下基于恐惧会提供侦查机关需要的“证据”。如果对此种情况下的行为不认定为刑讯逼供，会有违立法者的立法目的，为侦查机关钻法律的空子“创造”机会。所以即使不是审讯期间发生的逼供行为同样可能构成刑讯逼供。

（二）药物、催眠审讯

根据《新刑诉法》第50条的规定，审判人员、检察人员和侦查人员不按照法定程序，收集的能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据的行为是被法律明确禁止的，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，并且不得强迫任何人证实自己有罪。据此，审讯中绝对排除以刑讯逼供和欺骗、引诱、威胁等非法取证方法，但是并没有对以药物和催眠等手段进行的审讯作出明确规定，其是否属于“其他非法方法”？在理论界存在着不同的观点。

有一部分神经类药物对人的中枢神经系统有控制作用，服后会使人在不影响其意识活动的情况下进入一种看似睡眠的状态，也就是假眠。侦查实践中，有侦查人员会在审讯前要求犯罪嫌疑人服用“迷幻剂”或注射“吐真剂”、“诚实剂”等类似药物，而嫌疑人在服用药物进入假眠状态后往往会不由自主地供述自己所知道的一切。[3]对此，有些国家在其立法中是有明确规定的，如德国就对药物催眠有明确立法。德国的刑事诉讼法典第136条规定：“（一）对被指控人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相允诺。（二）有损被指控人记忆力、理解力的措施，禁止使用。（三）第一、第二款的禁止规定，不顾及被指控人承诺，必须适用。对违反这些禁令所获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用。”[4]美国多数州反对催眠取证，规定一旦证人接受了催眠即丧失作证资格，虽有部分州允许使用催眠取证，但同时附加了严格的限制条件。[5]

在我国，不能笼统地将使用药物和催眠审讯纳入到刑讯逼供的范围，要对二者进行具体的分析。首先，对以药物方法审讯来说，因为长时间的服用会对犯罪嫌疑人的身体造成伤害，就是一种非法的手段。其次，使用催眠的方法不会造成上述伤害，在一定情况下还会为办案提供重要的线索。但是由于在被催眠的状态下，人的意识受外界建议的影响，具有不稳定性和不可靠性，在违背当事人意愿的情况下可能会违反人道主义精神。所以即使在同意催眠取证的美国也有严格的条件限制。笔者认为，应该借鉴美国的做法限制催眠取证在我国的运用。其条件是，第一，必须由有资质、有经验的催眠专家实施催眠；第二，在催眠前，提供给催眠师的相关资料必须被录音或记录；第三，催眠前，必须要求被催眠者详细描述其当时所记忆的事实；第四，所有催眠师与被催眠者的接触，都应被记录或录音，最好录影；第五，所有催眠的过程，只能有催眠师和被催眠者在场，其他当事人、辩护律师、侦查人员均不得在场；第六，还应当限制催眠的次数，不能反复无限制地实施催眠。[6]

综上所述，我们对刑讯逼供的认识应该从多角度多方位分析，在明确其具体定义的基础上也要考虑立法者的目的，这样才能有更好的理解。不能把一些标准机械化，如关于“剧烈疼痛”，就需要根据不同个体的不同情况区别讨论。再者，不能一味照搬，应该在借鉴域外司法实践的同时也要考虑我们的实际情况。只有对刑讯逼供有了很好的把握，才能在司法实践中正确应用非法证据排除的原则。

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[1][奥]曼弗雷德.诺瓦克．民权公约评注—联合国《公民权利和政治权利国际公约》（上）［M］．毕小青等译，生活.读书.新知三联书店，2003：131-132．转引自万毅．微观刑事诉讼法学—法解释学视野下的《刑事诉讼法修正案》［M］．中国检察出版社，2012：155

[2]万毅．微观刑事诉讼法学—法解释学视野下的《刑事诉讼法修正案》［M］．中国检察出版社，2012： 155-156

[3]梅子．外国审讯犯人各有各招［N］．法制日报，1998—1—24

[4]刘春林．论药物催眠口供的线索功能［J］．犯罪研究，2005，4

[5][6]何尚先．催眠取得证据之证据能力［C］．刑事思潮之奔腾——韩忠谟教授纪念文集，财团法人韩忠谟教授法学基金会，2000

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1671-6531(2014)24-0020-02

责任编辑：丁金荣