知识产权滥用之法律分析与应对——从国内科技型中小企业维度思考

□ 赵丽君

科技型中小企业是指主要从事高新技术产品的科学研究、研制、生产、销售，将科技成果产业化，以技术开发、技术服务、技术咨询和高新产品为主要内容的中小规模的知识密集型经济实体。科技型中小企业从出生的第一天起就与知识产权如影相随，在知识产权保护下激励创新，但同时由于知识产权水平落后以及企业资本微小，难敌大型企业的知识产权滥用，使得我国的科技型中小企业在竞争中战战兢兢，唯恐触对手“知识产权”雷区。

一、知识产权滥用法律本质

英国1919 年修订的专利法第27 条的标题就是“阻止滥用垄断权的规定”。1925 年举行的《巴黎公约》海牙修订会议受到英国专利法之影响，亦规定：“本联盟各国都有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用，例如： 不实施。” 美国的也通过判例明确滥用知识产权，该知识产权将不被保护（“不洁之手”原则）。

知识产权设定之初即是为了保护个人创新之垄断利益与激励创新、信息共享、促进社会进步之公共利益相互平衡。而知识产权的滥用则使得平衡被打破，知识产权人之权利触角肆意扩大，限制竞争、关键技术拒绝许可等将阻碍技术进步。

可以看出，知识产权之权利本身是合法的，其行使也应当在法律许可的范围内。所谓知识产权滥用，则是指知识产权人以不正当的方式行使权利，权利行使的结果完全违背权利设置的目的，并损害他人的合法利益与社会公共利益。

究其法律本质系民法中的“权利滥用”。自罗马法始，即有“任何人不得恶意地使用自己的有体物和无体物如各种财产权利”之原则，为保护社会公共利益的需要。随后19世纪后期社会本位主义逐渐替代个人本位主义最终形成“禁止权利滥用”原则。禁止知识产权滥用原则是“禁止权利滥用”在知识产权领域的体现。虽然有学者认为禁止知识产权滥用原则的形成，并非来自民法体系的“禁止权力滥用”，而是在英国专利法自身出于公共利益的需要而设立，以及美国以“不洁之手”原则来进行侵权抗辩，不能认为禁止知识产权滥用与民法体系中的禁止权利滥用同宗同源。不过，笔者认为，即便知识产权领域的禁止知识产权滥用是独立于民法体系的禁止权利滥用原则，但仍然是一种“权利滥用”在具体领域内的表象。其设立的目的、功能还是趋于一致的。

二、我国科技型中小企业遭遇知识产权滥用之表现

（一）不实施或实施不充分，但拒绝许可

严格从私权角度看，是否实施知识产权原则上属于知识产权权利人的权利范围，法律不应加以干涉。但是，知识产权特别是专利权的授予本身就是以促进产业进步和技术传播为目的的，不实施专利就会导致与授予专利权利的目的相违背，英国、德国、中国均对不实施专利的行为进行限制要求强制许可。

由于科技型中小企业通常系研发技术人员尤其是海归等携带部分技术归国创业，很多技术直接依靠于原所在单位的知识产权成果。某些专利虽未能实施或者充分实施，但中小企业仍然会遭到拒绝许可，专利权人以此封堵竞争对手。

（二）拒绝许可而限制竞争，许可但限制竞争

科技型中小企业虽然致力于如生物纳米、航空航天、环保能源等高新技术领域的科研，但由于处于新兴创业团体，且技术研发总体水平较低，资本薄弱，在技术标准上亦没有话语权，企业的顺利运行大多还需要依赖现有发达国家经济体专利技术或者其他现有知识产权。出于对市场占有率的控制，科技型中小企业还是会遭遇拒绝许可从而在竞争中处于劣势。

在许可的情形下有些仍然限制竞争。如典型的知识产权领域的横向限制竞争和纵向限制竞争。横向限制竞争的危害后果比较重，其限制互相有竞争关系的主体之间的竞争。而纵向限制则是在有互助关系或者上下游供应关系的主体间限制竞争。

（三）专利联营

专利联营是指两个或两个以上的专利权人协议向对方或第三方许可一项或多项他们的专利。分为“开放式”、“封闭式”和“复合式”三种。“开放式”专利联营是指诸个专利权人联合起来对联营以外的第三方提供专利许可；“封闭式”专利联营是专利权人之间进行的专利交叉许可，不对外进行专利许可；“复合式”专利联营是前两者的综合。专利联营本身是合法的，对市场也有一定的促进竞争的作用，比如整合互补技术，降低交易成本，排除专利实施的交互限制，避免昂贵的法律诉讼等。但企业专利集合，会威胁自由竞争。“开放式”专利联营，有时候形成专利的强制性一揽子许可，“封闭式”专利联营，实质上被认为是拒绝许可。

对科技型企业而言，专利联营通常与技术标准密不可分。如计算机接口的IEEE1394专利池，在数字领域，MPEG-4 Visual（编解码）、MPEG-4 Systems（编解码）、DRM（移动通信技术）、DVB-T（数字电视）、VC-1（视频编码技术等）。对中小科技型企业来说，除了大力自主创新外还得兼容已有的专利技术、标准等。而专利联营在联营机构的不当使用下则成为科技型中小企业进入市场的巨大门槛。

（四）滥用知识产权执法程序

执法程序的滥用通常指恶意利用行政执法程序和民事、刑事司法程序，达到其恶意排挤竞争对手、限制竞争的目的。科技型中小企业一般处于企业发展的上升阶段，对与新兴的技术和产品、服务等需要借力大幅度的宣传。通常企业会频繁参与国际性、全国性的相关产业展会，其科技产品会遭受恶意知识产权人的诉讼威胁，甚至在展会中通过传单、广告或其他方式公开怀疑侵权事实并以诉讼威胁，妨碍科技企业正常的宣传并妨碍科技企业接受订单。

其他还有知识产权人利用工商的行政执法行为进行不恰当目的的调查、扣押等，拖延科技型企业的商机，影响企业的声誉，通过频繁的行政执法行为干扰企业正常经营。

三、应对知识产权滥用的法律规制

（一） 知识产权法内部规制

对知识产权滥用行为的救济措施首先还是应当回到由知识产权法律本身的规定。如知识产权人不实施又拒绝许可的，依照我国《专利实施强制许可办法》第5条：“专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的，具备实施条件的单位或者个人可以根据专利法第四十八条第一项的规定，请求给予强制许可。”对不实施行为即可以专利本身的强制许可制度来应对。但事实上，强制许可制度在业界几乎很少启动，该制度并未落到实处使得法律界对该规定丧失信心。

（二） 反垄断法规制

1.现有反垄断法规制。由于中小科技型企业的研发所建立的技术基础庞杂，会触及现有知识产权雷区，同时中小科技型企业的商业模式一般更为灵活。体现在纷繁复杂的技术合同、交叉许可等技术协议中，而诸多的技术协议因为合同主体利益驱使，产生一些侵犯中小科技型企业利益的条款。如搭售协议、专利排他性回授协议等。这些行为均是知识产权人披着知识产权的外衣滥用市场支配地位、设立垄断协议或者进行排除、限制竞争效果的经营者集中行为。

反垄断法对于限制竞争行为的救济都可以适用于滥用知识产权而限制竞争的行为。我国《反垄断法》第55条规定： 经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。

但限制竞争的垄断行为，在市场中的表现太过错综复杂。对于何种情形下构成知识产权的滥用并导致限制竞争、垄断是不能一概而论的。纵观世界各主要国家的反垄断立法，不论是美国的谢尔曼法、克莱顿法抑或日本的禁止私人垄断法还是欧盟的欧共体竞争法，都仅是对各种垄断行为作出原则性、概括性的规定，具体的操作规范则由反垄断执法机构制定实施细则或者指南等，以便更加具有可操作性。

中国的大型国有企业或者其他大规模企业的垄断判断尚未形成稳定的评判标准，科技型中小企业遭遇的对手如跨国公司、大型国企或者其他法人、其他科技中小型企业多元化，对知识产权滥用造成的限制竞争等中小科技企业还需要在应对中承担重要的举证义务。即就构成垄断的标准判断仍要使法官信服，则需要对同行业的市场支配地位、市场份额、限制竞争程度等做出调研。

在此科技型中小企业需借助于由政府支撑和扶持的各科技孵化载体的力量，参与市场调研并积极反馈相关数据信息，对竞争对手能知己知彼，帮助政府或者专业统计机构形成准确的统计结果，利用反垄断法的规制对抗知识产权滥用。

2.呼吁我国禁止知识产权滥用的反垄断审查指南出台。在制定知识产权滥用的反垄断指南性的规范性文件方面，还需要进一步呼吁相关立法尽快出台。可以充分借鉴美国司法部的知识产权许可的反托拉斯指南；2007年发布的反托拉斯执法与知识产权：促进竞争与创新的报告。2007年9月，日本公正交易委员会发布的知识产权利用的反垄断法指导方针。制定符合中国实际的对规制知识产权行使行为的竞争规则，既要阐明知识产权与反垄断法之间既一致又冲突的关系，对行使知识产权涉及的排除、限制竞争的行为进行类型化，并通过相关例示等方式明确具体行为的合法与违法的界线。

（三）反不正当竞争法

对于知识产权人利用广告、传单等方式恶意使用诉权，妨碍中小科技型企业的正常经营的，笔者认为，其中区分两种情形。第一种是知识产权人在没有生效文书判决侵权之前，对外宣称中小科技企业侵权而导致企业商誉受损并被摧毁订单或毁约的，可以依据我国《反不正当竞争法》第十四条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”来控告知识产权人滥用权利。

第二种则是知识产权人在没有生效文书判决侵权之前，对外宣称中小科技企业涉嫌侵权而被诉讼，而导致企业商誉受损并被摧毁订单或毁约的，系发布了真实的诉讼信息，并未夸大。但由于商业主体的趋利避害特性自动放弃了与中小企业的业务合作。此种情形下，仍然给国内中小科技型企业带来了巨大的经济损失和信誉损失，间接地达到了排挤对手的客观效果。而该种情形下则有着合法的外衣，虽然掩盖了其不正当竞争的实质目的。

（四）民法通则

我国民法通则第6条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这一规定被认为是禁止权利滥用原则的法律表现形式。同样，笔者认为也是禁止知识产权滥用的兜底条款。

而上述第二种知识产权人主观有不正当竞争恶意的情形下，披着合法的外衣，即可纳入民法通则兜底条款之列进行规范。其权利行使的主观目的是不正当竞争之目的，在客观上也扰乱了社会经济秩序。当然，由于系民法体系中的基本原则，对同属私权范围内的知识产权当然适用，视为限制知识产权滥用的帝王条款。

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