对一起房地产典当借款纠纷案的法律评析

□ 吴兰杰

一、案情简介

2008年9月20日，甲（房地产公司）因资金困难，向丙（典当行）典当借款，并签订了《借款合同》，约定：甲向丙借款5000万元，期限自2008年9月20日至2009年3月19日止，综合费率为月30‰，担保方式为抵押典当，甲到期不偿还借款，丙有权限期清偿，除继续计收综合费用外，对逾期借款按日万分之二点一计收违约金。如因甲未按约定归还全部当金和综合费用，丙可以采取任何法律措施向甲追索产生的一切费用。合同信息与当票不一致的，以当票为准。

同日，丙又与乙签订了《抵押合同》约定：乙以其房产作抵押物，为甲向丙全部典当借款提供抵押典当担保，期限自贷款发放之日起到款项全部回收止，担保范围包括：借款合同项下的全部借款本金、综合费用、借款人违约金及实现抵押权的费用。

上述合同签订后，丙如约发放当金并开具当票，但由于甲、乙的迟迟拖延，丙与乙一直未能办理抵押登记。2009年1月26日甲向丙出具于2009年4月1日起分批办理抵押登记的“缓办抵押登记的申请及承诺”，但未履约。

2009年2月1日，丙又与甲、乙就该笔典当借款本金和综合费用偿还事宜签订了《补充协议》，约定：乙应于2009年4月1日前完成该笔贷款的抵押登记手续；甲应按期偿还借款本金及综合费用；乙对上述债务承担连带保证责任。

但《补充协议》签订后，甲、乙并未履行。为此，丙以向法院起诉，要求甲偿还典当借款本金、综合费用、逾期违约金及实现债权所支付的费用，乙对此承担连带责任。

甲、乙提出，甲与丙签订的《借款合同》违反《典当管理办法》的强制性规定，未办理登记不能成立典当，应认定为信用借款，而根据中国人民银行有关规定，应进一步认定为企业之间非法拆借，《借款合同》无效。根据担保法及其司法解释，主合同无效，担保合同亦无效，所以甲仅负返还义务，乙也不应承担连带保证责任。

二、法律评析

典当行业因缺乏细致、成熟的法律规范，随之而来的争议的问题越来越复杂。本案是一起典型房地产典当借款纠纷，从本案来看，主要存在如下问题：

（一）关于典当借款合同的认定

典当借款合同是为典当借款而订立。《典当管理办法》第三条规定，“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。从定义来看，现代意义上的典当实质上仅指“当”而并非“典”，①参见刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社，1996年，第405-406页。即当户以一定财产或财产权利作为担保从典当行取得一定资金并承担到期偿还该笔资金、利息及一定比例费用的义务。如果将其与我国合同法界定的借款合同相比较②第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。，不难发现它们的相似之处，即当户或借款人均承担到期还本付息义务，而贷款人或典当行按期发放贷款并到期收取利息。两者的区别在于当户还须将一定财产或财产权利质押或抵押给典当行，典当行除收取利息外还收取一定比例费用。可见，典当借款合同是在借款合同基础上增加了合同主体部分权利义务，使其具有新的特征。因此，一方面典当借款合同本质是借款合同。根据我国合同法，在处理典当借款合同纠纷中可以参照借款合同的有关规定，但典当借款合同确属于特殊的借款合同，而不是单纯的借款合同。这些特殊性才是认定典当借款合同是否成立的根本标志。

从本案来看，本案双方当事人达成的《借款合同》实际上是一种典当借款合同，故不成立企业间非法拆借。具体论述如下：

1.当票具有证明典当借款法律关系的效力、是区别典当借款合同与借款合同的重要标志。

首先，当票是典当借款法律关系成立的重要标志。《典当管理办法》第三十条规定，“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证”。由此可见，当票本身就是一种合同，是一种典当行与当户之间订立的典当借款合同。同时，当票还具有证明典当借款合同关系存在、典当行已支付当金的效力。所以，认定是否为典当借款合同的依据应是当票，其他合同文本只是为证明当票内容的辅助性工具。

此外，从《典当管理办法》的立法意图来看，正因为当票是一种典当合同，《典当管理办法》才没有另行规定典当合同应当具有哪些条款，而是直接规定了当票应当载明的事项。根据该办法第三十一条，当票应当载明典当行与当户的名称住所、当物的基本情况、当金数额、利率综合费率、当期等。这一方面显示典当借款合同可以采取多种方式，但无论采取何种方式都必须开具符合规定的当票；另一方面，说明了当票的重要性，即通过条文规定当票的格式，使其兼具有票据属性。也就是说，一旦取得法律授权，其实当票也是可以取得流通效力的。本案中，丙方发放每一笔借款时都有甲方和乙方盖章确认的当票，且当票记载的内容完全符合《典当管理办法》第三十一条的规定。据此，从形式上看，本案双方当事人之间具备合法的当票——典当借款法律关系的重要标志，故而建立的是典当法律关系。

2.本案当事人签订的《借款合同》和《抵押合同》实应定性为典当借款合同。

要成立典当借款，除形式上具备当票外，还必须满足当票所记载的有关事项是基于真实的基础交易。

从内容要件看，该合同名为借款合同、实为典当借款合同。

（1）典当借款合同成立的要件：

根据《典当管理办法》第三条规定，典当借款合同的成立需要具备以下要件：

①合同主体一方是典当行。典当行是依法设立，取得典当经营许可证、特种行业许可证及营业执照的非银行金融机构。为企业或个人提供短期融资是其合法的经营范围，而一般企业无此主体资格和经营能力。

②合同客体范围包括动产、财产权利和房地产。一般来说，“当”只限于动产，但根据《典当管理办法》，房地产典当是被允许的，故而房地产可以成为典当借款的客体。

③当户具有以当物质押或抵押的方式取得当金及担保当金及相关费用能够偿还的意思表示。特别注意的是，这里要求的只是抵押的意思表示，而非要求设立抵押物权。

④当户支付一定的典当费用。与普通借款合同相比较，当户还须支付一定典当费用，而典当行有权收取综合费用。

⑤具备“绝当”的意思表示。即是典当，必有到期不能偿还的“绝当”处分约定。这也是典当所特有的。但《典当管理办法》对此做出了必要限定，只有3万元人民币以内才允许绝当，而3万元人民币以上的绝当，应按照《中华人民共和国担保法》的规定处理。

⑥采取书面形式，即双方必须订立书面合同。

（2）本案当事人签订的《借款合同》和《抵押合同》内容上具备典当借款合同成立要件。

本案中，丙典当行是依法成立且具有典当经营资质的典当行，在签订《借款合同》和《抵押合同》后，发放当金时签发了记载典当内容的当票。从内容上，当事人约定了甲方以房地产作为抵押、从丙方取得当金、在约定期限内支付综合费、当金利息并偿还当金等内容。同时，合同约定，甲方不能按期归还当金，丙方有权提请法院依《中华人民共和国担保法》处置当物等内容。因此，当事人之间达成的《借款合同》和《抵押合同》完全具备典当借款合同的成立要件，典当借款合同关系依法成立。

3.本案当事人签订的《借款合同》、《抵押合同》及当票实质上共同组成了典当借款合同。

（1）根据相关司法解释，当合同的名称与合同的内容不一致时，应以合同的内容确定合同的性质。虽然上诉人与被上诉人签订的合同名称为《借款合同》，但从合同中约定的内容来看，已经具备了典当合同成立的全部要件。

（2）确定本案双方当事人之间的法律关系，应将当票以及《借款合同》、《抵押合同》结合起来分析。《典当管理办法》确认了当票是典当法律关系成立的重要标志，在这基础上，不难看出，本案中的《借款合同》、《抵押合同》便是对当票记载内容的补充。如《借款合同》约定的当金的金额（以当票为准）、期限、利率、综合费，及当金的发放，违约责任等等；《抵押合同》约定的当物详细内容，具体涉及当物的名称、位置、回赎期限、占有、保险、实现等。

（二）关于未能办理抵押登记的后果及过错责任问题

1.未能办理抵押登记的后果。

首先，《抵押合同》依法成立并有效。

我国《合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，受法律保护”。据此，本案当事人在同时签订的《借款合同》和《抵押合同》均已经依法成立，对各方均具有法律约束力。

其次，未办理抵押登记不影响《抵押合同》的效力。

虽然我国《担保法》规定财产抵押应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。但是，我国《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立不动产物权的合同自合同成立时生效，未办理物权登记的不影响合同效力。”同时，《物权法》第178条规定：“《担保法》与本法规定不一致的，适用本法。”因此本案关于房地产抵押应适用我国《物权法》的上述规定。据此，《抵押合同》自合同成立时已经生效。至于没有进行抵押物登记，并不影响《抵押合同》的效力，更不影响典当《借款合同》本身的效力。

最后，房地产抵押未办理登记不成立抵押权。

所谓抵押权，即是优先受偿的权利。我国《担保法》及其司法解释有关“当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人”的笼统性规定，采纳登记对抗主义，而未能具体区分不同抵押物登记的效力。相比之下，《物权法》作为新法做了较为细致的规定，在适用时理应优先。物权法否定了《担保法》规定的“未经登记抵押合同无效”的规定，而是加以区分为物权效力和债权效力、完全抵押权和不完全抵押权①2008年8月16日—8月17日，由北京正天国贸管理咨询有限公司和中国金融管理培训网主办的“银行担保业务与适用法律及风险防控讲座”上，最高人民法院高级法官曹士兵提出。，进而对不同的形态赋予不同的优先顺位，由此可见物权法未完全否定未办理登记的抵押的效力，故不能认为未办理抵押登记的抵押是当然无效的。

本案中，从典当成立要件看，典当借款法律关系本质上属于债权法律关系，即通过合同便可建立，而无需履行任何其他手续。抵押登记意在对抵押物取得优先受偿权。以房地产为抵押物，未办理抵押登记便不能成立抵押权，所以本案中未能办理抵押登记有且仅有的后果是典当行不能就该抵押房产取得优先受偿权，而不能因此影响《抵押合同》的效力，影响典当借款法律关系的性质。

2.未能办理抵押登记的过错责任。

未能办理抵押登记，抵押权人需承担不能对抵押物行使优先受偿权的后果，则必然涉及责任问题。对此，法律没有明确规定承担办理抵押登记义务的主体。实践中，合同双方会在合同中加以约定。如果是抵押权人承担办理抵押登记义务且怠于履行，则产生的后果由其自行承担；如果是抵押人承担办理抵押登记义务且怠于办理，则抵押人应根据合同承担违约责任。我国法律承认的违约责任以实际损失为限，这对抵押权人来说显然不合理。倘若以抵押权人遭受到的一切损失为依据判断，则不如承认抵押权之效力。解决该问题，还需借助民法中的诚实信用原则。

结合本案，考虑到未办理抵押登记有可能导致典当借款法律关系不能成立的事实，参考民法中的诚实信用原则，同时以违约责任为具体依据作为归责基础则更有说服力的。本案中甲乙为是恶意履约人。根据诚实信用原则，恶意阻却法律关系成立的，应认为法律关系已成立。因此，在未能办理抵押登记是因为抵押人的恶意行为所致的情况下，为维护善意相对人利益，可以承认抵押权已成立加以解决。

（三）关于追索的费用承担问题

本案丙方向甲乙主张承担追索产生的一切费用是否合理也是本案争论的焦点之一。其满足了以下条件：

（1）当事人之间对于律师费等一切费用的承担事先有约定。

（2）确定的律师费等一切费用支付标准合理。律师费等一切费用的支付并未违反法律、法规的规定，超额支付。律师费是按照当地律师服务收费标准计算并收取的，其他法定费用则是依法缴纳。

（3）律师费等一切费用的已经实际发生，并有相关发票和支付凭证。

因此，甲乙须偿付丙方为追索典当借款而支付的包括律师费在内的一切费用。最终判决也要求甲乙对此承担责任。

三、结论

把房地产纳入典当的范围，极大地活跃了典当业，拓展了社会的融资手段，实为典当法律的一大创举。本案是一起典型的典当借款合同纠纷，集中反映了近年来典当借款纠纷中的法律问题。在认定是否成立典当借款合同时，应以当事人真实意思表示为依据；在处理典当借款合同效力时，应以法律规定为限，不能以行政管理性规定轻易否定典当借款合同效力。《典当管理办法》的效力不足以规范一种商业形式，以这种方式规定存在诸多弊端。本文论述的关于典当借款纠纷的诸多问题或多源于此。发展典当行业，避免并化解典当纠纷，将期待更高效力的法律规范。