浅析美国司法审查制度与审慎民主

邱光君

一、“反多数难题”的由来

“反多数难题”的出现与司法审查直接相关,而说到美国的司法审查，不得不提及1802著名的马伯里诉麦迪逊案。当时担任美国总统的亚当斯在其任期的最后一天晚上，任命了42位治安法官，但由于时间仓促，其中16位法官的任命状未能及时送达。继任的总统杰弗逊让国务卿麦迪逊将未送出的16份委任状全部丢掉。马伯里是16人中因没有得到委任状而未能上任的治安法官之一，由此对国务卿麦迪逊提起了诉讼。审理马伯里诉麦迪逊案的是大法官马歇尔，马歇尔巧妙地判决该案中所援引的《1789年司法条例》第13款因为违宪而无效，此判决被认为有效,这对美国的政治制度产生了重大而深远的影响。一方面，该案判决几乎重新形塑了美国国家权力的基本格局，特别是司法与立法权之间的关系。一百多年之后，美国最高法院大法官卡多佐（Benjamin N.Cardozo）赞叹道：“马歇尔大法官在美国宪制上打下了他自己心灵的印记；我们的宪法性法律的形式之所以如此，就是因为马歇尔在它还仍然具有弹性和可塑性之际，以自己强烈的信念之烈焰锻铸了它。”另一方面，也正是基于该案及其催生的违宪审查制度，引发了关于美国司法-立法权力格局与合众国民主体制之间关系的长久争论，其中，争论最为激烈且旷日持久的，正是美国司法权的“反多数主义”运作方式与合众国民主体制的基本预设之间的不尽一致究竟该如何解释，换言之，就是如何从民主立场看待美国司法的“反多数主义”现象。耶鲁大学法学院38岁的亚历山大M.比克尔教授(Alexander M.Bickel，1924-1974)在 1962 年出版的《最小危险部门》中第一次系统地提出了“反多数难题”：“当最高法院宣布一项立法法案违宪时，它反对的是此时此地的人民代表的意志；它行使控制权，并非代表主要的多数人，而是反对他们……正是基于这一原因，我们可以控诉司法审查是不民主的，司法审查是美国民主中的异常机制”。从比克尔打开潘多拉的魔盒之后，“反多数难题”就一直困扰着美国宪法领域的理论家。而纽约大学法学院的弗里德曼教授则把反多数难题比作宪法学的“走火入魔”。

二、关于司法“反多数难题”的争论

（一）争论的概况

自从比克尔教授1962年在《最小危险部门》中第一次系统提出“反多数难题”后，关于“反多数难题”的争论此起彼伏，从未停止。有人认为，反多数的司法审查是对民主的冲击，是政治文明进程中的异类，应该慎加防范；而有的学者认为，对于美国司法审查的提防完全是杞人忧天、无中生有，用中国一贯的宏大思维来看，美国司法审查根本不是什么事，对此问题进行探讨只是在无意义的事情上浪费时光。美国有深远的宪政传统，所以学者们对反多数问题有广泛而深入的研究，社会科学新的研究方法不断被采用，成果不断。比较有影响的有：William Gangi的 《从法院手中拯救宪法》；Mark Tushnet的 《把宪法从法院手里带走》；See Barry Friedman的《反多数难题的历史（第一部分）：通往司法至高无上之路》。

（二）争论的暂时性结局：基本权利说、政治过程论和司法克制主义

从比克尔打开“反多数难题”的潘多拉盒子之后，学者们的争论从未停止，可谓百家争鸣，各立其论，自圆其说。归结起来，对反多数难题的代表性讨论大致可以分为三种进路：基本权利说、政治过程论和司法克制主义。

1.基本权利说。无论多么高深的政治哲学，其精髓无非是为了维护至高的善,无论多么精致的政治制度框架，其目标无非是为了维护民众最基本的权利。“并非9名大法官能够对抗多数民众的意志,而是他们身后的体现某种高级法的宪法在规制着世间万物”。这种高级法观点虽然在现实中连连受到打击，但是形而上地为司法审查找到了依据。根据自然法理论，现世的政治文明是对潜在的、支配人类发展的自然规律的模仿和复制，人类所享有的基本权利不是人与人妥协形成的，而是“上天”赋予的。司法审查所造成的反多数局面虽然与人类一直坚守的传统民主理论有出入，但它另辟蹊径，直截了当地充当了基本权利的守护神，虽然违背常规过程，但实现了结果正义。

2.政治过程论。虽然良善的政治制度的设立是政治目的得以实现的前提性条件，但是离开对政治过程的控制，政治制度只是一个僵硬的框架。民主是手段，政治是载体，善的生活是目标。政治过程的畅通可以保证善的目标的实现，但却有可能与民主的形式相悖。司法审查真正得以存在的前提是它对政治目标实现的积极作用，而对民主形式的挑战则造成了“反多数难题”的局面。美国大法官斯通认为,法院应该尊重民主决策的政治进程，但此原则有三个例外，使严格审查具有合法性。第一个例外是该决议违反宪法文本中所载的权利。第二个例外指向决议限制的政治进程，包括那些不自由的投票权，限制结社、和平集会的权利的决议；第三个例外是以多数名义而做出的反对少数的立法，此即多数人的暴政。民主进程的结果经常发生大多数人为赢家的结果，有些议会决议的形成是建立在种族偏见或者议员们交易利益的基础上的。面对这种情况，法院应该为那些没有参与政治过程中的少数人发言。

3.司法克制主义。在美国宪法的历史上，司法克制主义具有悠久的历史，上面提及的比克尔教授就主张法院应该把克制当成一种美德。进一步追溯司法克制学说的历史，早在19世纪，赛耶主张建立的违宪审查应该是法院小心翼翼地审查议会，显然违反了宪法的决议。波斯纳说，唯有让他感觉极度荒谬的立法，他才可能认定违宪。同样，法兰克福认为，只有挑战自己良心的立法决议才可能构成违宪。司法克制主义的主张，试图缓解司法审查与民主治理之间的紧张关系，但这一学说也面临着无法回避的问题，法官无法摆脱个人的喜好和厌恶，因此不是完全理性的，即法官在面对合乎其利益的决议时选择沉默，但反对与其利益相悖的法律是彻底的。因此，若司法克制主义理论在现实中实施，将会遇到许多困难。

三、“反多数难题”与现代民主

（一）民主的思想渊源及其流变

“民主”一词源自于希腊语“demos”，意为人民。 “民主”意味着在一定的阶级范围内，按照平等和少数服从多数原则来共同管理国家事务的国家制度。在民主体制下，人民是最高权力的真正拥有者。民主是一种保护人类自由的一系列原则和行为方式，是自由的制度化结晶。虽然民主只是一种自由和权利的保护手段，但因为和其他手段相比较而具有的优势使得民主成为潮流。当今世界，民主最常见的形式是代议制民主，即由全体公民直接或通过他们自由选出的代表行使公权力。

（二）“反多数难题”与民主类型

严格地说，人们常说的司法反多数问题是对民主的背离，实质上指的是司法运作特别是司法审查对经典民主 (即多数决意义上的民主)的背离。本文认为，超越多数的单一的民主预设，将问题置于更广阔的背景下，应是深化认识的前提。具体来说，就是要立足于民主的类型区分 （即直接民主（direct democracy）和间接民主（representative democracy）），仔细辨析“反多数难题”与民主的关系。

1.“反多数难题”与直接民主。在直接民主形式下，公民直接参与国家与社会事务，一般来说，包括在具体事务上的直接民主和国家体制上的直接民主。现代国家中的直选、公投以及通过听证会等方式直接参与公共事务等，是直接民主的具体表现。最适合直接民主的环境是极为苛刻的，因为直接民主的落实要解决正义与效率的矛盾。柏拉图在《理想国》中所描绘的最理想国家在现实中基本上是不可能建立的，因为庞大的国家机器非直接民主所能驾控。 “反多数难题”显然与直接民主的联系不大，而主要是对代议制民主的冲击。

2.“反多数难题”与间接民主。对于反多数难题，更精确地说是对间接民主的冲击。司法审查是非民选的法官对民选的议会和总统的否定，民众已把管理国家和社会事务的权力让渡给代议制机构，因此，对代议制机构的否定无疑会造成群众心理上的不平衡。但民主毕竟只是人类目前发现的一种保障民主的形式，或者说是相比较而言最优的形式，民主制度本身还存有制度漏洞。这种民主理论认为，民主之基础是多数决，多数决最能符合功利的目的，这样一来大多数的人口都能满足现行的政府统治，而缺点是少数派将生活在多数派的统治下，其意志始终无法表达，因此可能出现多数人暴政。

3.司法“反多数难题”的审慎民主意蕴。“不加区别地将‘民主的’一词当作一个一般性的褒义加以使用的状况，可以说不无危险”。反过来，把反多数现象看成是对民主的反叛值得商榷。对于可实施的民主概念，政治理论家之间一直有许多不同的理论。依据审慎民主理论，作为公民的法官也有权力行使普通公民的权利，而且其在社会金字塔顶端的地位优势使得公权无限放大，以至于造成对经典民主理论的冲击。政治参与、公众监督本身具有巨大的政治意蕴，因此，根据审慎民主理论，司法审查不但不是一个问题，而且是对民主的有益补充，对民主潜在的威胁也起着防御作用。

通过对民主渊源的追溯，我们知道民主制度虽是人类政治制度探索过程中的智慧结晶，但民主本身不是目标，而是保证自由、实现权利的工具。虽然民主自身具有价值理性，但天才般的先哲们在探索之初看重的是其工具理性。民主也不应该成为限制制度革新的死标准，而应该是制度性保障，是开放的政治框架。民主不应该成为人类政治文明发展的拦路虎，而应该成为人民权利的保护神。

司法民主是让人民行使司法权，典型形态是公民审判。司法民主的真谛在于让人民共享法治改革、建设与发展的成果。民主俨然已成为时代符号，仿佛贴上民主标签的东西就是先进的，反之就是落后、愚昧的，故各行各业都高举民主的旗号，高唱民主的赞歌。但司法的本质特征决定了“法”是最高的指引，民主的形式并不是司法制度中最耀眼的地方。即使按照民主多数决的典型形态，那又如何界定“多数”的范围，是全民的多数，还是法律职业阶层的多数？“公审公判”和“舆论审判”的进路都是对形式主义的阿谀奉承、点头哈腰，却背离了司法民主的真谛。“反多数”进路是对典型民主形态的挑战，但却坚持审慎民主所要求的为民不僵硬的观念，甚至我们连审慎民主理论的标签都可以不要，让时间去证明，让实践去检验。政治文明的进步，需要民众持开放、宽容的心态。

[1]田雷.认真对待反多数“难题”［J］.博览群书，2007(4)：76-78.

[2]张千帆.司法审查与民主—矛盾中的共生体？［J］.环球法律评论，2009(1)：58.

[3]（美）本杰明 N.卡多佐.司法过程的性质［M］.苏力译，商务印书馆.Alexander Bickel,The Least Dangerous Branch:The Supreme Court at the Bar of Politics,Bobbs-Merrill,1962.

[4]Jean E.Smith,John,Marshall:Definer of a nation,New York:Henry Holt and Company,Inc.,1996.

[5]Barry Friedman,The Birth of Academic Obsession:The History of the Countermajoritarian Difficulty,112 Yale Law.