论我国案例指导制度的困境及其完善——一种法律实证主义的分析进路

张玉洁

案例指导制度，是指司法机关为了正确适用法律、保障司法权的统一行使，通过遴选、发布案例的方式指导司法工作的制度。“这项制度虽被正式命名为案例指导制度，但无论从形式还是内容，它都既不同于我国以往的案例编纂制度，也迥异于英美法系典型的判例制度，而是走向有中国特色的‘判例制度’的一个过渡性质的制度。”〔1〕案例指导制度的设立初衷在于“统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论”，但是，制度设计上的良好愿望并不能遮盖这一制度的诸多缺陷，尤其是在面对疑难复杂案件和新类型案件时，①本文主要对疑难复杂或新类型的指导性案例进行研究，如涉及其他类型的指导性案例会做特别说明。案例指导制度极易引发司法机关②限于篇幅与针对性的原因，本文所指司法机关专指审判机关，案例指导制度在检察机关的运用情况同样值得研究，但在此不做涉及。的适用困境。经过分析发现，从凯尔森纯粹法学的认知路径出发，似乎更能够明晰案例指导制度的性质、缺陷以及可能引发的后果，也更有利于我们为案例指导制度提出适当的完善措施。

一、案例指导制度的现实境遇

(一)司法裁判乃立法过程的延续

案例指导制度通过指导性案例③英美法系的判例分为强制适用的判例 (Mandatory Precedent)和参照适用的判例 (Persuasive Precedent)。See John Delaney．＇Learning Legal Reaaoning:Brieling，Analysis and Theory＇，John Delaney Pubns，2006，p7 － 95．来封堵立法不明确之处，并希冀借此实现各级法院在同类案件裁判上的统一性。在凯尔森看来，上位等级的规范确实能够确定下级等级规范的制定程序及内容，但“这种确定不是彻底的。”〔2〕上位规范并不能在所有方面都对法律行为进行约束。在地域广袤、民族众多的一个国家中，要保证一般规范涵盖所有社会关系，并给予法律行为尽可能完备的指导，是非常困难的。事实上，社会的纷繁复杂和多端变化总是需要给一般规范预留出必要的裁量空间。梅因就指出，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少的走在法律的前面，我们可能非常接近的达到它们之间缺口的接合处，但是永远的趋势是要把这缺口重新打开，因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的”。〔3〕因此，凯尔森提出，法律需要留给司法裁量必要的空间，“与下位法相关的上位法仅表现出适用行为所需要的框架特征。再过具体的命令也必须留给执行命令者某些裁量权。”①Hans Kelsen．＇Pure Theory of Law'，China Social Sciences Publishing House，1999，p349．比如司法机关在审判过程中可以自行确定何时出示证据、何时进行辩论等。在此意义上，凯尔森将一般规范的实际意义认定为其本身的个别化，并且指出，一般规范个别化的路径在于司法裁判。凯尔森在其纯粹法理论体系中赋予了司法裁判“建构功能”，“从而对个别案件来说，一种判决产生之前不存在的法律状况将被创制 (created)……个别规范由于司法裁判成为现实。”〔4〕因此可以说，在凯尔森的理论体系中，“司法裁判是法律创制 (law－creating)过程的延续 (continuation)。”〔5〕我国案例指导制度就通过 “自下而上”的报送、“自上而下”的发布的方式，使得指导性案例由个案效力上升为一种普适效力，司法机关在解释法律的过程中导致了一种造法结果，指导性案例某种程度上成为立法过程的延续。

案例指导制度所遴选的案件类型包括社会关注度高、具体条款适用缺乏、典型性、疑难型、新类型等形式的案件。对于这几类案件，我国的制定法或多或少地存在适用方面的不足，尤其对于新类型和具体法律条款缺乏的案件，制定法在为司法裁判提供法律依据方面存在诸多不足。而陈兴良认为:“案例指导制度存在的意义就在于创制规则，从而成为司法解释以外，满足司法活动对于规则需求的另一种途径。因此，如果指导性案例不去创制规则，而仅仅是重复现有的司法解释，那么，案例指导制度的设立初衷就可能无法实现。”〔6〕可见，虽然案例指导制度有别于西方国家的判例法，但案例指导制度的建构使得某些案例获得了事实上的普遍约束力，这种约束力通过对法官裁判行为的直接影响，间接地对公民的权利义务关系产生了普遍性影响，从而在约束力的普遍性上具备了与制定法相同的效果。②有学者指出:“司法机关之造法活动只是‘候补’于立法机关，就‘个案’、‘尝试地’所作法律漏洞的补充，以‘修正’立法机关迟迟不修正的法律 (监督功能)，或创制立法机关迟迟不制定的法律 (鞭策功能)。”黄茂荣:《法学方法与现代民法》，北京:中国政法大学出版社2001年版，第87页。黄茂荣对于“司法造法”的性质较为接近凯尔森的学说。但黄茂荣又认为，司法判决只针对“个案”生效，而且只是对制定法不足的弥补，不会侵害立法权，并且“司法造法”尚处于逐案尝试阶段。指导性案例作为一种“个别规范”，“这个规范要么由创造该先例的法庭所公布，要么由其他主体，尤其是其他法庭所公布……在所有这些情况下，法庭是一个名副其实的立法者。”〔7〕法官在做出判决时，既要遵循法律的规定，又要“参照”指导性案例。如此，是否可以说司法之手在窃取立法之权呢?

(二)刚性约束力: “参照”与“遵照”的分歧

对于指导性案例的约束力问题，诸多学者给出了不同的解答。有学者认为，指导性案例不具有法律上的约束力，它不是法律渊源，但是，在司法实践中已经具有了事实上的约束力。有学者认为，“人们……从司法管辖者的接受中，推断出判例的强制力，将其作为一种习惯法。”〔8〕并且，这种“习惯法”的效力来源于判例的“正确性”。而凯尔森则认为，“在某具体情形中已给出的判决对于后面出现的相似情形下所应该给出的判决而言具有约束力。”〔9〕指导性案例的约束力主要来自于最高法院出台的《关于案例指导工作的规定》，其中第7条规定:“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”那么，何谓“应当参照”呢?最高人民法院研究室主任胡云腾对此的解读是，“参照就是参考、遵照的意思……应当就是必须。当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由;否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉。”〔10〕也就是说，由于“应当”的必然性，指导性案例的“参考”性功能消失了，转而只具备“遵照”功能。有调查数据显示:“参考《公报》案例的法官比例达到了51.4%，且全都是在法律适用方面参考《公报》案例;另有37.1%的法官是因为审理的案件与《公报》案例不相似，而未予参考;只有11.4%的法官承认在案件审理过程中没有想到参考《公报》案例。”〔11〕可见，“参照”与“遵照”的一字之差，在具体实践中彻底改变了案例指导制度的性质，使得指导性案例在司法适用中成为一种拥有刚性约束力的、几乎与制定法平行的裁判规范。这种事实上的刚性约束力，对于我国制定法的调控空间不免产生挤压。

我国地域广阔，东西部经济差距也比较大，社会发展水平、文化水平也存在一定的差距。因此，全国人大在制定全国性法律文件时都给予地方变通权，尤其是在民族自治地方和经济特区，权力机关和行政机关可以依据《宪法》和《立法法》等法律的规定，制定符合当地实际情况的法律规范。然而“先例的核心观念源于基本的正义观:类似案件应得到类似处理。”〔12〕最高法院以指导性案例的方式划定了全国各级法院“同案同判”的“标准”范式。那么，在何种意义上指导性案例能够决定待决案件的判决结果呢?比克斯认为，两个案件的某些差异能够“证明区别对待两个案件的合理性”。〔13〕此时的先例原则在这两个相似案件间不得适用。地区之间的差异所引起“同案不同判”现象是符合司法统一性的，这种差异具备了法律上的合理性，既维护了个案正义，又不会对司法统一产生消极的影响。但是，如果法官对指导性案例的盲从突破了合理性的界限，“同案同判”的追求也就超出了个案正义的范围，案例指导制度的约束力会成为法官追求实质正义的桎梏。

(三)自由裁量权如何行使:法律的不确定性与“漏洞”理论

现阶段，我国法官的专业素质参差不齐。尤其是在基层法院，法官既承担着大部分的审判工作，又面临着法律不确定的困境，这就导致了法官在认定案件事实和适用法律方面无法产生统一认知，从而致使“同案不同判”现象时有发生。司法改革者试图依靠案例指导制度来实现各级法院在法律适用上的统一性，消解因法官的自由裁量所导致的司法不公现象。但是，自由裁量权是法官审判职能的必要组成部分，并不能因“同案不同判”现象的存在而否定它在司法审判中的作用，自由裁量权的规范行使并不能通过制度性措施来得到控制。

自由裁量权无法控制的原因之一在于法律不确定性 (indefiniteness)。凯尔森认为，法律的这种不确定性包括三种形式:相对不确定性 (relative indefiniteness)、有意不确定性 (intentional indefiniteness)和非有意不确定性 (untentional indefiniteness)。〔14〕在法律的不确定的三种情形下，法律适用就存在多种可能，因此，“一般规范”必须被解释，自由裁量权由此获得行使空间。自由裁量权得以存在的另一个原因是“法律漏洞”的存在。凯尔森一方面认为“法律毫无漏洞可言”，〔15〕“任何讼争，皆因原告之诉请而起，而裁判对此诉请要么支持要么驳回，完全取决于制定法——即个案中待适用的有效规范——是否将所诉请之行为规定与义务。既然非此即彼而并无第三种可能，那么，总能依制定法对其做出裁判 (即制定法之适用)。”〔16〕另一方面，又假借“法律漏洞”之名，①如果法官最终还是以漏洞为借口宣布了一个规则，那么，它就窃取了一个并不属于他的权力。参见〔法〕米歇尔·托贝:《法律哲学:一种现实主义的理论》，张平、崔文倩译，北京:中国政法大学出版社2011年版，第120页。凯尔森认为，“法律漏洞说”乃是立法者所受错误理论影响之结果，因此，立法者需要对法律条款加以包装，令法官对此权力浑然不觉。参见: 〔美〕凯尔森:《纯粹法理论》，张书友译，北京:中国法制出版社2008年版，第105－106页。赋予法官创造个别规范的权力。当法官依据现有法律条款无法裁判时，便归结为“法律漏洞”，从而可以行使自由裁量权来创造个别规范。案例指导制度即企图以“指导性案例”的形式创造个别规范，将个案判决的效力普遍化。但是，此种做法似乎并未能按照最初的设定路线运行。制度的合法性以及审判权的独立性都对案例指导制度提出了异议。

二、案例指导制度的发展困境

案件指导制度的构建，不仅对法官的独立审判权提出了挑战，也使得司法系统在运行过程中产生了不同路径。我国司法系统一直遵循的是四级两审终审制，②两审终审制是否需要改革在我国法学界仍是一个不断热议的问题。有学者认为，“一个无法否认的现实:两审终审制已名存实亡，司法的终局性已荡然无存，审级制度的主体结构正在被‘例外’和‘补救’程序冲击、剥蚀和瓦解。1990年代中期以来，这一现实逐渐引起关注和反思，建构三审终审制的讨论方兴未艾。”参见傅郁林，2002:“审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析”，《中国社会科学》2002年第4期，第84页。法官对案件的审判权力也由审级制度作出具体规定。审级制度与案例指导制度之间的多种差异将会引起法官的裁判难题。

(一)案例指导制度的“等级秩序 (Hierarchical Order)”③ 关于“等级秩序 (Hierarchical Order)”的相关理论，参见刘泽华主编:《中国传统政治哲学与社会整合》，北京:中国社会科学出版社2000年版，第60页。此外，凯尔森提出了法律的“等级结构 (hierarchical structure)”理论。他认为，法律秩序由基本规范、“宪法”、“一般规范”、“个别规范”的顺序由高位阶向低位阶创设，高阶规范决定低阶规范的创制机关、程序和内容。参见〔美〕凯尔森:《纯粹法理论》，张书友译，北京:中国法制出版社2008年版，第89页。 之殇

众所周知，我国司法统一的核心机制是审级制度，即“法院系统划分为不同的级别以及案件能经过几级法院审理而最终产生法律效力的制度。”〔17〕戴维·M·沃克认为，“审级”也是一个相对概念，初审法院相对于上诉法院而言才具有等级意义。〔18〕我国法院审级的设置既反映了我国法院之间级别的不同，也反映了初审法院与上诉审法院之间的相对关系。具体来说，我国法院系统分为四级审级，审级越高的法院，其等级也就越高，其裁判结果的权威性也就越强。由此推知，最高人民法院作出或认可的判决结果在法院系统内具有最高“等级”的权威。案例指导制度即是在这一“等级秩序”基础上建立起来的。

从案例指导制度的建构基础来看，它既非立基于现行法律体系，也非根植于司法体制，而是依托于广被人诟病的司法“等级”结构，指导性案例的遴选程序就集中反映了这种等级性。指导性案例一般是由下级法院将具有代表性的、典型性的案例逐级上报至最高人民法院，再由最高人民法院进行遴选、发布。最终发布的案例一般能够集中反映最高司法机关在办理某类案件上的意见和倾向，因而对下级法院具有普遍指导意义和宏观指导功能。由此可见，指导性案例得以“参照”适用的根源在于最高人民法院的“等级”权威。

然而，指导性案例的“等级”权威也使得案例指导制度产生了一个问题，即指导性案例在不同审级的法院之间具有相同的权威，上级法院没有权力推翻下级法院适用指导性案例作出的判决，或者说，案例指导制度在制度设计上并未赋予上级法院对下级法院适用指导性案例正确与否的审查权，下级法院则借助指导性案例以规避被上级法院撤销判决的风险。理由在于，除非该上级法院是最高人民法院，否则，其他法院无权审查或撤销最高法院作出或认可的判决。审级制度下的上诉审程序同样会因为指导性案例的权威性而变得毫无意义。在上诉审程序下，二审法院审查的是法律适用的正确与否，但一审法院的判决参照的是指导性案例这一权威性先例，历来司法实践表明，“下级法院都遵从上级法院的判例。否则，下级法院所出的判决就必然在上级审时被撤销。况且，在存在法官升任制度的情况下，有敢于反抗上级审的人实属罕例。”〔19〕所以说，各级法院在审查权限和法官考评制度的双重影响下，必然要承认指导性案例的“等级”权威，并据此判案。

(二)对立法权与独立审判权的僭越:案例指导制度的合法性危机

成文法国家都面临着一个“立法滞后性”的问题，正如莱奥尼所言，“以立法活动为核心的法律体系，就相当于我们曾经提到的中央集权经济，在这样的社会中，所有重要的决策都是由几个领导们做出的，而他们对于全局的了解必然是十分有限的，即使他们确实尊重人们的意愿，其结果也受到知识的有限性的约束。”〔20〕我国的制定法虽然存在诸多不足之处，但它并未给予案例指导制度任何合法性基础。最高人民法院在《关于案例指导工作的规定》中将“疑难复杂”和“新类型案件”列为指导性案例的入选标准之一，实则是司法机关在制定法未及的范围内率先创制“个别规范”，而且，这种“个别规范”的“参照”适用意义似乎又超越了立法的合法性限制。在此情况下，最高法院依据案例指导制度率先将此类案件的判决效力普遍化，要求各级法院依此先例裁判，有导致我国立法二元化之虞。①“指导性案例作为审判的重要依据或参照，具有法官造法的性质，可能导致司法权对立法权的冲击。这是建立案例指导制度面临的最大困难。”徐昕，2009:“迈向司法统一的案例指导制度”，《学习与探索》2009年第5期，第160页。凯尔森也认为，如果立法者将无法预见之情形委托法律适用者代为确定，就将承受法律适用者擅加裁量之风险，法律创制的重心也不无由一般规范转为个别规范、从立法者转向执法者之虞。参见〔美〕凯尔森:《纯粹法理论》，张书友译，北京:中国法制出版社2008年版，第106页。我国现行法律体系仅承认裁判结果的个案约束力，对司法机关创制裁判规则的权力并未作出明确规定。因此，案例指导制度将个案判决结果作为一种判决标准的做法必将遭遇制度存续的合法性危机。

此外，法官审判权的独立性也对案例指导制度的合法性基础提出了异议。独立审判权的意义在于个案公正，法官在案件审理过程中不受其他行政部门、其他司法人员的干涉，独立地作出判决。但是，下级审判机关在遇到疑难复杂案件和新类型案件时，习惯性地向上级审判机关请示，并根据上级“指示”作出判决。虽然请示行为的目的之一在于接受上级法院的业务指导，但此行为在某种程度上也是对独立审判权的一种侵犯。受案例指导制度的影响，某些案件的“请示”可能有所削减，但法官在面对相似案件时必须参照指导性案例，而忽视案件之间的不同点，这样，法官的审判独立性以及个案裁判的公正性恐怕会受到更大程度的削弱。因此，案例指导制度对立法权与法官独立审判权的“僭越”将成为其无可回避的制度缺陷。

(三)裁判依据与适用方式的冲突

审级制度是我国司法制度中的一项基本制度，其他制度的构建与完善都与其配套进行。可以说，其他的司法制度是对审级制度的“补充”。但是，案例指导制度在制度构建上突破了审级制度的束缚，具体说来主要是裁判依据与运行方式上的差异。

案例指导制度所针对的五类案件比较特殊，尤其是疑难复杂案件和新类型案件，法官往往无法从法律条款中得出明确的裁判依据。同时，法官的裁判义务又不允许“审而不判”。此种情况下，上级法院的裁判先例和指示就成为法官裁判的重要依据。①四川省高级人民法院与四川大学联合课题组对《最高人民法院公报》创刊以来的834件案例以及四川省高级法院《案例指导》发布的107件案例进行了案例引用情况统计，结果显示:68.98%的法官认为典型案例应当在“裁判说理部分”引用;而12.22%的法官认为应当在“裁判依据部分”引用。由此可见，典型案例在司法实践中已经具有类似于法律的功能，法官可以在法律之外、典型案例中获得裁判依据。案例指导制度的创设基础恰在于此，其以最高法院的权力层级获得裁判理由的权威性，并融合“先例”和“上级指示”的双重权威来作出裁判。司法实践证明: “关于法官在审理案件时与《公报》案例保持一致的主要原因，有57.1%的法官认为是《公报》具有权威性，25.7%的法官认为是《公报》案例正确适用了法律，也有17.1%的法官认为如与《公报》案例不同，担心上级法院改判。”〔21〕所以，案例指导制度下法官作出的裁判依据是指导性案例的等级权威，而非法律条款的权威。这是与我国现行法律体系中“以法律为准绳”的要求相背离的。

在适用方式上，有学者认为，指导性案例的适用应当具备三个条件:“案件审理缺乏具体的制定法规范”、 “存在具体的指导性案例规则”以及“具有相似的案件事实”。〔22〕但是，指导性案例的适用条件是否具备仅是法官的个人看法，当事人对某一案例是否“应当参照”其他指导性案例等疑问可能会成为诉讼程序运行中的疑难问题，指导性案例的选择与规避、运用指导性案例不当的上诉和再审〔23〕也会成为司法审判中的焦点问题。而我国的诉讼法规定，法官在案件审理过程中的职能是查明案件事实、正确适用法律，并不对指导性案例的适用正确与否进行审查。因此，指导性案例适用所产生的诸多问题并不能在现行诉讼程序下得到解决。故此，无论案例指导制度在抑制法官自由裁量权、实现“同案同判”问题上多么有效，终不能超越诉讼程序的规定，否则只会本末倒置，造成司法混乱。

三、案例指导制度融入司法体系的完善措施

案例指导制度是我国在判例法建立前的一种过渡形式，它的本意是建立一种可供法官“参考”的软制度来“统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论”。因此，案例指导制度不应当借由最高人民法院的“等级”权威来获得强制力，也不应当急切地获取过大的司法空间，而应当采取渐进式的改革方式，逐步融入到我国的司法体系中。因此，对于案例指导制度的构建应当明确以下几点。

(一)明确案例指导制度的功能定位

案例指导制度的创设，虽然旨在维护司法统一，消除司法不公，但其同时也在司法系统内建构出一条有别于审级制度的裁判路径。这一裁判路径同审级制度最大的不同在于其裁判依据并非来自于制定法，而是来自于指导性案例。尤其在面对疑难复杂案件和新类型案件时，成文法缺少明确规定，而指导性案例又具有“参照”效力。法官无论是依据前者作出裁判，还是依据后者作出裁判，都会影响我国的司法统一。案例指导制度作为一种指导性制度，虽然具有监督和控制法官的自由裁量权的作用，但它不应成为我国司法制度中的重心。

在我国现行法律体系下，案例指导制度应当着力定位于以下几个方面:(1)认可指导性案例的“示法”与“释法”功能，严格限制其“造法”功能。有学者认为，“判例的创造性作用总是或几乎总是隐藏在法律解释的外表后面。”〔24〕无论是何种案件，法官都需要从法律中获得裁判的正当性。当面对疑难案件时，法官就需要从成文法的解释中明晰法律规定的内容。指导性案例的存在应当是给予法官一种“示法”与“释法”的标准，而非“造法”的权力。因此，指导性案例应当定位于“示法”与“释法”功能，避免超脱于“参照”意义之外。(2)将案例指导制度定位为审级制度的补充性制度。有学者认为，案例指导制度发展的桎梏在于审级制度的限制，“案例指导制度的构建应当配套进行审级制度的改革，借鉴各国通行做法，实施有限的三审终审制，并通过法院职能的调整，来为案例指导制度在我国的推广扫除障碍。”〔25〕但是，案例指导制度作为指导法官法律适用的制度，其本身只是司法制度中的一个辅助性制度。因辅助性司法制度的发展阻碍而改革基本的司法制度，一方面不为司法实践所允许，另一方面，也是舍本逐末之举。案例指导制度的建构与发展必须能够与审级制度相协调，否则在司法实践中只能是举步维艰。(3)将指导性案例的适用回归到成文法中来。“判例并非独立的法律现象，它是依附于法律的，因此，判例的效力也是从属于法律的。”〔26〕案例指导制度将指导性案例的判决结果作为某类案件的裁判标准，既违背我国“以法律为准绳”的裁判要求，又缺乏合法性基础。所以，案例指导制度应当明确地将指导性案例定位为成文法的“理解工具”，法官作出裁判时可以参考指导性案例的判决结果，但必须针对个案的特殊性，依据法律规定作出裁判。案例指导制度不能对成文法尚未规定的内容做普适性的强制指导，避免对法律作出扩大解释。

(二)指导机制的“去行政化”

司法系统出现行政化现象的原因在于等级式的建构模式。法院的等级化设置，在各国司法体制中都有体现，但效果却不同。例如:法国的一般法院①法国法院分为一般法院和行政法院，只有一般法院才属于司法机关，而行政法院属于行政机关。参见朱景文:《比较法总论》，北京:中国人民大学出版社2004年版，第197页。就分为三级，即初级法院、中级法院和最高法院，但是，“在法国……法官在审判活动中，无须接受任何人的命令．只依据自己的意志进行判决。”〔27〕而我国法院以审级方式建构起了自身的等级关系，上级与下级之间是“指导、监督”关系，带有极强的行政化意志。“上级法院俨然以下级法院的‘行政领导’自居，通过各种措施迫使下级法院驯服甚至成为实现其政绩的工具。”〔28〕案例指导制度无论在制度建构上还是实践过程中都表现出了“行政化”的弊端。

在案例指导制度下，法官在审理同类案件时“应当参照”指导性案例做出裁判，不参照指导性案例而导致错案时，法官要受到责任追究。责任追究的权力来源之一就是最高法院的司法权威，司法机关的上下级关系日益趋同于行政机关的上下级关系。所以，案例指导制度如何“去行政化”就成为影响其功能发挥的重要难题。有学者认为，“指导性案例的权威不是来自行政级别的‘权威’，更不能用‘追究责任’的威胁来强迫法官服从。”〔29〕审判等级的权威性无法为案例指导制度提供长效机制，案例指导制度的“去行政化”之路最终还是需要在司法体制改革上寻找出路。

(三)指导性案例的遴选程序与适用难题的完善

案例指导制度的建构是围绕指导性案例展开的。因此，指导性案例的确定与适用就成为制度成败的关键。指导性案例的遴选范围包括5类案件:(1)社会广泛关注的;(2)法律规定比较原则的;(3)具有典型性的;(4)疑难复杂或者新类型的;(5)其他具有指导作用的案例。各级法院可以对本院及其所辖法院中符合上述条件的、已经发生法律效力的判决进行推荐，由最高法院案例指导工作办公室负责指导性案例的遴选、审查和报审工作。但是，随着案例指导制度的不断实践，许多程序性问题开始凸现出来。例如:指导性案例的提起方式较为单一。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第5条规定，指导性案例的选送方式为推荐，而《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》中关于指导性案例的选送方式则包括选送、推荐和征集三种。所以，最高人民法院在指导性案例的选送方式上应当适度增加，为公众参与提供更广阔的平台。

此外，在指导性案例的遴选过程中， “典型性”、“新颖性”如何把握也广为学者所诟病。有人认为，“案例并非因‘典型’而上《公报》，而是因为上《公报》而‘典型’。”〔30〕以第3号指导性案例《潘玉梅、陈宁受贿案》为例，该案的4个裁判要点同2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中的相关规定相一致。因此，有学者认为，“本案 (指潘玉梅、陈宁受贿案——引者注)作为第一批指导性案例之一，其创制的规则缺乏原创性，它只是对己有司法解释的一种重申。”〔31〕所以，案例指导制度的完善，需要在指导性案例的遴选标准、遴选程序上作出更具操作性的规定。除此之外，高级法院是否应当获得指导性案例的发布权、类似指导性案例之间的冲突如何解决等，这些问题都需要更完备的程序性规定来加以解决。因此，案例指导制度的建构与发展不仅要关注指导性案例的指导性价值，还应当注重指导性案例遴选程序的完善。

指导性案例适用程序是另外一个值得考虑的问题。指导性案例在司法裁判中究竟是作为裁判依据，还是作为裁判理由仍未形成定论。①关于指导性案例的性质问题，下述文章均有所讨论:武树臣主编:《判例制度研究》，人民法院出版社2004年版，第1020页;张骐:“试论指导性案例的＇指导性＇”，《法制与社会发展》2007年第6期;张友根:“论指导性案例的约束力范围”，《苏州大学报》2011年第4期。指导性案例作为裁判依据难以在现行法律体系下获得有效的法律支撑，而作为裁判理由又会遭遇上诉审的难题。“由于‘指导性案例’的‘事实上的拘束力’性质和效力，当事人不能直接以之作为申诉事由。”〔32〕当事人若以判决结果违反指导性案例，或者以指导性案例适用错误为理由提起审判监督程序都难以获得支持。所以，案例指导制度必须将指导性案例的司法适用与程序性规定并行完善。

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