老弱不受刑——论我国死刑适用年龄上限的历史演进

赵晓耕 王 帅

一、引 言

《中华人民共和国刑法》第49条规定:“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”由此得出，死刑的刑法适用中已然排除了犯罪时不满十八周岁的人和审判时怀孕的妇女这两类主体。2011年5月1日，《中华人民共和国刑法修正案 (八)》正式施行，其规定:“在刑法第四十九条中增加一款作为第二款:‘审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。’”由此，除以特别残忍手段致人死亡的情况外，已满七十五周岁的老年人也被排除在死刑适用范围之外。

死刑适用年龄上限，是指法律规定的犯罪主体应当被判处死刑，但是，由于犯罪人已经达到一定的年龄，司法主体按照相关量刑情节宽宥其死刑适用。历史地考察，其经历了早期法制的初创、春秋以后法制的发展完备、近代法制的逐渐削弱、当代中国的重建等四个大的时间段。尽管该规定的内涵和外延没有太多变化，但是，在每个阶段却都显现出了各自的特点，展现出了该规定独特的发展轨迹。

二、从夏商西周到中国当代—— “老弱不受刑”历史演进的具体进程

“老弱不受刑”的规定自西周有正式记载以来，大致经历了中国早期法制 (夏商西周时期)、春秋以后古代法制 (春秋战国—革命根据地时期)、中国近代 (1840年—1949年新中国成立)、中国当代 (1949年新中国成立至今)等四个阶段。

(一)肇自初创:夏商西周时期

夏朝及商朝关于此规定的具体表述，因为时间间隔过于久远，加之目前相关资料比较缺乏，暂时难以进行研究。但是，一般来讲，从西周开始，死刑适用年龄便开始有据可查了，比如西周著名的“三赦之法”，即“一曰幼弱，二曰老耄，三曰蠢愚。”

《周礼·司刺》也记载:“壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰意愚。”即幼弱、老旄、意愚这三种人违反法律时，则可以从轻、减轻刑事处罚。同时《周礼》还记载:“年七十以上及未龀者，并不为奴。”《礼记·曲礼》对此详细解释到:“七十曰老，八十、九十曰耄，百年曰悼，悼与耄，虽有罪不加刑焉。”〔1〕

可以看出，在这一时期，死刑适用年龄上限这项规定并未完全成形，只是有了一些笼统的规定，并没有对适用主体、适用程序、适用例外条件等方面作出具体性规定。但是，该规定雏形在中国法制早期已经出现，其产生可以认为是当时“礼治”原则的具体体现，也符合中国尊老敬老的文化传统。可以说，该规定的产生发展可能有着以下几个原因:一是，受到“亲亲”、“尊尊”等儒家礼治思想的影响;二是，在中国古代，老年人的数量较少，且大多数老年人“发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心”的身体状况和心理状况使该类人群对统治阶级的利益影响较小，即使宽容了这些年老之人，也不会对统治产生威胁;三是，为了显示封建统治者仁慈矜老，缓和阶级矛盾，以利于巩固统治秩序。可以说，在中国早期法制时期，此规定尚属于发展的雏形阶段。

(二)发展完备:春秋战国—清代

春秋战国和秦汉等朝代对于此规定虽然并没有较为明晰而确定的表述，但是，却大多对此作出了相应的规定，并且较为严格地限制对老年人使用死刑刑罚。如《法经》规定:“年六十以上，小罪情减，大罪理减”。〔2〕

秦代对于死刑适用年龄上限并无确切的史料佐证。〔3〕①值得一提的是，秦代是按照身高标准来确定刑事责任的。据《云梦秦简·仓律》记载:“隶臣、城旦高不盈六尺五寸，春高不盈六尺二寸，皆为小。”《法律答问》中也记载:“甲谋遣乙盗杀人，受分十钱，问乙高不盈六尺，甲可何论?当碟。”“甲盗牛，盗牛时，高六尺，系一岁。复丈，高六尺七寸，问甲可何论?当完城旦。”可以推断出，一般而言老年人，特别是高龄的老年人身高一般会极度缩小，在一定程度上，也可以身高不足来免于刑事处罚。但是，在汉代，汉武帝时的《王杖诏书令册》中规定:“年七十以上，人所尊敬也。非首杀伤人，勿告劾也，勿所坐。”汉惠帝时也有“诏民年七十以上，若不满十岁，有罪当刑者，皆完之”等类似规定。〔4〕宣帝元康四年诏:“自今以来，诸年八十以上非诬告杀伤人，它皆勿坐。”汉宣帝也曾下诏曰:“朕念夫耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心，今或罹于文法，执于囹圄，不得终其年命，朕甚怜之。自今以来，诸年八十非诬告杀伤人，它皆勿坐。”〔5〕东汉时也设定了上述律令，东汉末年的经学大师郑玄注引汉律: “年未满八岁，八十以上，非手杀人，他皆不坐。”

在魏晋南北朝时期，政权动荡，且正处于法律大变革大发展的特殊时期。在这一阶段，死刑适用年龄上限这项规定在法条中基本没有体现，只是规定了对于老年人的刑罚宽宥。如《晋律》规定:“若八十非杀伤人，他皆勿论”， 《魏律》规定:“年十四以下，降刑之半，八十及九十岁，非杀人不坐，拷讯不逾四十九。”

在唐朝，《唐律·明例律》有着“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请;盗及伤人者，亦收赎。余皆勿论。九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑”〔6〕的规定。关于年老之人情状的认定，《唐律》中规定:“诸犯罪时虽未老、疾，而事发时老、疾者，依老、疾论。若在徒年限内老、疾，亦如是。”即按照最有利于老疾这一部分特殊群体利益的归责原则来进行裁量。《唐律疏议》对九十岁以上老人豁免犯罪的解释是:“《礼》云:‘九十曰耄，七岁曰悼，悼与耄虽有死罪不加刑。’爱幼养老之义也。”说明制定这一解释的意义在于遵循儒家的传统，遵循爱幼养老之义，另外也是出于人道主义精神，对这一部分特殊群体进行照顾。

在唐朝灭亡到宋朝建立之间的五代十国时期，辽政权在其统治前期，施行的是“蕃汉分治”制度，即对汉民仍然适用《唐律》的相关规定，对于辽民则适用其他规定;在辽圣宗时，辽政权在其政权范围内统一适用《辽律》。对于死刑适用年龄上限这一问题，《辽律》规定:“民年七十以上，十五以下，听以钱或牛马杂物赎罪”〔7〕。同时，在《辽史》中也有着“品官公事误犯，民年七十以上、十五以下犯罪者，听以赎论”〔8〕的类似表述。即七十岁以上的老人，犯了罪可以用钱或牛马杂物来赎罪。

在西夏时期，仁宗天盛年间颁行的法典《天盛改旧新定律令》规定:“老年至九十以上，除谋逆罪外，犯其他各种罪，一律不治罪。七十至八十岁，造意减一等，从犯减二等。八十至九十岁，造意减二等，从犯减三等。”〔9〕即除了谋逆罪以外，九十岁以上的老年人犯其他的犯罪一律不予以定罪量刑，如果是在七十至八十这一年龄段的老年人，若是故意犯罪则减罪一等处理，若是从犯则可以减刑二等处理。如果是在八十至九十岁这一年龄段，故意犯罪则可以减罪二等，从犯可以减罪三等。

在元代，《元史·刑法志》也对此进行了相应规定:“诸民年老七十以上，年幼十五以下，不听杖责者，赎。”在宋、明、清三个朝代，关于此规定的表述则基本沿袭了《唐律》既有的相关表述，只是在此基础上有了一定的损益而已。①沈家本《历代刑法考》中对之有所研究，基本阐明了汉、唐、明三代在此问题上文本规定的不同之处。唐目第一条无“收赎”二字，第二条无“罪”字，明增。律文收赎之外，有奏裁、勿论、不加刑数层，增此二字，转不能赅矣。汉法但言八十以上，唐增七十一层，《疏议》谓依《周礼》年七十以上及未龀者，并不为奴，盖由八十而推广之。小者增十岁、十五岁二层，亦汉法所未及也。笃疾、废疾余别有考《答王仁山问》，在《寄簃文存》中。此条唐、明律大略相同，至今遵之。如《宋刑统·名例律》就规定:“八十以上、十岁以下及笃疾，犯反逆、杀人应死者，上请。盗及伤人者，亦收赎，有官爵者，各从官当、除、免法。余皆勿论。九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑。缘坐应配没者，不用此律。即有人教令，坐其教令者。若有赃应备，受赃者备之。”〔10〕另外，以“明刑弼教”、“重典治国”为治国原则的明代，也有着“或八十九犯死罪，九十事发，得勿论。不在收赎之例。九十以上，虽有死罪，亦不加刑〔11〕”的诏令。即对于九十岁以上的犯死罪的年老之人加以特殊对待。在《大明律·名例律》老小废疾收赎一项中也规定:“凡年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上、十岁以下及笃疾，犯反逆杀人应死者，议擬奏闻，取自上裁。盗及伤人者，亦收赎。余皆勿论。九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑。”〔12〕明朝刑罚十分严苛，但是，对于老年人的权益还是进行了一定的保护，其他朝代则更是对老年人适用死刑有所宽宥，如清代规定“凡军职，犯该杂犯死罪，若年七十以上、十五以下及废疾，并例该为民者，俱运炭、纳米等项发落，免发立功”〔13〕等等。

可以看出，关于死刑适用年龄上限的相关规定，都体现出以下几个特点:一是，在“亲亲”、“矜老恤幼”等传统礼治思想的影响下，各个朝代大多以立法形式对该规定加以确定，并且有相当详尽和完善的法条配套规定，在此规定适用主体、适用时间、适用程序等一系列细节上作出了成熟的规定，使此规定逻辑清晰，条理有序;二是，该规定的适用并非绝对的，对于触犯谋反、谋逆等重大罪名的老年人也不完全给予赦免，如《大明律·名例律》中规定: “其犯死罪及犯谋反逆叛缘坐应流，若造畜蛊毒、采生拆割人、杀一家三人，家口会赦犹流者，不用此律”，因为“以九十者力虽不任其事，智或犹与其谋，若七岁以下，则智与力皆不及此，虽反逆亦不加刑矣”。可以说，在春秋以后古代法制时期，此规定已基本成熟。

(三)逐渐削弱:1840年—1949年新中国成立

在近代中国发展历程中，死刑适用年龄上限这项规定由于受到“欧风美雨”法律思想及相关制度设计的影响，在东西方观念与制度的结合之中，出现了一些新的发展和变化。

在清代末年，沈家本主持修定的《大清新刑律》第50条对死刑适用年龄上限有着如此规定:“满八十岁人得减刑罚一等或二等。”即对于满八十岁老年人可以减等适用刑罚，这在事实上就排除了死刑的实际适用。可以说，该刑律的颁布，对于中国近代的其他刑律都产生了重大的影响，如北洋军阀政府时期的《暂行新刑律》及《现行刑律》等相关法律就基本沿袭了《大清新刑律》中关于此规定的基本内容。

在国民党政府时期，1928年颁行、1935年修正的《中华民国刑法》第63条中规定:“满80岁人犯罪者，不得处死刑或无期徒刑。”②《新刑法》规定未满18岁人或已满80岁人不得处死刑或无期徒刑，盖一则年少，尚可改善，一则老耄，应予矜宥。〔14〕值得注意的是，现在我国台湾地区仍对该规定加以沿用。

在民主革命时期，《赣东北特区苏维埃暂行刑律》第29条中对此也进行了规定:“暗哑人或未满十二岁或满八十岁人犯罪者，得减本刑一等或二等。”〔15〕在抗日战争时期，《陕甘宁边区抗战时期惩治汉奸条例》(草案)第10条也对此进行了规定:“犯第三条各款之罪，年龄在十四岁以下八十岁以上者得减刑或免除其刑。”〔16〕

在这一时期，中国正处在社会转型时期，由封建半封建社会向资本主义社会、社会主义社会过渡。由于受西方法律思想的影响和冲击，“老弱不受刑”规定的效力在这一时期开始弱化，由过去的“九十以上，虽有死罪，亦不加刑”到这一时期的“减刑一二等”，虽然会免除特定年老之人的死刑，但是，还是会使其受到一定的刑罚处罚，只是对死刑的减等处理而已;而不像封建社会后期那样达到一定的年龄就可以“不加刑”，并且有赎刑等财产性惩罚制度来替代身体刑。可以说，此规定的效力在此社会急剧转型时期，又受到西方思潮冲击，呈现出逐渐弱化、效力削弱的时代特点。在中国近代时期，此规定处于效力减弱的发展阶段。

(四)重建发展:1949年新中国成立至今

在中华人民共和国成立之后，我国《刑法》第17条规定:“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候，也可以由政府收容教养。”①《中华人民共和国刑法》是由历经33稿修改的《中华人民共和国刑法指导原则草案》损益而来，1979年7月1日起正式颁布实施的，其后历经数次修改。

但值得注意的是，相关法律在刑罚执行方面，对老年人还是有所宽宥的。例如1954年《劳动改造条例》第60条规定:“年龄在55岁以上，已失去对社会危害可能的，可以准许取保监外执行。”1979年4月最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于清理老弱残犯和精神病犯的联合通知》中规定:“年老衰竭、神智模糊的，凡有家庭依靠的罪犯，除了判处死刑缓期2年执行的，均可依法分别给予监外就医，监外执行。被判处有期徒刑，已执行原判刑罚二分之一以上，无期徒刑实际执行10年以上，并有悔改表现的，可以假释或提前释放。符合条件的可依法予以假释或者提前释放。”1982年2月公安部发布的《监狱、劳改队管教工作细则》第18条规定: “服刑改造期间的罪犯，年龄在60岁以上，身体有病，已失去危害社会可能的，除判处死刑缓期2年执行期间，以及民愤很大的以外，都可以准许监外执行刑罚”等等。

2011年5月1日，《中华人民共和国刑法修正案 (八)》正式施行，其规定:“在刑法第四十九条中增加一款作为第二款:‘审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。’”②2010年8月23日，刑法修正案 (八)草案一审稿通过。此稿开始涉及到死刑适用年龄上限问题，一审草案中规定，对已满七十五周岁的人不适用死刑。2010年12月20日，刑法修正案 (八)草案二审稿通过，增加了已满75岁的老人不适用死刑的限制条件即“以特别残忍手段致人死亡的除外”，以适应实践中各种繁杂情况。2010年2月23日，刑法修正案 (八)草案三审稿通过，在此规定设计上没有任何变化。2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议正式通过的《中华人民共和国刑法修正案 (八)》规定:“在刑法第四十九条中增加一款作为第二款:＇审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。＇”引自中国人大网: 《刑法修正案 (八)草案》，载http://www．npc．gov．cn/huiyi/lfzt/xfxza8/node_14002．htm，2014年3月22日访问。

从以上中国法律史演进的轨迹来看，各个朝代的立法者都对死刑适用年龄上限这一事项进行了相应规定，这一问题是各个朝代统治者所共同关注的一个重要因素。优待年老之人是中国各时期政权所秉持的主流思想和普遍共识，刑法修正案 (八)的颁布及时弥补了这一法律疏漏，值得肯定。

由此，死刑适用年龄上限这项规定在新中国废止了62年后又重新起用，这项规定设计一方面汲取了中国传统法制的精华并结合时代特征加以改进，符合中国传统的尊老敬老的价值观念;另一方面，也吸收了西方的优秀法制文明，以人道主义思想来进行规定设计，并以限制性条款来控制不可预期的法律适用风险。

可以说，与以往的历史时期不同，此规定在这一时期有一个最明显的特点，就是明文设置了限制性条件，即“以特别残忍手段致人死亡的除外。”以一个笼统概括性的兜底性条款来限制此条文在实际应用中可能出现的种种问题。这种规定，一方面，以客观主义的标准来判断犯罪人的刑责，在一定程度上会限制此规定的滥用;但另一方面，此规定太过笼统，可能会造成适用上自由裁量权过大。这一规定在已经成熟的基础之上，根据新中国的具体国情，进行了一定的损益，可以看做是该规定的发展改进过程。可以说，在中国当代法制时期，此规定正处于重建发展阶段。

三、该规定在历史演变中显现的几个规律

死刑适用年龄上限的规定，从无到有，从粗糙到完善，从敬老爱老的宏观制度设计到各个历史时期具体的损益变化，已经历经几千年。在这漫长的法制岁月中，虽然表现形式多样、法律条文各异，但是，此规定在中国法律史的演变过程中所呈现的几个规律，值得我们注意:

(一)此规定发展过程中表现出从“简单－复杂－简单”的循环过程

此规定最早在西周有明文记载，即“三赦之法”，规定设计十分粗糙;到汉代时，只是以皇帝诏令的形式对其进行修补，没有形成系统化体系化的规定，但这时皇帝诏令对此规定的产生已经起到了铺垫作用;魏晋南北朝时期，社会动乱，此规定在法律变革时期不断演变，与以往的朝代一样，只是笼统规定了一般性的适用原则，对于具体的适用细节则毫无涉及，但在此时该规定已经比较清晰。在之后的唐代，此规定才得到彻底确立，不但规定了详细的年龄分段，并作出了相应处理，而且对教令犯罪等特殊情况也有所涉及。此后数百年的规定设计大多沿用了唐代的模式。值得注意的是，以后朝代在法律适用上做了很多工作，有大量的法律解释、案例选集等可供司法者参阅，此规定在体系建构完备的基础上，于法律适用层面显得更加鲜活和有生命力。只是在清末时期，因为受到西方思潮的冲击，加之传统法律文化的逐渐崩溃，尤其重要的是由于现代刑法体系的设计，此规定的功能逐渐由其他条文所替代。此规定开始由系统复杂变得简易明了，只是规定了“满八十岁人得减刑罚一等或二等”。但在新中国建立后，该规定一度销声匿迹，在62年的时间内并未被立法者予以采纳;直到2011年， 《刑法修正案 (八)》才作出规定:“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”

(二)儒家思想在其发展过程中的影响由从无到有到逐渐减弱

在此规定的发展演进中，前期是儒家文化的逐渐渗透的过程。虽然此规定设计的初衷是为了“老耄”这一部分特殊主体的利益，所以才“悼与耄，虽有罪不加刑焉”。但是，此规定演变到汉代，开始受到儒家文化的影响，为了防止老年人“不得终其年命”，所以，皇帝表示“朕甚怜之”，以自身的力量用诏令的形式来推动此规定的发展。如平帝元始四年的诏令规定，八十以上的老年人，若犯不道罪以外的其他罪，不受处罚等。此规定经历了魏晋南北朝时期的动荡变革后，在唐代基本成熟，将儒家的仁义、敬老的理念发挥到了一个前所未有的高度，并进行完善的制度设计，即根据年龄段进行划分，在不同年龄段分配不同的刑责，另外还规定了教令犯罪、受赃犯罪等特殊犯罪形态的罪责。以后中国封建王朝的此项规定多按照唐代的模板进行损益。

后期则表现为中国法律文化与西方法律精神的碰撞过程，此规定演变到清末后受到西方思潮冲击，加之自身对于传统文化的排斥，对于老年人死刑适用年龄的问题规定得十分简单，即“满八十岁人得减刑罚一等或二等”，既没有针对具体的情况进行具体制度设定，也没有免除人身刑。①在中国封建社会，年老之人往往可以不适用死刑处罚，即使有处罚，也可以通过赎刑来避免人身刑;对于特别高龄的主体，往往可以免受任何处罚。在南京国民政府时期和民主革命根据地时期，基本延续着清末的规定。在新中国建国后，此规定则没有任何涉及，直到最近才颁布了刑法修正案 (八)，重新起用了这一制度设计。

(三)此规定适用的宽严程度往往根据当时社会具体情况

在社会动乱的时期，如魏晋南北朝时期、五代十国时期等，此规定相对严苛。如《晋律》规定:“若八十非杀伤人，他皆勿论”，即八十岁及以上的老年人如果不是杀伤人的罪名，其他的都可以不追究，可以说，如果八十岁及以上的老年人杀伤人，还是会受到原有的刑事处罚，这实际上就排除了死刑适用年龄上限的适用。如果社会稳定，则会对老年人免死。如魏晋南北朝之后的唐朝，其在《唐律·明例律》中就规定:八十以上，犯反、逆、杀人应死者，要经过上请程序，请皇帝亲自裁决;九十以上，即使有死罪，也不会加以刑责。在《刑法修正案 (八)》中，也有类似考虑，即“以特别残忍手段致人死亡”的老年人排除在此规定之外，这为之后的司法适用开了一个口子。

四、小 结

死刑适用年龄上限这项规定，作为上层建筑，在各个历史时期显示出了其不同的特性。在每个具体的历史时期，虽然该规定的内容有所不同，外在表现各异，但是，其都表现出了对老年人死刑的排斥和对老年人的特殊保护。从遥远的夏商西周到当今的新中国，这项规定一直延续在中国这片土地上，中间虽有波折和反复，但仍显示出了超越时间的强大生命力。我们一面惊叹，一面又在疑惑为什么在新中国成立的62年时间里，该规定在立法中竟然会消失地无影无踪。

“老弱不受刑，故老而受刑谓之悖，弱者受刑谓之克。”死刑适用年龄上限这项规定重新被纳入立法，是刑法人道主义在刑法中则具体表现，〔17〕有利于保障弱势群体的特殊利益，促进社会和谐稳定，是新中国宽严相济刑事政策的具体体现;同时，这也是立法者尊重历史和现实，重新看待中华传统法律制度的一个表现。

〔1〕戴圣．礼记〔M〕．蓝天出版社，2008．1232．

〔2〕中华书局编辑部．十三经注疏〔M〕．中华书局，1980．882．

〔3〕张全民．秦律的责任年龄辨析〔J〕．吉林大学社会科学学报，1998，(1)．

〔4〕班固．汉书〔M〕．中华书局，1962．19－21．

〔5〕班固．汉书〔M〕．中华书局，1962．1106．

〔6〕钱大群．唐律疏议新注〔M〕．南京师范大学出版社，2007．128．

〔7〕王书良，方鸣，杨慧林，金辉，胡晓林．中国文化精华全集─法律·军事卷〔M〕．中国国际广播出版社，1992．552．

〔8〕辽史·刑法志上〔Z〕．

〔9〕史金波，聂鸿音．天盛改旧新定律令〔M〕．白滨译注．法律出版社，2000．150．

〔10〕薛梅卿．宋刑统〔M〕．法律出版社，2000．64．

〔11〕明史 (卷九十三)．刑法一〔Z〕

〔12〕沈家本．历代刑法考〔M〕．中华书局，1985．1800－1802．

〔13〕沈之奇．大清律辑注·第1卷〔M〕．怀效锋，李俊点校．法律出版社，2000．63．

〔14〕谢振民．中国民国立法史 (下册)〔M〕．中国政法大学出版社，2000．937．

〔15〕武延平，刘根菊．21世纪法学系列教材参考资料·刑事诉讼法学参考资料汇编 (上册) 〔Z〕．北京大学出版社，2005．58．

〔16〕中国人民大学国家与法权历史教研室．中国国家与法权历史参考资料·现代史部分·第三辑〔Z〕．中国人民大学出版社，1954．73．

〔17〕陈兴良．刑法哲学〔M〕．中国政法大学出版社，1997．8．