论开放社会中行政参与的合理界限

朱金娟

(四川大学 法学院，四川 成都 610207)

美国著名法学家劳伦斯·M·弗里德曼提出“关于开放社会，我仅仅意指这样一个社会:在这个社会中，法律机构、组织和政府机关的构造应有利于方便它们在某种程度上暴露于公共舆论和公众压力之下;而且该社会中的此类机构在某种程度上对这些压力做出实际回应。”①显然，民主是开放社会的基本特征，政府行政活动需公开透明并置于公众的监督之下，而行政参与正是政府基于舆论压力“做出实际回应”的有效方式。随着现代开放社会的不断发展与成熟，行政参与不可避免成为开放社会中有效的行政方式被广泛采纳于行政的各个阶段与领域。这种广泛的公众参与行政活动虽有着得天独厚的优势，然而也因其本身固有缺陷应当被合理限定。下文将阐释行政参与的理论基础，论证开放社会下行政参与的必然性与可能性，并初步对行政参与的主体、范围的合理界限进行探讨。

一、行政参与的理论基础

(一)人民主权论的法理支持

人民主权论的思想渊源可以追溯到古罗马时期，在查士丁尼的《法学阶梯》中表达了君主之权来源于人民的自然法观念，这是朴素的人民主权论的雏形，而后启蒙运动思潮高涨，洛克与卢梭进一步完善了人民主权论，形成了完整体系。洛克认为人民并不直接行使主权而是将其委托给特定的机关加以行使，强调“人民的同意是一切政府合法性的基础”，而在卢梭看来“人民作为一个整体实际行使国家的最高权力”，强调“人民主权的不可转让性”。②无论是否是由人民来直接行使主权，毫无疑问国家的权力来源于公民权利的部分让渡，政府是这种派生权力的直接行使者，而人民才是权利的享有者，有权决定政府的形式与权利。

行政参与正是公民行使权力的直接表现形式，人民主权论为公民行政参与提供了法理支持。德国行政法学家奥拓·迈耶曾提出“真正的公法权利是从授予个人参与权开始的”，这种私人公权不仅仅是权利个体为实现自身利益而行使，更多的是保障公共利益。现代国家的政治决策等行政过程中公民享有平等参与的权利并有权表达自己意志与主张，事实上政府行政活动应当是公众意志的集中体现，现代行政理论要求充分的公众参与成为某些行政活动是否正当评判标准，那么公民参与到行政过程中就有其正当性与合理性。

(二)行政参与权的宪法依据

《宪法》第二条第一款规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”，第三款规定“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”。这不仅在法律形式上确定了人民主权的基本宪法原则，同时也为人民参与行政活动提供了宪法性依据，将行政参与权合宪化成为一项基础的公法权利。正如德国法学家哥伯所说“个人与全体相结合时对国家具有的权利就是公权利，主要是指个人对公共事务的参与权”，这种根据国家公法而取得的法律力量使得公民与政府之间的法律地位得以平衡，为公民能够进行政治参与提供了切实的法律保障。

宪法明确规定人民具有参与管理国家、经济文化事业、社会事务的权利，此类事务无疑属于行政活动。因此，行政参与必须依照法律规定的途径和形式来实现，而具体参与的途径与形式应当不局限于宪法规定，还包括具体部门法、各级政府颁布的行政法规、规章等法律规范性文件。其参与的途径与形式具有多样性，如通过座谈会、听证会等直接参与到立法活动或重大行政决策过程，以集会、游行等宪法赋予的言论表达自由方式向各级政府及其工作人员提出批评与建议，通过信访、新闻媒体监督等方式对国家机关进行行政监督，以基层群众性自治组织实行自治实现直接参与社会公共事务等。从行政参与权的实现形式来看，行政参与权是公民行使其他政治权利的前提，只有赋予公民进入到行政过程的权力才能构建实现其他公民基本权利的途径。

二、开放社会下行政参与的必然性与可能性

(一)开放社会下行政参与的必然性

无论是波普尔的政治学概念下的开放社会还是弗里德曼法学概念下的开放社会，其共同的指向均在民主化的社会。民主是一种社会管理体制，在该体制中社会成员通过直接或者间接的方式参与到到决策管理过程，其与行政参与有着本质上的同源性，目的均在于在公民与政府之间建立一个良好的沟通平台，使公众意志能够完整的、快速的、有效的传达到行政决策者并且成为行政活动的依据。这是开放社会下民主法治观念的深植于公民内心的必然趋势，也是作为“天生政治人”在利益取向支配下，我们要求能更多参与到直接影响自身利益的行政活动中，要求平等的与政府协商的机会以期实现公权与私权之间的利益博弈。

“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现”，开放社会要求政府机关无论是行政决策还是行政执法均需要存在充分的合理性与正当性，此时政府的行政活动完全置于公众舆论监督之下，而有效的政府决策应当在一定程度上吸收公众舆论并予以转化。因此，行政参与成为开放社会下政府应对公众舆论的必然选择。正当的政府决策是按照能够被公众普遍接受的一种合法的民主化的形式制定出来的，显然行政参与能够为政府活动提供程序正义基础，有利于实现有限政府的建设。

(二)开放社会下行政参与的可能性

现代社会开放程度不断提高，这种开放不仅体现在一国的对外交往上，也指社会信息开放深度广度的不断提高，公民在开放社会下获取信息的途径增多，获取信息也更为容易。这种全球化、信息化的时代特征使得公民参与行政活动进一步发展，传统的二元化的民主模式得以改变逐渐形成“国家—公民社会—公民”三元化模式，“一部分国家权力转移到各种非政府组织构成的公民社会直接行使”。③某种程度上来说，公民社会是行政参与不断发展的产物，是利益个体为在与公权利益博弈中获取更大的优势而自发组成的利益集团。从这个角度来说，行政参与催生国家公权力的逐渐转化不仅推动民主行政使民主模式进一步完善，同时也促使行政参与程度加深，公众意志对行政活动的影响力增强。

开放社会下民主模式的发展使行政参与更为直接，同时互联网、移动通讯设备进一步普及也使得行政参与范围扩大，参与程度加深。传统的纸质媒体已经不再是信息载体的主流形式，人们更多的通过网络直接向政府机关表达其意志主张，互联网成为监督行政机关行政活动的主要阵地。信息化、数字化时代不仅让政府的行政活动到达前所未有的公开化、透明化程度，让公民的行政参与的途径与方式更为多样化、简易化，更使得普通公众能够参与到全国性的行政活动成为可能，如孙志刚案推动收容制度的废除就是公民以互联网为媒介直接参与行政活动的最佳证明。

三、行政参与主体的资格限定

行政参与主体界定主要解决的是“谁参与”的问题，卡尔·科恩在《论民主》中曾提出“凡生活受到某项决策影响的人，就应该参与那项决策的制作过程”，可见凡是受到某项行政权实质影响的个人或者组织均有权参与该项行政权相关的行政活动。然而“对参与者的界定不当会带来严重的风险”，普通公众参与行政决策有其固有缺陷，如普通公众文化水平、专业技能的参差不齐会难以保证行政活动的正确性，不同利益群体的价值冲突会导致行政机关在把握公共利益时可能出现偏差。因此，对行政参与主体的资格进行一定的限制是十分必要的。

(一)确保“利害关系人”的主体资格

“利害关系人”最初产生于私法关系中，指与已经发生的法律关系产生某种实质联系的第三人，而后随着行政法的快速发展，“利害关系人”拓展到公法领域，其性质地位均发生了相应的变化。行政法域下我们认为“利害关系人”为行政行为的实施将直接对其产生重大影响的人，包括自然人、法人和其他组织。

首先，从法律关系主体的角度来看，利害关系人是受到行政主体的行政活动所产生的义务的直接承受者，因此与“行政相对人”本质上具有内在同构性，均属于“参与行政法律关系、对行政主体享有权利或承担义务的公民、法人或组织”④。因此，利害关系人有权要求行政机关在开展行政决策时听取并充分考量自己的主张与意见。其次，确保利害关系人参与行政活动的主体资格有利于实现民主行政目标。如果行政活动不能让其直接的利害相关者参加，剥夺其表达、辩解、防御的权利，那么该行政结果往往是“非民主”的。最后，从最具典型代表意义的行政参与活动即行政听证的相关制度规范规定来看，普遍要求与听证事项有直接利害关系方参与。这种利害关系方的代表人参加具体的行政决策活动已由立法形式确定成为衡量其程序是否正当的必要条件之一，因此，利害关系人的行政参与主体资格同样具有合法性依据。

(二)适当限制“行政相关人”的参与权

行政相关人的定义与私法中的“利害关系人”相似，指“参与到业已发生的行政法律关系中、与行政行为有法律上利害关系、其正当权益在客观上受到行政行为影响的个人与组织”⑤。因行政相关人与行政行为之间同样存在利害关系，其合法权益客观上也将受到该行为一定程度的影响，如行政处罚虽直接针对的是被处罚人，但是与被处罚人有着法律上的利害关系的相关人同样要受到不同程度的影响，如被处罚人的债权人债权利益，被处罚人的扶养人的生活质量等均将受到不同程度的影响。因此，行政相关人参与行政活动具有正当性、必要性。

英国学者H． K． 科尔巴奇在谈及政策由谁制定时提到“并不是所有与政策问题有关的人都会在谈判桌上拥有席位，也不是每个位置都是一样的分量”，那么作为并非为行政活动直接影响者的行政相关人在进入行政参与领域时应当受到合理的限制。首先，基于行政成本控制理论考虑，让所有的行政相关人参与到行政活动中显然是不现实的，行政机关不仅需要为其支付大量的行政成本，且整个行政决策过程将被不当延长难以保证行政活动的及时性。其次，行政效率下降，行政机关难以进行有效的组织与管理，也难以从纷杂的行政相关人的主张建议中提炼出有用信息，甚至会受到故意误导而做出错误的决策。因此，根据不同的行政活动特征，适当的限制行政相关人的参与权是十分有必要的，比如强调效率与利益直接冲突的听证程应当严格限制相关人的参与，而在低成本运作的网络民意调查中可以放宽相关人的准入。

(三)特定群体的特殊限定

1． 专家、学者的适当参与。专家、学者因具有较高的知识水平、特定的专业技能比一般的普通公众在某些专业性较高的领域中更具参与优势，有些专业性鉴定结论、评估报告等必须由专家、学者才能完成，因此在特定行政活动中赋予专家、学者参与权是必不可少的。如《环境影响评价法》中明确规定“建设单位报批的环境影响报告书应当附具对有关单位、专家、和公众的意见采纳或者不采纳的说明”，各地政府的行政听证程序也不同程度的规定了有关专家、学者的参与权。因此，仅在涉及重大公共利益事项的行政决策或者需要较高的专业性价值判断的行政活动中需要专家、学者的直接参与，而那些仅关乎个人利益或者小范围的团体利益并不涉及专业判断的行政活动应当避免专家、学者的不当干预。若无限制让专家、学者参与到与其毫无关系的行政活动中，就等于认可不相干的人可以干预他人的权利行使，不仅有悖于法治所追求的自由平等也不利于行政参与的价值实现。

2．党政机关人员的限定参与。虽然相关的法律法规并没有直接将党政机关工作人员排除在行政参与的主体范围，而且其作为普通公民同样有权利参与行政，但是因其特殊的公职身份应当对党政机关人员作为参加人参与行政活动进行人数、领域上的限制。首先，按照行政法的回避原则，党政机关人员作为公民不宜参与与其职务领域直接相关的行政活动。其次，党政机关工作人员是行政权力的直接行使者，属于公权的直接利益代表者、行政活动的决策者、行政命令的执行者，而行政参与实质上是公权与私权之间的平等协商与利益博弈，因此即使在党政机关工作人员的非职务领域也会因其特定身份、利益指向不同而有着价值偏差。所以，在非职务领域内，党政机关人员作为普通公众参与行政决策，其人数也应当严格限制，避免这种价值偏差会掩盖普通公众的意愿表达，以充分保障行政参与的公正性。

四、行政参与范围的合理限制

尽管行政参与有着其充分的必要性，但并不是所有的行政领域任何人都有必要介入，过度的行政参与并不一定能带来合理的、公正的、良性的行政结果，盲目的追求民主行政只会适得其反。理论上，行政参与是一种广泛的参与，可以涵盖行政活动开始到结束的所有阶段且几乎包括所有的行政行为，如立法、决策、执法、听证、监督等等。实际上，行政参与的领域、范围不应是毫无限制的，在某些特定的行政领域设立相应的合理界限，才能实现行政参与效率最大化。下面主要从几个比较具有代表意义的行政活动来探讨行政参与具体领域的合理限制:

(一)行政立法领域

《立法法》第五条规定“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”，第五十八条规定“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”，上述法律规定直接肯定了公民有直接参与行政立法的权利。2001 年国务院颁布《行政法规制定程序条例》及《规章制定程序条例》进一步明确公众参与行政立法的前提、途径与方式。根据上述行政法规的具体规定，在行政法规规章立项、起草、送审、公布各个阶段公众均有参与表达分歧意见的权利与可能性。

“公民有时认为某项决策的预期结果是符合自己意愿的，因此，他们在不参与的情况下也会接受这项决策”。⑥显然，行政立法领域的行政参与应当具有选择性，行政效率与行政成本论要求并不是所有的行政立法过程均需要公民的参与。在行政机关完全可以肯定“预期结果”能符合“公众意愿”时，如单纯授益性的行政立法则不需要再进行行政参与，避免出现行政浪费。同时，由于立法活动是要求最为严格的行政行为，具有较高的专业性，行政参与不宜过于宽泛。如《行政法规制定程序条例》第二十一条明确在涉及重大、疑难问题时法制机构“应当”召开有关单位及专家参与的论证会、座谈会，第二十二条规定仅是赋予法制机构在涉及公众切身利益时有“可以”举行听证会使有关公众参与权利，而其他的立法活动行政机关有权决定是否选择公众参与。这种在法律规范中明确的、详细的例举具体行政立法公众参与的范围、程度不仅有利于行政立法的专业化、科学化，也明确了行政立法的公众参与的合理界限，为现实操作提供相应的法律依据。

(二)行政管理领域

行政管理是个十分宽泛的行政概念，是行政活动中最为复杂的领域，泛指运用国家权力对一切社会事务进行管理的活动。在此我们主要讨论涉及价格制定、环境及规范编制等重大社会利益事项行政决策以及公民通过基层自治组织或各种行业协会社团所进行的对公共事务的自行管理活动。

“原则上，对公众可接受性期望越高的问题，行政参与的规模就应当越大;和公民利害关系越密切的领域，行政参与就越应通过法律规范加以确认”。⑦在诸如公用事业价格规制等涉及全体公众且与切身利益密切相关的重大社会利益事项的行政决策过程中行政参与的规模应当较大，如《价格法》第二十三条在进行公共事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格定价时应当举行听证会广泛征求直接相关者的有关意见。针对专业性程度较高的环境评估规划时，不仅要求公众与有关单位的参与还明确了专家的行政参与权，这种参与不仅仅应当要求与该事项密切相关的群众参与，同时还要求具有一定专业知识的专家、学者参与为该行政提供专业建议，确保决策的科学合理。

《宪法》、《城市居民委员会组织法》、《村民委员会组织法》规定了公民可以通过居民委员会、村民委员会等基层群众性自治组织参与基层相关的社会公务事务的自治管理活动，以充分进行基层民主建设。同时，《宪法》赋予公民结社权，公民同样可以通过组织、参加各种行业协会、社团参与国家社会公共事务的管理，如妇联、残联、消费者协会、律师协会等专业性较强、社会影响较深的非政府组织。无论是基层群众自治组织，还是自治度不断在提高的非政府组织均是开放社会下公民进行行政参与的重要途径，两者在行政参与的深度、广度不断拓展过程中发挥着重要作用。这两种行政参与方式由相关法律规范的明确赋予，其具体的参与范围、方式、程度也应当完全规制于法律法规的明确授权。

综上所述，行政管理领域中的公众行政参与的合理界限可以从三个方面加以确定，是否涉及公民切身利益、是否涉及重大的社会公共利益、是否有相关法律规范明确授权。

(三)行政监督领域

加强对行政权力的监督是开放社会下追求依法行政、建立法治政府已达成的共识。随着信息化、互动型社会不断发展，行政监督的手段方式也不断呈现多样化，公民可以通过书信、走访的形式或通过报刊杂志、广播电视、互联网等舆论工具对行政机关提出建议、批评、控诉、检举，直接参与对行政机关及其工作人员行政行为的监督活动。实质上，公民参与进入行政监督领域是外部监督逐步内化的表现形式，而这种转化的内部监督较外部监督更为有效、有力。

《宪法》第二十七条规定“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督”。该条规定使公民参与到行政监督领域的行政参与具有合宪性，并且成为行政监督的重要组成部分。随着开放社会的成熟，各地政府对行政监督内在要求不断提高，公民的行政参与程度不断扩大，这是提高行政机关的行政效率、优化行政执法、促使有限政府的完善的有效手段。尽管并不是所有的行政监督领域各地政府均有了详细明确的规定，但行政参与进入行政监督领域是这个时代不可扭转的发展趋势，参与的形式与程度均将达到新的高度，成为所有行政活动领域中行政参与范围最广的领域。

五、结语

党的十八届三中全会改革决定明确提出要加强社会主义民主政治制度建设，需要从各领域多层次的扩大公民行政参与的途径，进一步丰富民主形式，更加注重健全民主制度。“尽管民主/参与能够为政府决策提供程序正义，但是抽象的‘民主’‘参与’概念仍然需要具体的细节设定和操作方法才能将这种程序正义转化为现实”。⑧行政参与仍需要通过法律规范明确其参与的范围界限、程序方法，只有将法定的权利转化为现实的权利，才能确保该权利毫无障碍与保留的广泛行使，才能促使行政参与充分发挥其效力，才能最终实现民主行政，完善具有中国特色的社会主义民主政治制度的建设。

注释:

①参见［美］弗里德曼．选择的共和国——法律、权威与文化．高鸿均等译．清华大学出版社，2005，23．

②参见李卫华． 行政参与主体研究． 法律出版社，2012，39 －43．

③参见姜明安．公众参与与行政法治．中国法学，2004(2):36．

④方世荣．论行政相对人．中国政法大学出版社，2000，6．

⑤李卫华．行政参与主体研究．法律出版社，2012，121．

⑥［美］约翰·克莱顿·托马斯．公共决策中的公民参与——公共管理者的新技能与新策略． 转引自刘福元． 行政参与的度量衡．法律出版社，2012，75．

⑦刘福元．行政参与的度量衡．法律出版社，2012，78．

⑧刘福元．行政参与的度量衡．法律出版社，2012，37．

［1］刘福元．行政参与的度量衡［M］．北京:法律出版社，2012．

［2］方世荣．论行政相对人［M］．北京:中国政法大学出版社，2000．

［3］李卫华．行政参与主体研究［M］．北京:法律出版社，2012．

［4］高鸿均等译，［美］弗里德曼:《选择的共和国——法律、权威与文化》［M］，北京:清华大学出版社，2005．

［5］姜明安．公众参与与行政法治［J］．中国法学，2004(2)．

［6］杨建顺．参与型行政也有限度［N］． 检察日报，2014 －4 －10(3)．

［7］莫于川．公众参与潮流和参与式行政法制模式——从中国行政法民主化发展趋势的视角分析［J］． 国家检察官学院学报，2011，19(4)．

［8］蔡定剑． 中国公众参与的问题与前景［J］． 民主与法治，2010(10)．