□ 曹瑞涛
一
“一战”后新生的德国被史学家称为魏玛共和国,这是因为当时立宪国会设在德国小镇魏玛之故。在当时,国会之所以没在柏林召开,“正如魏玛共和的首任总理菲利普·沙伊德曼后来所说,因为柏林不安全。”这个多少算是移植进来的共和国,必然与传统德意志势力产生激烈对立,德裔美国学者伊得·盖伊指出:“这种情况说明了两个德国的存在:一个是黩武好战的德国,完全卑微臣服于权威,致力于侵犯他国,同时强烈拘泥于形式;另一个则是抒情诗一般的、人文主义哲学的以及世界大同的德国。”[1](P5)
盖伊说出了魏玛德国内在分裂的事实,但在当时对于“两个德国”并非所有德国人都持有盖伊般的喜好,比如马克斯·韦伯就不怎么喜欢这个沿着战胜国路径向自由资本主义迈进的新德国。韦伯认为:“在现代资本主义条件下,个人发现自己处在一个‘祛魅’的世界,一个被剥夺了意义和要旨的世界,这些意义和要旨曾经存在于不被怀疑的传统中。个人发现自己被迫去为自己创造意义和要旨——即自己的‘召唤’。但是他们没有终极标准去判断什么是有意义或重要的。而且他们必须在一种现代的经济秩序中完成这个任务,这种秩序被韦伯比喻成‘铁笼’。”因为“这种经济秩序是一个缺少任何内在意义的效用系统,这个系统对于个人需求来说是工具性的。”[2](P13)
面对“铁笼”,“韦伯所能发现的唯一的替代方案,要么是努力复兴那些在世界被除魅之前所存在的理念或理想;要么企盼出现一个‘全新的先知’。”[2](P14)在韦伯的最后时光也即魏玛德国的最初岁月里,韦伯倾心于克里斯玛式权威的存在,寄希望于如此人物来扭转资本主义社会所特有的无意义和工具化的生存境遇,因而他偏向于一种总统占据上风、议会有限制约的平衡机制。然而,“魏玛宪法的文本中通过赋予议会以优先权而修正了韦伯的计划。但是总统仍然享有任命内阁,宣布紧急状态,尤其是解散议会的权力,这些权力最终被用来颠覆继而摧毁了议会的地位。”[2](P16)
对于宪法中此种含混的安排及在两者间建立起来的脆弱平衡,走到生命尽头的韦伯已无力改变,不过当韦伯停下脚步之时,德国著名法学家施米特才刚开始其学术生涯。在魏玛时代,施米特发表了一系列十分重要的论文和专著,如1922年出版的《政治的神学》,1923年出版的《议会民主制的思想史状况》,1927年出版(1932年再版)的《政治的概念》,1928年出版的《宪法学说》,1931年出版的《宪法的守护者》及1932年出版的《合法性与政治性》等文,这使他成为当时最具影响力的公法学家和政治哲学家,并跻身于德国思想界最重要思想家的行列。
然而,作为一场失败的民主实验,当魏玛德国破产后,施米特投入纳粹的怀抱,并于1934年出版了《国家-运动-人民》一书,提出:“元首作为民族共同体神秘的化身,他表达的是人民意志。基于此,施米特就可以断言:‘法律就是元首的计划和意志’。”[3](P51)不知韦伯地下有知会有何感想,但施米特对元首的效忠却也不只是现实政治考量的投机之举,整个魏玛时代施米特在其一系列重要著作中无不关注着“两个德国”的冲突与对立,或许这是他沿着韦伯的路径走过了头的自然结果吧。
如果我们回过头来考察施米特的行进轨迹,能将这种冲突和对立表现得最为深切和全面的应首推《宪法学说》一书。在这本施米特一生中篇幅最大的著作中,可以看到在魏玛德国日趋败亡之际,作为公法学家的施米特似乎一方面如他在战后所辩称的那样,是为了保卫魏玛民国而在自由与民主之间努力维护着脆弱的平衡,另一方面则是他当时字里行间所展现的那样,毫不客气地揭示出二者间无可避免的冲突和根本性对立,并站在通向集权专制的大众民主道路一边,冷眼旁观自由主义议会制的坍塌。
同时,《宪法学说》中的施米特很大程度上保持着德国学院学者的严谨与繁复,即便政治哲学的玄思,也始终没有脱离公法学者置身宪法法条、小心论证的踏实步伐而任意跳跃。因而,在这本书中,循着施米特较为清楚的学术分析之路径,更易看清当时对立观念的各自特性,以及施米特最后做出倒向纳粹抉择的基础之所在。
二
对于魏玛宪法中关于总统与议会间权力分配的含混安排,以及两者间建立起来的脆弱平衡,施米特在其《宪法学说》中将平衡的两端分别概括为:以现代议会为代表的自由主义的个人主义式精英集团和以大众民主方式将希望寄托于克里斯玛型领袖之上的广大人民,它们的对立即是“法治”与“政治”的对立。魏玛宪法虽然确立了两者间脆弱的平衡,但这种平衡达到很艰难失去却很容易,而在失衡时刻,做出偏向于哪一端的选择,也就意味着人们在社会结构的根本层面上将凝结在主权国家之上的政治决断看成是打破“铁笼”、重塑意义的神圣政治,还是为维持基本生活福利不得不做出妥协的现实政治。
尽管指出了两者间的根本性对立,施米特同时又指出,这两方也非只有对立,至少在与旧君主制的斗争中,“两个不同的法律概念就混合在一起了:一个是法治国的法律概念,将法律视为具有某些特定品质的规范;另一个是民主的法律概念,将法律视为人民的意志。”[4](P160)于是出现自由与民主的联盟,仿佛它们是一件事物的两面。然而,随着旧君主制的崩溃,两者之间深层的不同或矛盾才逐渐暴露了出来。
施米特认为:“古代国家不知道自由权为何物,因为拥有与政治共同体相抗衡的独立权利的私人领域似乎是不可想像的,个人自由——独立于人民和国家的政治自由——的思想被认为是荒谬的、不道德的,与自由人不相配。”[4](P170)因而,个人所拥有的自由权是近代产物,它是独立市民阶层及不断壮大的资产阶级的发明。具体而言,“真正的基本权利包括:良心自由、人身自由(尤其是免于任意逮捕的自由)、住宅不受侵犯、通信秘密和私有财产权。在涉及到这些自由权时,个体被孤立地加以考虑。”[4](P176)这些权利在魏玛宪法里表现为“孤立个人的自由权”。“这些真正的基本权利适用于所有的人,而无须考虑他们是哪国人。这是个体的权利,即孤立个人的权利。因此,真正的基本权利只是个人主义的自由权,而不是社会要求。”[4](P176)
除此之外,还存在着次一级的基本权利,“随着个人主义意义上的人的品质的丧失,它们也就失去了绝对的保护。于是,就有了制定规则和规范的必要性,因为这些权利不再处于私人领域,而是蕴含着社会的认可。这类权利包括:发表意见的自由(言论自由和出版自由);崇拜自由、集会自由、社团自由和结社自由。”[4](P176)这些权利在魏玛宪法里表现为“与其他个人有联系个人的自由权”。
为了捍卫这些基本和次一级基本的自由,自由主义者引申出针对国家权力的两个原则:“首先是分配原则:个人的自由领域被预设为一种先于国家存在的东西,而且个人自由原则上不受限制;相反,国家干预这个领域的权力原则上要受到限制。其次是组织原则,用以贯彻这一分配原则:(原则上受到限制的)国家权力由几个机构共同分享,并被纳入一个受限定的权限系统中。……组织原则包含在权力分立的学说中,而所谓权力分立是指行使国家权力的几个不同部门的区分,主要涉及到立法、行政、司法的区分。这种划分和区分的目的是要让几种‘权力’能够互相监督、互相拘束。”[4](P139)
因而,近代以来信奉自由主义的资本主义立宪国家中,其“宪法首先包含着一种涉及公民自由——人身自由、私有财产、契约自由、贸易和营业自由等等——的决断。国家仿佛是一个受到严密监督的社会服务机构,它要受制于一个完整的自足的法规系统,或者干脆与这个规范系统等同起来。结果除了规范或程序外,国家什么也不是。”[4](P137)
自由主义者进而导出“法治国”思想,其精确含义包括:第一,“一个国家若欲成为法治国,它对个人自由领域的侵犯就只能以一项法律为根据”。第二,“一个国家若欲成为法治国,其全部活动就必须彻底纳入一系列严格限定的权限。只有这样的国家才被视为法治国。国家权力的一切表现都具有一般的可预测性,……一切国家活动,甚至包括立法和行政在内,都变成了一种按部就班的可预见职能”。[4](P143)第三,“法官的独立性被视为国民法治国的一个非常重要的组织上的个别标志”,“只要发生了分歧和争端(不管是最高国家机关之间的争端,还是国家机关与个人之间的争端;在一个联邦国家,也不管是联邦与成员邦之间的争端,还是成员邦与成员邦之间的争端),就必须为了这个法治国理想而规定一个程序,按照司法形式的程序予以裁决,而不用考虑冲突和诉讼标的的类型。”[4](PP144-145)
由此,通过施米特的详细介绍,一个自由主义法治国的完整图景便展现在人们眼前,支撑着这一美妙图景的支柱便是被魏玛宪法赋予优先权的议会,而从德国国会坚固的建筑外观看,包含于其中的议会似乎应当无比强大,尽管有宪法48条赋予总统危机时刻皇帝般的权力,也无法撼动其稳固性。
三
谙熟近代自由主义及其法治国理论的施米特并没有被国会的坚固外表所折服,反倒窥探出支撑自由主义法治国理念的基础是空虚的。对此,施米特一针见血地指出:将捍卫自由的法凌驾于国家权力之上,是因为近代以来“为自由和法治国而战的市民阶层接受了一个基于古老欧洲传统的法律概念。这个概念源于古希腊哲学,经过中世纪经院哲学,一起传到近代:法律不是一个或许多人的意志,而是一种理性的、普遍的东西;不是voluntas(意志),而是ratio(理性)。这项原则毫无分别地适用于一切政体,适用于君主制、贵族制和民主制。”[4](P152)然而,“法律的各种被列入考虑范围的特征(公正、理性)现在都变得很成问题了,因为自然法已经丧失了它的自明性。”[4](P155)
从古典世界转型为现代性世界后,人们无法再以“发现”的方式将“自然法”呈现于社会中,而失去传统意义上“自然法”的支撑,于一个脱魅的世界上人们就不得不面对这样的现实,即:“一项规范不能自己使自己具有正当性——其有效性来源于规范颁布者的存在意志。”[4](P101)当自由主义者强调司法独立性问题,以及脱离国家权力影响的司法程序自身的有序运行时,他们因而“经常忽略了一个事实:有效的一般规范是这种程序的最重要的前提。原因在于,只有当一项规范有效时,法官才是‘独立的’”。[4](P145)
因而,施米特断言:当“自然法”理念成为过去时之后,“一切作为规范性规定而存在的法律,包括宪法在内,都需要有一个先于它们的政治决断,这样才能获得最终效力。这个政治决断是由以政治方式存在的权力或权威作出的。”[4](P27)法律(尤其是宪法)不再是神的赐予,制定它的是人,以如此祛魅的眼光重审历史,就会发现其实在神的背后主要“有两种制宪权主体:君主和人民。与此相应,历史上也有两种正当性类型:王朝正当性和民主正当性。当权威要素占优势时,国王制宪权就受到承认;当maiestas populi(人民至上)的民主观点占优势时,宪法的效力就建基于人民的意志之上。”[4](P98)这两者之间是不相容的。
与之相反,自由主义国民法治国的宪法理想却是:“人们对国家权力采取一种批判的、消极的态度(保护公民不受国家权力滥用之害),并且从这个视角出发来组织国家。这里所组织的与其说是国家本身,还不如说是监督国家的手段和方法。宪法设立了防止国家侵权的保障机制,并且千方百计给国家权力的行使设置障碍。……国民法治国致力于压制政治,用一系列规范来限制国家生活的一切表现,将全部国家活动转变成权限,即严格限定的、原则上受限制的权力。”[4](P46)
这样就出现了两种不同视角,“从法治国的视角来看,法律本质上是规范,而且是具有某些特定品质的规范:它是一种具有普遍性的法的(正当的、理性的)规定。从政治的法律概念来看,法律是意志和命令,是主权行为。”[4](P159)不过从法治国所包含的两项原则——基本权利(作为分配原则)和权力分立(作为组织原则)——来看,它们“并不涉及到政体,而仅仅涉及到国家的一系列限制手段和监督手段,是一个旨在确保公民自由和确保国家权力相对化的系统。应当受到监督的国家本身成为这个系统的预设前提。公民自由的原则或许能够限制和约束国家,但却不能自动地提供一种政治形式的基础。”[4](P213)正是觉察到了这一点,意大利民族主义者马志尼才会说“自由并不构成任何东西”。
由于自由主义法治国要素的消极特性使它既可与政治形式分离,也可以和许多政治形式相结合,只要接受立宪的限制,法治国就能与君主国或民主国进行混合。施米特因而认为:“单独看来,法治国要素既不构成宪法,也不构成一种独立的政体。因此,这个要素不能涵括政治统一体本身,不能涵括作为整体的政治统一体。制宪权尤其不包括在法治国要素之中,无论在理论的层面上,还是在实际的层面上,都不能用单纯的法治国原则和概念来解决制宪权问题。”[4](P218)
由此看来,自由主义的法治国理念所强调的高于国家的一般性规范,其本身并不能构成国家,它必须得有一个先在的国家,才能将法治国因素加于其上。所以说,“宪法不单是一个旨在保护个人免遭国家分割的法规系统——这样的宪法根本就不存在。政治不能与国家——即一个民族的政治统一体——分开,如果让国家法非政治化,那就不过是让国家法非国家化而已。毋宁说,法治国只是一切近代宪法的一个要素。”[4](PP137-138)而另一个不可或缺要素则是:“政治要素,从中可以推断出实际政体(君主制、寡头制、民主制或‘混合政体’)。”[4](P46)
近代以来信奉自由主义的资本主义法治国宪法无不包含了这两个因素,可同时包含这两个要素并不意味着两者间就能和平相处、彼此配合,以达到最优状态,即:国家主权通过政治决断以决定整个政治统一体的存在方式,同时又纳入法治国原则以防止和限制这种权力对普通个体人的可能的伤害。施米特指出:这种在许多人心中产生的虚假最优状态根本就不可能,因为民主与自由不仅不同,而且在根本层面上是对立、矛盾的。
四
人们之所以想当然地把民主与自由联系在一起,施米特认为大抵是由于“民主制概念如同其他许多政治概念一样,变成了一个普泛的理想概念;不仅如此,这种理想概念的模糊性还给形形色色的理想提供了空间,最终给一切理想的、美好的、令人喜爱的东西提供了空间。人们将民主与自由主义、社会主义、公正、人性、和平、各民族的和解联系和等同起来。”[4](P241)
这就有必要对何为“民主”进行准确界定,在施米特的政治哲学辞典里,所谓“民主制(作为政体,也作为政府形式或立法形式)是统治者与被统治者、治理者与被治理者、施令者与服从者的同一性。”民主政体中,“一个人不能因为在进行统治或治理就从人民的普遍同一性和同质性中突现出来。因此,统治者或治理者的权力或权威并非出自某种更高的、人民所不能企及的品质,而是仅仅出自被统治者或被治理者的意志、委托和信任——实际上,被统治者或被治理者是在以这种方式自己治理自己。”[4](PP251-252)从而,“对一个民主制国家而言,最重要的是,不能将治理与被治理之间的不可避免的实质性差异转变成治理者个人与被治理者之间的性质上的差异和分离。”[4](P254)
魏玛宪法中公民所拥有的民主权利有:法律面前人人平等,请愿权,每个公民平等选举权和投票权,按照才能而被遴选担任公职的平等机会。对于这些权利而言,其“预设前提不是置身于国家之外的‘自由’状态中的自由个体,而是生活在国家中的国民,citoyen(公民)。有鉴于此,这些权利本质上具有政治的性质。它们是政治身份权或人民权利,因此完全有理由将它们与个人的基本权利区别开来。最重要的区别是,公民权不能原则上不受限制,不能是什么‘自由权’,所以就不符合真正的基本权利的分配原则。这些公民权的实施范围仅限于国家内部,它们仅仅涉及到对国家生活的一定程度的参与。公民权受民主的平等思想支配,每个公民都应在同等程度上享有这些权利。”[4](P180)
由于公民所拥有的民主权利在本质上属于政治性质的权力,在施米特的政治哲学中,“政治现象只有在敌——友阵营这种始终存在的可能性背景下,方能得到理解”。[5](P147)所以,“平等作为民主制的本质属性,其对象范围仅限于内部,而与外部了无关涉:在一个民主制国家内部,全体国民一律平等。对政治和国家法思考而言,由此便产生出如下结果:谁不是国民,谁就不享有这种民主式平等。”[4](P243)在1926年发表的《议会主义与现代大众民主的对立》一文中,施米特就曾更直白地表述道:“任何真正民主的基础都是:不仅平等地对待相同者,而且必然的结论是不平等地对待不同者。这就是说,属于民主者必须是:第一,同质性;第二,如有必要就剔除或者消灭异质的东西。”[6](P53)
与之相对,在对外在异己因素的问题上,自由主义者总是持一种抽象的平等论,然而,“如果平等不涉及其他内容,而只是一种为所有的人自动共享的平等,它就是一种非政治的平等,因为它缺乏可能的不平等这样一个关联物。一切形式的平等都从可能的不平等这样一个关联物中获得其意义。不平等所针对的是那些不属于同类的人,这种不平等越厉害,平等就越强烈。缺乏不平等的可能性的平等、每个人自动地享有、绝不可能失去的平等是没有价值、无关紧要的。”[4](P243)
一旦失去外在异己因素的参考,随着抽象平等性的渗入,内部具体的同质性也会遭到破坏,在统治者和被统治者、代表者和被代表者之间出现实质性(如财产、机会、社会地位等)差异,民主基础即遭破坏。对这种威胁,“从政治上看,就有必要制定法律或采取措施以消除这些妨碍或威胁因素。面对这种必要性,如果诉诸私有财产的神圣性,那就不符合民主制原则,而是符合国民法治国原则,因为国民法治国原则的宗旨就是要约束政治原则(民主制就是这样的政治原则)的后果,将民主制变成受宪法律制约的立宪民主制。”[4](P275)
至于这种立宪民主制的实行机构,考查历史,会看到自由主义曾经不惜“与公共权力结成联盟,以对抗总是威胁这些价值的专制君主。因此自由主义与民主结盟,不过它试图将民主转换成议会制。”[2](P80)恰恰这“议会制不是民主制的同一性原则的结果和运用,而是近代国民法治国宪法的一部分,是其真正的政府体制。”[4](P328)可是反对君权的战斗中暂时的结盟并不能在胜利之后转化为人们期望的合作,结果倒是互损的,原因就是自由主义与民主的基本前提是对立的。
对于这种对立的结果,施米特在《对立》一文中指出,当自由主义的法治国理念在政治里取得对于民主的政治因素的优势后,民主政治所要求的同质性以及这种同质性所依靠的基础(敌我间的实质性不平等)遭到抽象平等观念的破坏。然而,在自由主义的抽象平等的美好名词之下,“实质的不平等绝不会从世界上和在国家之内消失,而是退到另一个领域,比如从政治领域进入经济领域并赋予这个领域一个新的无比强大的重要性。在政治上的虚假平等存在的情况之下,实质的不平等在其中得势的另一个领域,比如经济领域必然控制着政治。这完全是不可避免的;从国家理论观点看,这是许多人所抱怨的经济对国家和政治的统治的真正原因。只要一种无所关注的、不考虑不平等的关联的平等事实上控制了人的生活的一个领域,这个领域本身随之便丧失其实质而进入另一个领域的阴影之下,在这里种种不平等毫无顾忌地在行其道。”[6](P56)
因而,“经济”(为经济巨头所支持的党派与各种小型的委员会)开始执行起政治的职能,打着人民的名义进行利于自己特权的政治决断,而原有的政治机构则成为了可笑的摆设,于是我们看到“议会变成了一个官署,它通过秘密协商作出决议,然后召开一次公开会议以表决的形式公布决议结果;按照源于其他时期的做法,在表决之前,各党派要先发言。实际作出决议的是一些更小的委员会,它们甚至并不总是议会本身的委员会,而是党派领袖的会晤、议会党团间的秘密磋商、与党派委托人、利益协会之间的磋商。”[4](P342)到这个境地,议会制也就彻底失去了它合法存在的最根本的基础——公开性与辩论,捍卫个人自由的议会在破坏了民主原则后,最终也将自己彻底地断送掉。
那么,议会制若是破产了,国家权力该如何组织呢?施米特没有继续讨论,他只是在《宪法学说》中将这种惨淡后果略作暗示,或许从他对于民主的分析中可以猜测出,政治决断终归还是由作为政治统一体的人民意志做出的,至于这种决断将国家引向何方,施米特似乎欲言又止,这至少是在他这部徘徊于自由与民主脆弱平衡之中的著作里采取的最为明哲的态度吧。
五
今天的人们回顾魏玛德国时,注意力往往容易放在其令人眩目的文化传奇方面,然而文化精英所怀念的那段“黄金时光”在德国大众眼里却是另番模样,正如英国史学家卡尔所言:魏玛德国刚一成立,“它的第一个任务就是去批准凡尔赛条约;于是在德国人的心里,它的名字也就和民族的耻辱连在了一起。”[7](P35)之后岁月里,与魏玛德国如影随形的总是消解不掉的民族仇恨、战争赔款的沉重负担、奔腾式通胀的持续打击、严重的社会阶级对立。现代文化精英隔着时空“诗家之幸”的向往,实在源自当时德国百姓“国家不幸”的苦难。因而,这多少具有移植特色的魏玛共和带给当时大多数德国人的痛苦感受,促使不少学者开始从大众中、从德意志传统乃至更古老的欧洲传统中寻找力量,以抗衡由战胜国强力输入的现代的、先进的、普世性的文化与制度。
正是在这一背景下,施特劳斯在评价施米特时才会说:“如果说霍布斯是在一个非自由主义的世界上完成了自由主义的确立,那么施米特则是在一个自由主义的世界上担当了对自由主义的批判。”[8](P10)或者可以说,当贡斯当提出“古代人十分珍视的自由”与“近代民族弥足珍贵的自由”的区别后,施米特在这个由协约国植入现代人自由的魏玛共和国里所梦想的却是:人民大众“以集体的方式直接行使完整主权的若干部分:诸如在广场协商战争与和平问题,与外国政府缔结联盟,投票表决法律并作出判决,审查执政官的财、法案及管理,宣召执政官出席人民的集会,对他们进行批评、谴责或豁免。”[9](P26)即便代表制原则对于现代民主政治来说绝不可少,令施米特醉心的还是万众聚集、齐声喝彩。
同时,“自从黑格尔以来,国家—社会的区分就以这样或那样的方式成为一种理论轴心,其周围环绕着大量的德国政治思想。而且,德国的政治和法律思想者们往往致力于以形而上学为基础的国家观——国家事关真正的实质而不可被简单化为一种功能体,更遑论将其简化为市民社会的代理人。”[3](P7)施米特的理论在诸多方面反映出的就是此种国家观的影像,只不过复活资本主义市民社会除魅前的古典世界理想已不太可能的情况下,古代人的自由就必须以现代大众民主的方式获得再生,而主要的障碍便是寄生在资产阶级以及中产阶级内的自由主义的个人主义愿望。
因此之故,施米特“严厉斥责魏玛共和国是一种软弱的混血体制,是自由资产阶级借助于把两个对立的政府原则结合成一个虚弱的结构而达成的,是自由资产阶级经过努力而在绝对君主专制的历史传统与争取无产阶级民主的斗争之间达成的妥协。”[10](PP326-327)而在《宪法学说》中这种斥责之声更多是以学术语言表达出来的,但其字里行间所透露出来的,并不是如其所言的维系魏玛共和之努力,反倒是努力展示出魏玛共和的危机与脆弱,进而暗示着它的崩溃!
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