股权转让意向性协议预约救济之探索

刘博文，李泓辉

(1．江苏省无锡市高新技术产业开发区人民法院，江苏 无锡214028;2．上海东座律师事务所，上海200235)

一、意向性协议定性之纷争

意向性协议乃随着交易过程复杂化而出现的先合同状态，其往往产生于重大复杂博弈之谈判过程中，包括有意向书、意向声明、意向协议等形式，其内容囊括交易目的、条件、原则或者当事人关于交易如何达成和进行的意思表示等。意向性协议虽然得到了广泛运用，但因其属于开始协商和达成最终协议的两极之间，既不是毫无意义的事实文件，又欠缺正式合同的要件，在法律意义上和法律效果上也有很多不明确的地方，因此需要对其个案作出判断。［1］

在股权转让领域，意向性协议往往包括股权转让的原因、方式、条件、价格、时间、日后签订本约等详尽不一的初步性内容。实践中解决意向性协议法律问题的关键之处在于对其法律性质的认定，而无论是我国法律法规的规定亦或司法实践中的案例，在这方面似乎屈指可数。①关于预约的法律法规仅《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《海商法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有寥寥数条涉及。而在司法实践中，根据笔者对法宝、法意等案例库搜索，结果显示认定预约协议成立的案例基本为零，但笔者不排除部分案例未上传到相关数据库的情况。对此，理论界和实务界争论不一，目前大概存在预约合同说、附条件附期限合同说、无法律效力说等观点，在这些观点中笔者更倾向于预约合同说，但采纳预约合同说理论认定意向性协议的法律性质必须严格的符合许多前提条件。

二、预约合同成立之要素释析

预约合同，是相对于本约而言的一种特殊合同，王泽鉴先生认为，“预约乃约定将来订立一定契约的契约，本约则为履行该预约而订立的契约”。［2］随着市场主体间相互依赖程度日益加深，缔约活动日益变得复杂、漫长和艰难。由古典契约法理论所构建的“要约——承诺”这种简单缔约方式已不能完全满足市场主体对缔约方式多样化的需要。在古典契约法下，市场主体在缔约阶段的权利仅能通过缔约过失责任予以保护，而在实务中早已被证明是不够的。［3］预约，作为规制当事人在缔约阶段权利义务的特别契约，是弥补上述缺陷的重要手段。［4］有学者认为预约一般应具备以下三个构成要件:(一)发生在本约缔结之前;(二)双方之间的合意;(三)对缔约者的约束力。［5］即首先预约应当发生在本约未缔结之前，系为缔结本约而形成的预约;其次为双方意思表示合致，合意达成预约，系自由意思的表示;最后双方缔结的预约对双方均具有约束力，任何一方不得违反该预约。

笔者认为，预约不仅仅局限于上述要件，预约还有其作为特殊合同①考查大陆法系相关国家和地区有关预约的立法例，规定预约是一种合同的立法例有《拿破仑民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》以及台湾地区的民法典。同时，台湾地区民法典的《债编》在修正时的立法说明书可以很好的体现预约作为一种合同而存在的合法、合理性。另外，在我国《海商法》第二百三十一与第二百三十二条中已经出现了“预约”的表述，且将其视为一种合同类型。的四项基本特性，即合意性、约束性、确定性、期限性。合意性，指的是双方的意思表示一致，单方的意思表示不能形成预约而仅构成要约，从预约本质上属于合同的一种来看，也应有此意。约束性，指的是双方当事人应当受其约束，预约合同中双方当事人明示或者默示的表示其受预约合同的约束，是预约合同的必要条件，“双方在进行反复磋商后，就合同的部分内容初步达成共识，并签署了备忘录，为进一步的磋商提供参考，由于此类备忘录仅是双方谈判过程的记录，属于缔约过程中的一部分，没有体现双方必须依此缔结本约的义务，故该备忘录没有法律拘束力，不构成预约”。［6］确定性，也即预约内容确定，已防止缔约本约时形成僵局，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》，“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。除另有规定或约定外，能够确定当事人、标的和数量，合同即能够认定成立，但若缺乏上述要素，则不能认定构成确定性。期限性，指的是约定一定期限内签订本约。

三、意向性协议构成预约之符合性审查

意向性协议是一种以预约形态出现的契约形态。②包括允诺书、定金收据、原则性协议、谅解备忘录、缔约纪要、临时协议。按照对意向性协议中各类条款进行分类，可将条款分类为实体性条款和程序性条款。实体性条款指的是那些在未来将成为正式合同条款的内容;程序性条款指的是那些涉及缔约过程，但不在未来合同中反映出来的内容。如果意向书要构成预约，该意向性协议中的实体性条款必须满足明示或者默示的拘束力，程序性条款必须满足足够的确定性。这是意向性协议构成预约的基本条件。

笔者承办的一个案件中:A、B、C、D四位股东召开股东会会议，股东会讨论了某些问题并形成相关决议。参会各方商议后决定:(一)经四位股东协商同意，由股东A收购其他三位股东所持有公司77%的股权;……(七)股权转让具体事项以转让协议为正，四位股东签字后生效，会议记录由四位股东分别签字。其中四位股东在商妥股权转让的初步方案之后，曾经制作过股权转让协议，但股东B、C、D最终未同意在股权转让协议上签名，仅同意在签署“股权转让具体事宜以转让协议为正，四位股东签字后生效”的前提下，在股东会会议记录上签名。嗣后，四位股东未能达成正式股权转让协议。其中股东B告知股东A自己不会转让股权，股东C、D书面声明称，股东会议上对股权转让的意见是其代理人的个人意见，未经本人许可同意。股东A为此准备了收购款，并通知了股东B、C、D要求进行股权转让相关手续。再后来，四位股东再次召开股东会议，根据会议记录，股东A在会议中提出:上次股东会议决定的股权转让事宜是可以生效的，不能完全否定，但价格上可以再协商;股东B、C、D则认为:股权转让仅作意向性讨论，不作最后决定。在转让无果后，股东A将B、C、D起诉至法院。

在本案中，笔者及合议庭均认为第一次股东会议形成的意见能否被认定为预约是本案的核心焦点，因为这决定了原告诉讼请求的选择和法律关系的适用。如果构成预约，则按照预约的法律效力，可要求承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿;如不能认定构成预约，则有关决议对双方当事人无约束力，而只能被认定为当事人磋商过程中达成的事实性文件，其后的股权转让等事宜更无从谈起。而纵观第一次股东会决议，确实含有股东之间转让股权的意思表示，具备合同成立要素且合同的主要条款均已具备，是各方在磋商过程中达成的意向性协议，但并非所有意向性协议均可构成预约。对于本案中的意向性协议是否能够构成预约则应当按照前述预约的特征来进行审查。若意向性协议构成预约，则需要满足预约的四项基本特性。从下表我们不难看出，本案股东会决议所形成的意向性协议并不具有预约所要求的约束性、确定性、期限性等要件，故在司法实践中是无法认定为预约成立的。在前提条件都无法成立的情况下，而基于预约已成立提出的追究违约责任等诉讼请求自然也无法得到法院的支持。

预约符合性审查表

三、意向性协议不构成预约救济方法之探索

既然因意向性协议缺乏预约合同的要素而难以被认定为预约，那么通过追究违约责任等方式来进行救济显然是行不通的。然而预约合同作为特殊的一类合同，在意向性协议无法构成预约合同的情况下能从缔约过失责任的角度来救济。通说认为，缔约过失责任采取的是过错责任原则，其构成要件主要是包括客观和主观两个方面，而其归责原则的基础是合同法上的诚实信用原则。结合司法实践来说，在意向性协议无法构成预约的情况下追究缔约过失责任的构成要件主要可以从以下四个方面进行考量:

1．订立意向性协议的当事人是否有违反先合同义务的行为。上述案例中的股东坐下来商谈的时候，其实际上已经由单纯的股东关系转化为解决公司纠纷而形成的建立在股东关系基础之上的特殊信赖关系。股东不仅仅是围绕公司行使股东权利和承担股东义务，股东之间还必须依成绩信用原则互负一定义务，即相互协助、告知、诚实等义务，否则股东会议的目的在前提上就无法实现。

2．违反股东会议所形成的先合同义务的行为造成了信赖利益的损失。如果没有利益的损失赔偿也无从谈起。在此种情形下受到损失的利益是一种信赖利益，即相对人因信赖合同会有效成立却由于合同最终不成立或无效而受到的利益损失。股东A因相信公司其他股东的初步承诺而特地做了包括准备收购款等工作，由此付出的工作量及利息等乃信赖利益损失。

3．违反先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。这里的过错既包括故意也包括过失。无论是故意还是过失，只要在缔约阶段违反了先合同义务，并对合同最终不能成立或被确认无效或被撤销负有过错，就应当承担缔约过失责任。并且责任的大小与过错的形式没有任何关系，这是因为缔约过失责任以造成他人信赖利益损失为承担责任的条件，其落脚点在于行为的最终结果，而非行为的本身。股东B、C、D在最初的会议上同意股权转让事宜由最终的正式合同来约束，但实际上，这三位股东最终不是对转让条件不满意，却是不愿意转让股份，同时还否认自己的代理人的意思表示，甚至连最后商谈的机会也不愿意参与。这在主观上已经明显违背了股东会议达成的决议，可在某种程度上视为存在过错。

4．意向性协议缔约一方违反先合同义务的行为与信赖利益损失之间存在因果关系。即股东A的信赖利益损失与其他股东的过失存在因果关系，这是过错责任制度的内在要求。

只有同时具备上述四项构成要件，意向性协议的相对人从缔约过失的角度来主张其权利才有可能得到法院的支持。对于当事人来说，意向性协议是一个较新的事物，在商事领域熟练运用意向性协议，维护合法权益和降低商业风险，必须具备一个周全和稳定的规范。如果期望意向性协议等形式的文书能在预约合同成立的框架内发生约束力，必须基本具备意思表示一致、内容具体和确定、本约订立时间控制、受意向性协议约束四项基本条件。否则，当事人只能从合同未成功缔结的角度维护自身的权益。

［1］许德风．意向书的法律效力问题［J］．法学，2007(10)．

［2］王泽鉴．债法原理［M］．北京:中国政法大学出版社，2001．

［3］张 铣．预约立法价值研究［J］．南方论刊，2008(11)．

［4］张 铣．论预约的效力及其违约责任［J］．河南省政法管理干部学院学报，2011(3)．

［5］韩 强．论预约的效力与形态［J］．华东政法学院学报，2003(1)．

［6］奚晓明．最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用［M］．北京:人民法院出版社，2012．