缔约过失责任应该如何认定？

周洪波

周律师：

您好！

甲、乙同为某市月饼生产商。某年中秋节前夕，某市著名食品商厦与甲商谈进货事宜。乙知道后向丙提出更优惠条件，并指使丁假借订货名义与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经过比较最终与乙签约，丁随即终止与甲谈判，甲因此遭受较大损失。请问：（1）本案中是否存在违法法律规定的行为？（2）乙、丙、丁三者中谁应当对甲的损失承担责任？

读者：林之琳

林之琳读者：

您好！

（1）本案中存在缔约过失责任。 所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，当事人一方违反诚信原则的要求，因自己的故意或者过失给缔约相对方造成信赖利益的损失时，依法应当承担的损害赔偿责任。

《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”

（2）首先，丁在本案中假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙谈判。在丙与乙签约后，丁随即终止与甲谈判，致使甲遭受了较大的经济损失，丁的行为属于“假借订立合同，恶意进行磋商”的行为，对于其给甲造成的经济损失，应当承担缔约过失责任以及进行赔偿。

其次，乙不应当对甲承担缔约过失责任。主要原因是：（1）乙为了竞争，向丙提出更优惠条件，并最终与丙签约，属于正当的商业竞争，故乙无需承担对甲的缔约过失责任。（2）乙指使丁的行为不构成缔约过失责任。根据《合同法》的上述规定，可知缔约过失责任主体仅限于缔约的当事人双方，乙虽指使丁假借订货与甲接洽，但是，乙并非是直接与甲缔约的当事人，故乙不应当对甲承担缔约过失责任。（3）乙如果恶意磋商，向丙提出虚假的优惠条件，借以阻止甲、丙之间签约，事后又不与丙签约，则乙的行为对丙构成缔约过失责任，应当对丙承担缔约过失责任，而不是向甲承担缔约过失责任。

最后，丙并非假借订立合同，恶意与甲进行磋商，而是在商谈缔约过程中，选择与提出更优惠条件的乙缔约，丙的行为属于正常的商业活动。

（作者系上海恒建律师事务所律师）